新公司法、企业家精神与企业家风险

王涌

公司法不需要“雄心”与“野心”，而是应当更多地站在企业家的角度上，以一颗“平常心”来发挥自己的功能，尽可能节省交易信息成本、风险隔离成本、组织内部的权威冲突成本、产权保护成本四种成本，释放制度红利，弘扬企业家精神，从而为市场经济的发展保驾护航

第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2023年12月29日正式审议通过了新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称新公司法）。新公司法第一条开宗明义地提出，公司法的立法目的之一在于弘扬企业家精神。围绕这项目的，新公司法在诸多微观制度上进行革新以降低企业的运营成本、控制并减少企业家所面临的法律风险，如引入类别股制度、设置董事责任保险规则，等等。本次修法在立法层面强调弘扬企业家精神固然值得肯定，但不可否认的是，新公司法仍有许多方面值得进一步完善。一部优良的公司法除了能够给社会带来表层的经济红利，促进投资并成为投资引擎，还应当具有更深层次的制度红利。肇端于1844年合股公司法和1855年有限责任法的英国公司法便是一个成功的典范，其创设的独立法人制度以及有限责任制度成为现代公司法的两大基石。公司法应当成为企业家投资信心的基础，这才是法律制度演进的良性发展方向。为挖掘公司法的制度红利，弘扬企业家精神，公司法应尽可能节省交易信息成本、风险隔离成本、组织内部的权威冲突成本、产权保护成本四种成本。

公司法应当降低企业的交易信息成本

在我国，由于长期以来存在制度上的路径依赖，产生了股东名册、工商登记和国家企业信息公示系统三种公示方式，三者的关系以及工商登记的效力问题，一直没有确切的答案。由此便导致了大量的公司法纠纷是有关股权转让、股权代持、让与担保的纠纷。究其根源就在于公司法的制度设计存在缺陷，权利义务分配不均使得一方有机可乘，进而引发欺诈。股权登记和变动模式，应当抛弃现行的股东名册和工商登记的二元化模式，这种模式极大地增加了交易成本。当权利的界限模糊、利益发生冲突时，必然引发诉讼，必然增加交易成本，这就是为什么我国商事审判中，股权变动之诉的案件居高不下的原因。问题主要出现在法律上，而不是商人的狡诈。可惜之处在于新公司法对此没有进行实质改革。

抛弃二元化模式后，工商登记应当发挥更大的作用，但工商登记与国家企业信用信息公示系统的衔接存在一些技术层面的问题。新公司法第三十四条第二款规定，公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意第三人。以“一股二卖”为例，企业信用信息公示系统披露了股权变动信息，但是工商登记没有披露，此时是否属于未经工商登记？法律规定中的工商登记应当作限缩解释还是扩大解释？不仅如此，公司法还要求公司内部设置股东名册作为确权的重要证据，但是实际中很多公司并不设置股东名册，使股东名册更多地成为“传说”中的概念，失去现实意义。因此，应当将变动模式单一化，将现行的股东名册和工商登记合二为一。其实这两种都是股东名册，前者是公司保管的股东名册，后者是工商登记部门保管的股东名册。既然本质相同，又何必要一分为二？在此应遵守奥卡姆剃刀原则：若无必要，勿增实体。让工商登记部门作为股东名册的受托管理方，使工商登记成为公司信息的唯一标准。这也符合我国民众深深地崇拜与确信工商登记的现状。并且，受托管理股東名册的机构应当是事业单位，而非行政机关，将其法律关系与公法上的行政关系隔离开来。

股权让与担保中信息屏蔽、欺诈丛生的问题就更为严重。但我国立法并未触及股权让与担保的实践。股权让与担保在实践中极为普遍，尤其是在过去中国房地产行业发展极为迅猛的十年间，房地产公司对资金的渴求极为强烈，投资方不满足于传统的担保方式，如质押、抵押等，原因在于传统担保方式救济成本太大。以股权让与担保的方式控制公司，可以防止公司资金外逃，使得公司通过卖房回流的资金及时偿还债务；通过控制公司还可以形成新的合同，改变借贷利率以及违约责任的承担方式。这其中会产生很多投资方倾轧企业家的现象。但是，股权让与担保仅有最高人民法院的会议纪要中的几条简单规定。实践中，股权让与担保在公司内部的股东名册中都没有显示，只是在抽屉协议里。立法空白亟待填补。

公司法应当降低企业的风险隔离成本

近十年来，我国企业数量增速比GDP增速多出0.7倍，千人企业数量增速比GDP增速多出1.4倍。奇怪的数量增速不是由于更多的企业用于生产经营，而是因为相当大一部分企业设立的目的是为了隔离风险。这种风险包括公司法中人格否认制度所带来的风险，也包括监管风险和刑事风险。实践中大量企业为了隔离风险设置复杂的持股结构，普遍的股权代持现象给穿透式监管带来巨大困难。有限合伙企业普遍成为公司的持股平台，是风险隔离的主力军。海外的离岸公司和离岸信托的设立是中国公司风险隔离的最大的成本。离岸法区隐藏了大量的财富，这其中涉及的资本外逃问题不可小觑。

新公司法规定了横向法人人格否认、上市公司对实控人的披露义务以及董事的连带责任等。实际上，这难以实现以所有权强制透明降低隔离成本的目标。如新公司法第一百九十一条规定的董事、高管的赔偿责任规则在实施后必然导致风险规避，催生大量的影子董事和傀儡董事。在公司法中每增设一项责任都应当考虑各种成本与收益的平衡，因为责任的增加会形成其他社会成本，即责任隔离成本。不仅如此，该条本质上是法人人格否认的扩展，立法者应当审慎考虑法人人格否认制度以及董事对第三人责任，平衡加强监管的需求以及公司人格独立和有限责任的要求。

公司法应当降低企业的权威冲突成本

德姆塞茨等人揭示，企业的本质是一种团队生产的形式，企业本质和功能在于解决团队生产中的计价和信息等合作问题。也就是说，企业的法律本质是合作中的权威再造。在市场经济中更是如此，现代社会中独资运营的公司很少见，因为财富的创造是一个复杂的过程，没有一个人能够单凭自己的力量创造一个伟大的企业。在法律上，企业的本质就是一种组织。公司法作为组织法，最为本质的功能就是将成员零散的权力，整合为一个统一的权力，超越于成员之上的一种权力。这种权力解决了团队生产的问题，因为团队必然需要统一的权威。所以公司法必须保障合作并推动其发展。

但是，如果这种权威构建的成本过大，大于团队生产的收益，它就是失败的。所以，公司法最为核心的功能是如何构建公司的权威结构。所谓权威结构分为内部和外部两个层面，内部就是股东会中心主义和董事会中心主义的选择问题，外部就是公司对外代表权的构建。

在内部的公司治理中，权威冲突成本是一个关键问题，因此治理结构的设计至关重要，在权威构造的过程中应当秉持统一且权责相当的原则。以董事会为例，董事会作为公司治理结构中的重要权力机关，应享有相当的权力，否则董事会将无法有效履行其职责，公司的经营决策也会因此受到影响。公司法中对于董事的经营决策权的保障至关重要，这一点在商事判断规则中得到了体现，其中规定了董事的权力和责任，尤其是董事的责任豁免规定。公司法的修订应引入并强化这种保障，以确保公司的正常经营和发展。但新公司法不仅没有商业判断规则以保障董事履职，还陷入了“找不到、下不了手、不敢下重手”的追责困境。第一，我们找不到实际控制人；第二，无法对股东的决策责任下手；第三，我们也不敢对董事下重手。在公司法上，董事具有双重身份，一是职位，二是职位担当人。而股东则没有这样的双重身份，所以，股东对于股东会的错误决策是不承担责任的。改革开放初期，中外合资企业只设董事会，不设股东会，这是一种富有效率的模式，因为这种模式做到了权责合一。但是在我国现行的公司治理模式下，股东无法成为股东会决议的责任主体，这便助长了实际控制人的权力滥用，给企业带来了巨大的成本。

综合来看，董事会中心主义是公司内部治理的必然选择。在董事会中心主义模式下，公司法上的各种规则才可能获得内在的统一性，否则将呈碎片化，无法成为整体的制度力量，而且会因逻辑相悖出现相互抵消。让权力回归董事会中心主义，让企业回归统一权威基础上的团队合作的本质，应当是未来公司法的发展方向。

公司法应当降低企业的产权保护成本

产权救济也是公司法修订中的一个重要议题。通过禁止侵害和赔偿等方式，可以有效保护产权，尤其是在强调人合性的有限责任公司中。股权中包括类别利益、人合利益、比例利益三种特殊利益。人合利益和比例利益是有限责任公司股东的股权的两个被忽视的权益。人合利益体现为股权转让优先购買权，比例利益体现为增资优先认缴权。在合作关系中，必须保证三种特殊利益的平衡，否则合作将无法持续。

中国公司法应当在重视卡拉布雷西的财产权规则和责任规则之分的基础上，以财产权规则保护股权中的人合利益和比例利益。从我国公司法来看，公司法构造的股权并未达到卡拉布雷西所谓的财产权规则。财产纠纷中当事方往往数量较少，且地理位置较近，在当事方达成交易后易于监督对方的行为。在此种交易成本较低的情况中，财产权规则下的禁令救济是更好的救济方式。因此中国公司法上禁令规则的缺失、无效之诉的空白，本质上是财产权规则的空白。侵犯优先购买权无效之诉、侵犯增资优先认缴权无效之诉、公司设立无效之诉、减资无效之诉以及合并分立无效之诉等在实践中往往转化为侵权之诉。将财产规则转化为责任规则，但在侵权之诉中又要求原告举证，证明损害赔偿金额和计算方法，使得责任规则再打折扣。最终出现财产权规则和责任规则，都在中国公司法中被侵蚀的后果。

我国公司法的未来改革方向应当是设立增资无效之诉、减资无效之诉等救济措施，弥补无效之诉的空白并加以完善，以确保产权得到有效保护，在此基础上扩大知情权的范围，加之刑法保护的充分介入。否则，公司法将无法鼓励人们进行合作，市场经济也将受到严重影响。

公司法的发展与演变与企业家密不可分，在我国改革开放的事业中涌现出大批伟大的企业家，他们是推动市场经济繁荣发展的中坚力量。企业家的发声是促进立法的非常重要的渠道，但在本次公司法修订过程中，立法者对企业家的呼声与诉求重视不足，企业家发挥的作用有限，使得企业家成为公司法中某些不合理规则所引发的民事与刑事风险的最大受害人。公司法上的各项制度在不同法域的规定中已经相对成熟，作为部门法的公司法不需要“雄心”与“野心”，而是应当更多地站在企业家的角度上，以一颗“平常心”来发挥自己的功能，从而为市场经济的发展保驾护航。

作者系中国政法大学民商经济法学院教授、中国商业法研究会副会长