善意取得在直播打赏中的适用

杨艺凡 陈旭玲

摘  要：网络用户因直播打赏行为存在效力瑕疵而请求主播返还打赏时，主播可以利用善意取得制度以维护自身合法利益。在网络直播打赏中，善意取得适用条件的认定与一般交易模式中对其认定有所区别。此外，善意取得的适用有时还会受到公序良俗原则和社会整体效益的影响。

关键词：直播打赏；善意取得；合理对价；无权处分

中图分类号：D923         文献标识码：A           文章编号：1671-9255（2024）01-0056-05

在网络直播打赏中，打赏用户一方常常会因为处分行为存在效力瑕疵而要求主播返还打赏，此时主播是否需要返还打赏与其能否适用善意取得制度具有紧密的联系。直播打赏中对善意取得的适用条件的认定较为困难。这是因为，首先，主播在直播间远程为用户提供表演服务，仅仅通过有限的线上聊天和互动，往往对用户的真实身份和财产状况均缺乏了解，很难利用一般商事交易中认定善意的客观标准进行判断。其次，直播打赏中对主播提供表演的价值的判断具有主观性，打赏金额是否和主播提供的表演构成合理对价很难认定。最后，根据现有大部分直播平台规则，用户需要先在平台充值购买虚拟币，再用虚拟币购买虚拟礼物打赏主播，打赏交付完成时间尚不明确。因此，有必要厘清直播打赏中善意取得制度适用的相关标准，以保护主播的合法利益，更好地促进直播行业良性发展。

一、主播的善意认定标准

（一）善意的推定

《中华人民共和国民法典》（下文简称《民法典》）及我国相关司法解释目前并未对善意的标准作出具体且明确的规定，目前，学界对于善意的实体认定标准“不知悉说”已属通说，而对善意的程序认定方式则一般采用推定模式，使用“知道或者应当知道为非善意”的表述。根据该解释，在判断时应当首先推定受让人为善意，若权利人主张受让人为恶意，则需承担相应的举证责任。^[1]该认定方式有利于调和交易安全和真实物权人的利益。若真实物权人未尽注意义务，交易相对人有理由信赖此種物权的公示而与出卖人形成与此种公示物权有关的交易。如果只维护真实的物权人的物权，而否认善意的交易相对人取得该交易项下的标的物及其物权，无疑会损害善意交易相对人的利益。^[2]

据此，在网络直播打赏中，应当首先推定主播为善意，若用户认为主播并非善意则需承担举证责任来证明主播违反了相关的注意义务。

（二）主播的注意义务

在网络直播打赏情境下，主播应当对打赏人是否有权处置打赏财产尽注意义务，反之，则不满足适用善意取得时受让人必须为善意的要求，打赏者一方便有权要求主播返还该笔打赏款。应注意到在网络直播打赏中，主播并不能像线下交易一样对打赏人的年龄、财务来源等进行准确判断，所以，出于保护善意第三人的目的，应仅要求其在合理范围内尽较低限度的注意义务。在司法实践中，用户若主张主播非善意可以得到法院支持的情况一般只有两种：第一种是打赏者已明确向主播表示打赏款项来源不正当或者其打赏行为系无权处分，主播仍然接受打赏的；第二种情况是主播本身诱导打赏，即以非法占有为目的，利用直播平台虚构网络身份，冒充主播，建立虚假恋爱关系或以其他不正当理由采用线上与线下相结合的方式，使被害人陷入错误认识，以骗取数额较大财物的行为。^[3]在这两种情况中，主播均不能被认定为善意。除此之外的其他情况，主播通常都可以被认定为善意相对人。

二、表演服务的合理对价认定

应注意到“以合理的价格转让”在《民法典》第三百一十一条中单列为一个构成要件，该要件设置的出发点是为了保护原所有权人的利益。不过关于直播打赏与主播的表演是否构成对价，以及如何判断对价合理性一直以来在理论界和实务界均存在较大的争议。

（一）直播打赏与主播表演是否构成对价

对于该问题，应当明确打赏的虚拟礼物，以及用户在平台储存的虚拟币是否具有财产价值。应该注意到，无论是虚拟礼物还是虚拟币，两者本身其实都是一种虚拟财产。虚拟财产是近年来伴随互联网的发展而产生的一种特殊物，具有价值性、有用性。使用网络虚拟财产可以给权利人带来财富，确认虚拟财产的财产价值也有利于保护网络虚拟财产权利人的财产权利，因而应认定虚拟财产具有物的财产价值。^[4]

在明确了虚拟礼物具有财产价值后应进一步探讨打赏的虚拟财产和主播的表演能否构成合理对价。对此，有部分学者认为网络直播中主播向观众提供的是表演服务，主播通过表演互动为用户提供了情感输出，普通用户可以通过观看主播的表演而获得情感的满足，而打赏用户大多是想通过打赏来获得额外的关注，其在满足虚荣心的同时也建立了与主播间的情感联系，显然超出了“无偿”的范畴，因此两者之间存在对价。^[5]换言之，主播实际上通过表演互动为用户提供了情感输出，从而使用户获益，因此，打赏应构成服务合同，此时若能符合适用善意取得的其他条件，主播就可以善意取得该打赏。但是应注意到该观点存在一定的缺陷，因为它忽视了目前直播模式中用户可以无门槛进入网络直播间，即使不打赏也可以免费观看主播提供的表演，这显然不满足服务合同的对价条件，且此时合同相对方并未商定服务合同的内容、形式等合同成立必要要件，不能认为已经成立了有效的服务合同。

还有观点认为在网络直播打赏中，用户对主播的打赏纯粹是因为对主播表演的喜爱和赞赏，这是一种单务行为，用户在打赏时并没有给接受打赏的主播赋予相对应的义务，因此打赏符合赠与合同的特征，打赏和表演间不存在合理对价，^[6]主播也不能适用善意取得制度。该观点的缺点是它否定了表演者权的有偿性，直播中主播基于自身的表演行为而获得表演者权进而获得经济利益，在大部分情况下主播并不是义务地提供表演，其渴望通过直播表演以获得经济收入。需要明确，目前伴随互联网发展而产生的直播模式其实并不是对观众支付表演费观看表演的传统模式的否定，只是因为网络直播具有开放性，用户支付演出报酬不再是一种强制义务，而是变成了一种自愿的行为，但在用户向主播提出特别表演需求时，打赏付费仍然是需要的，不能因为打赏付费的非强制性就否认主播获得表演报酬的权利。^[7]

前述两观点各存一定缺陷。应注意到直播服务模式具有一定的特殊性，这体现在直播服务实际可以被划分为两个层次：基础服务和附加服务。基础服务指的就是在直播平台上不需要支付任何打赏，就可以免费观看的直播间的表演，即这种表演是对于不特定大众的。此外，若用户仅仅进入直播间与主播进行文字交流或连麦交流，却并没有要求主播提供其他特别表演服务时的服务也应属于基础服务，此举应被认定为表演中表演者与观看者的正常互动，即活跃表演气氛之行为。而附加服务指的是用户通过打赏要求主播与其进行情感互动，提供其所指定的表演服务，或通过打赏获得直播间的荣誉称号、头衔等。此时用户获得的是与其喜爱、推崇等个性化情绪相适应的专属服务，用户有很强的参与性和互动性，可以得到额外的情感的满足。^[8]

在主播提供基础服务时，用户的打赏应当被认定为一种赠与合同，此时若用户进行大额打赏，应认为打赏和表演服务之间不存在合理对价，主播不能受到善意取得制度的保護；在主播提供附加服务时，打赏与表演之间存在对价，打赏应界定为网络服务合同。此时，除存在不当得利或者合同无效的情形外，应原则上适用善意取得制度以保护主播合法利益。

（二）对价约定时间的限制

该因素是判断合理对价的重要标准。在实践中，用户打赏往往是因为想要主播提供特定的表演或者互动服务。对此，需要明确用户和主播约定表演服务的时间应在打赏完成之前，这是因为如果用户是在主播表演之后再进行打赏，则该打赏应当视为对基础服务的感谢，而非是附加服务的对价，只有在打赏前进行明确的约定，打赏才可以视为附加服务的合理对价；除此之外，若用户没有与主播约定表演内容就进行了打赏，则两者也未形成有效合意，此时的服务合同内容并不确定，打赏合同自然没有生效。尽管实践中有时主播在看见用户的打赏后会出于感谢而自发地为用户提供一些表演，这些表演的内容种类都是不确定的，是打赏用户不能预料的，这种情况下自然无法讨论对价是否合理的问题。综上，应当明确直播打赏中，打赏方和主播方关于表演内容的合意必须在打赏之前就已经达成。

（三）对价合理的认定

网络直播打赏的对价的认定方式具有一定的特殊性，导致这一现象的原因，首先是主播为用户提供的是表演服务，它的定价具有主观性，没有一个明确的标准。具体来说，对于同一主播的同一直播表演，可能有用户觉得一文不值，不进行打赏，有的用户却觉得十分满意，对主播进行高额打赏。在这种情况下，表演服务的稳定定价是无法形成的。此现象发生的另一个原因是直播表演服务种类具有多样性，即使定价也无法面面俱到。以目前常见的直播种类来说，有带货直播、表演直播和游戏直播等，在这种情形下表演内容各种各样，主播名气大小也有所差别，很难对每一项直播表演服务进行清晰统一的定价。最后，从打赏者的角度来看，打赏者的打赏金额往往差异是较大的，打赏金额的多少是与地区经济发展水平，以及个人实际消费能力和个人消费喜好息息相关，因此，在这种情况下若要适用善意取得制度，对价标准的认定成为一个难题。实践中较为合理的确认方式是除非主播提供服务与预期效果差距较大外，其他情况都应视为对价合理。对于用户要求主播提供的表演服务，如果主播的完成度较差或者主播表演的水平远低于行业一般标准时可以认为主播提供了不合格的表演，不能视为打赏的对价。对于主播表演水平和内容是否达到一般水准则可以根据平台内设处理投诉部门的判断结果，直播间其他观众的打赏情况，以及主播直播间的人流量等因素进行综合判断。

在明确了对价的判定标准后，还应当明确一些否定合理对价的情形，这主要表现为主播所提供的服务内容具有违法性。在实践中，若主播提供的附加表演服务内容涉及淫秽、赌博、吸毒和暴力等，则该服务本身不合法，在法律层面上便也丧失了评判合理对价的必要性及意义。^[9]因此，对于主播本身直播内容违法的情形，由于不能满足合理对价要求，对于主播也不能适用善意取得制度，此时对于用户打赏的款项应该依法予以返还。

三、直播打赏交付的认定

直播打赏中款项的交付和一般商业模式有所区别。以目前常见的一些直播平台来说，用户若想要打赏主播，往往需要先在主播所在的直播平台进行充值，从而获得该平台的专属虚拟币，之后再使用虚拟币购买直播平台的各种虚拟礼物打赏给主播。在此情形下，如何认定打赏交付对象和交付时间存在一定疑问。

（一）交付的对象为主播

在直播打赏中，平台是连接用户和主播的重要媒介，且平台与主播间可能存在雇佣、劳务等关系，但不可否认的是，直播打赏交易中的主体应是主播和用户，而不包括平台。这是因为，实践中用户的打赏意志往往只包含将虚拟财产转移给主播的内容。在直播的过程中，用户产生打赏的意志是由主播在直播活动中的互动激发的，而不是由平台激发的，这使得用户在打赏时头脑中充斥的始终只是主播这一交互对象。尽管用户可能知道主播与平台之间存在打赏分成关系，但这一内容并不在用户的意思表示中，平台始终不是用户打赏意思表示的对象。直播平台的利益回流往往是基于其与主播之间的合作协议而获得的，这与用户不发生直接的法律关系，它只是财产利益的分配合同的履行结果。^[10]可以说在直播打赏中，即使没有第三方平台的介入，打赏人与主播间双方意思表示一致打赏合同就已经成立，综上所述，直播平台并不是打赏的交付对象，主播才是真正的打赏交付对象。

（二）实际打赏时间为交付时间

打赏的交付时间是用户向平台充值时还是用户将用虚拟币购买的礼物打赏给主播时，在理论和实务界存在一定的争议。应注意到，目前大多数直播平台都规定了用户对充值获得的虚拟币不可反向兑换或者转赠，也就是说这种“现实—虚拟”的货币的兑换只能是单向性的。根据平台规则，用户在充值后可以将平台虚拟币储存在自己的账户上，自由对主播打赏或者根据个人喜好购买平台提供的其他增值服务，如加入粉丝团和推广内容等，由此可以发现，用户在平台充值的虚拟币并非均是出于打赏目的，其本身往往也具有一定的财产价值。实践中，许多用户在充值虚拟币的时候可能对后期虚拟币的使用并没有具体的意思表示，无意思表示即无法认定充值系打赏金交付的法律行为，因此充值完成时并不能作为打赏交付的时间。而在完成充值后，用户可以基于和平台的服务协议在符合双方约定的条件下自由支配使用账户内的虚拟币，这是一种自主占有的状态^[11]，只有在用户将虚拟币转换成礼物最终赠送给主播或者购买其他的平台增值服务时，用户对虚拟币的使用才算最终作出了明确的意思表示，打赏也才可以被视为完成交付。

四、善意取得适用的典型情形

无权处分是善意取得适用的重要前提，在直播打赏中无权处分的情形主要有两种，一是夫妻一方未经另一方同意使用夫妻共同财产进行打赏，二是使用违法所得进行打赏，两种情形下善意取得的适用除了需要按照前述方法对主播善意、合理对价、交付时间等条件进行判断，还需要考虑到原权利人对财产的监管责任的履行情况，以及公序良俗原则要求的影响。

（一）夫妻一方使用夫妻共同财产打赏

1．家事代理权对合理对价认定的限制

对夫妻共同所有财产的处置，并不是每次都要得到夫妻双方的共同同意，夫妻任何一方都可以在家事代理权范围之内自由处置财产，《民法典》第一千零六十条规定了家事代理权制度，该条文既可以保护夫妻内部的财产利益，也有利于保护交易相对方的利益，促进社会稳定。应注意到，我国《民法典》规定的家事代理权的适用范围仅仅局限于“日常生活需要”范畴，因此，需要首先明确的是网络直播打赏是否属于该范畴。

“日常生活需要”在实践中较难界定，往往会伴随社会经济发展和人们的生活需求而不断变化。应注意到，在现代互联网时代，人们的生活需要已经不再仅仅局限于衣食住行等方面，网络直播对于满足人们的精神需要具有很重要的作用。网络用户通过打赏要求主播为自己提供指定表演服务，从而可以获得精神的愉悦和满足，这本身就是一种对娱乐服务的购买。因此，笔者认为应当将其纳入家事代理权的范畴之内。^[12]

具有完全民事行为能力的打赏者在家事代理权范围内的打赏系打赏人的真实意思表示，其实施的打赏行为无需配偶方的追认同意，已经发生法律效力，打赏合同真实有效，此时因打赏造成的财产损失只能由打赏人自己承担，对主播可以适用善意取得制度。但是对于超过家事代理权范围的大额打赏，则应适用表见代理规则，即第三人主播需要证明其有理由相信打赏为夫妻双方共同意思表示，否则，不能对未直接实施民事法律行为的夫妻另一方发生法律效力。

2．共同财产监管义务对善意取得适用的限制

除家事代理权外，配偶能否要求主播返还打赏款还与夫妻共同财产监管义务的履行与否有关。在实践中，用户超出家事代理权的大额打赏往往是在一段时间内长期累积达成的，而并不是独立的一次性的打赏。应注意到，对于夫妻共同财产，夫妻双方其实均存在监管责任，应明确其开销、流向并加以合理控制。若夫妻一方长期未能察觉配偶使用过多的夫妻共同财产打赏，则不能要求主播返还打赏款^[13]，因为其并未尽到合理监管义务，可以说对打赏行为是持放任态度的。除此之外，若一方长期未注意到打赏行为，恰恰可以说明该打赏金额并没有超出夫妻共同财产常规支出限度，也没有对家庭生活产生较大的影响。在该情况下，用户配偶本身疏于履行共同财产监管义务，存在过错，用户亦不能以不当得利或合同无效为由主张返还打赏款，主播此时可以适用善意取得制度。

3．公序良俗原则对善意取得适用的限制

在直播打赏中，用户可以在直播间点赞，给主播赠送虚拟礼物，并在聊天区域与主播进行线上交流。应注意到，当两者在线下并无实际联系的情况下，主播大部分情况下并不知道用户的真实婚姻状况，即使已婚用户的评论言语涉及追求主播，想与主播建立恋爱关系等内容，由于缺乏实际行动等客观要件，且主播本身善意，并不能证明主播和用户之间存在不正当男女关系，更不足以证明此行为违反公序良俗，此时用户配偶不能要求主播返还打赏款，主播可以善意取得打赏款项。

但应注意到，若用户与主播在线下已经建立了不正当男女关系，同时通过线上直播打赏以维护巩固关系时，夫妻另一方可以举证证明相关事实，主张合同的设立是基于追求不正当男女关系或违背公序良俗的情形，要求第三人返还全部受赠财产^[14]，此时主播就不能再适用善意取得制度。

（二）使用违法所得打赏

1．赃款能否适用善意取得的争议

我国《民法典》并没有明确规定赃物能否适用善意取得制度，只是在《民法典》第三百一十二条规定了與盗赃物同性质的遗失物可以适用善意取得制度。理论界对该问题存在一定争议，持“肯定说”意见的学者认为无需在无权处分情形下区分“占有委托物”与“占有脱离物”，两者在符合条件的情况下均可适用善意取得制度 。持“否定说”意见的学者认为盗赃物系占有脱离物的一种 ，所有权人对其被无权处分之事实不存在过错 ，不应适用善意取得。^[15]应注意到近年来各级法院对该问题的态度以肯定说为主，该说的优势是可以促进社会资金流通和交易繁荣，维护交易安全稳定。

在明确赃款可以适用善意取得后，根据前述，在打赏被认定为赠与合同的情况下，因用户的打赏和主播所提供的表演服务间不存在合理对价，主播自然不能适用善意取得制度，所以该情景下的赃款打赏应被全部追缴，主播应当积极配合，主动返还打赏款项，但对于其因打赏所缴纳税款应在打赏款追缴后由行为人补偿。在主播提供附加服务，打赏被认定为服务合同的情形下，主播如尽到注意义务，主观状态可以被认定为善意，且提供了合法的符合行业水准的表演服务时，则应对其适用善意取得制度，对打赏的赃款不予追缴，除非打赏金额极其不合理或远超一般打赏标准。

2．社会整体利益的衡量

适用善意取得制度有利于保护主播善意第三人的合法利益，但在赃款打赏案件中，无权处分的打赏人实质上损害了原权利人的财产利益。以挪用公款打赏情况为例，打赏人往往利用职务便利挪用公司大量资金进行打赏，若在前述可以认定为服务合同的情形下适用善意取得制度，主播应当获得该笔打赏，但此时对于公司来说，即使对打赏人予以刑事处罚，刑事追缴中一般也会优先对行为人进行追缴，而行为人本身往往财产状况较差，根本无力返还，因此就很难再追回赃款。该大额资金流失可能会导致公司财产损失，对于小规模公司甚至可能破产倒闭。这明显不利于促进企业经营发展，还会导致企业职工失业，引发社会问题。该情况下，若只保护善意第三人利益，而罔顾原权利人利益，以及其可能关系到的其他第三人的利益，明显与社会整体效益的维护相悖，因此，对于该类案件其善意取得制度的适用应该是有限的。具体而言，当该类情况发生时，刑事追缴应当优先考虑追缴行为人或者责令行为人退赔，只有在行为人的财产状况显示其明显无力返还，但不偿还将导致原权利人财产权益严重受损，影响其他关联第三方权利，不利于社会经济秩序时才应考虑对主播进行一定限度的追缴，即仅在有限的资金范围内承认善意取得的适用，支持主播获得一般行业标准下与其提供服务相对应的等价的打赏，此处应注意，返还金额还需要扣除主播已经缴纳的税款^[16]，对于其余打赏财产应当予以全部追缴，以弥补原权利人的损失。

五、结语

在网络直播打赏中，判断主播能否适用善意取得制度，首先需要考虑主播的主观状态是否为善意，一般情况下若用户方不能举证证明主播违反注意义务，明知或应知打赏款为赃款或打赏行为系无权处分时，应当推定主播为善意。其次，对于合理对价的认定问题，应注意到直播打赏服务实际可以分为两个层次：基础服务和附加服务，在主播提供基础服务时，用户打赏和主播提供的表演间并不存在合理对价，因此主播不能善意取得打赏款，但对于主播提供合法附加服务，且附加服务的完成符合双方约定时，应认为打赏和表演服务间存在对价，主播可以适用善意取得制度获得打赏款。最后，对于打赏交付时间的认定，应界定为用户将用虚拟币购买的虚拟礼物实际转移给主播时，而非用户在平台充值购买虚拟币时。在司法实践中，用户打赏后因打赏系无权处分而要求主播返还打赏的典型情形有两种：行为人使用夫妻共同财产打赏以及行为人使用违法所得进行打赏，此时主播能否适用善意取得制度除了需要判断是否符合前述要件以外，还要结合公序良俗原则和社会整体利益进行综合考量。

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The application of bona fide acquisition in live reward

Yang Yifan¹， Chen Xuling²

（1. School of Intellectual Property， Nanjing University of Science and Technology， Nanjing 210094; 2. School of Law， Anhui Normal University， Wuhu Anhui 241000）

Abstract： When the network user requests the anchor to return the reward due to the validity of the live broadcast reward behavior， the anchor can use the bona fide acquisition system to protect its legitimate interests. In the network broadcast reward， the recognition of the applicable conditions obtained in good faith is different from that in the general transaction mode. In addition， the application of bona fide acquisition is sometimes affected by the principle of public order and good customs and the overall social benefit.

Key words： Live reward; Bona fide acquisition; Reasonable consideration; Unauthorized disposition