我国公共图书馆受控数字借阅模式的著作权困境与出路

魏远山 （广东外语外贸大学法学院）

1 引言

在信息化时代，公共图书馆以信息网络方式出借馆藏作品，不仅能更便捷地满足公众知识获取的需求，也能更好地履行其社会职能［1］。2020年，国际图书馆协会和机构联合会（International Federation of Library Associations and Institutions，IFLA）深入研究了受控数字借阅方案，并在2021年发布《关于受控数字借阅的声明》中认为，受控数字借阅符合美国版权法中的合理使用和首次销售原则［2］。尽管受控数字借阅在国际社会的讨论较多，但在国内仍处于引介状态。《中华人民共和国公共图书馆法》（以下简称《公共图书馆法》）第40 条就包含公共图书馆进行数字资源建设的条款［3］，但受控数字借阅模式在《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）中是否涉嫌侵权仍然模糊，因此对受控数字借阅模式的版权合规性进行研究，有助于受控数字借阅模式在我国图书馆中推广应用。本文主要探讨受控数字借阅的内涵及其域外争议，从《著作权法》规则的角度分析其适法情况，以为我国公共图书馆受控数字借阅的构建提供意见和建议。

2 受控数字借阅及其意义

2.1 受控数字借阅模式的概念

2011 年，乔治敦大学法学院法学教授兼法学图书馆主任Michelle Wu 提出受控数字借阅，他对受控数字借阅服务模式进行了首次探讨和最初设想，认为美国大学的法学图书馆应建立集中式数字馆藏［4］。随后，互联网档案馆（Internet Archive，IA） 创建并运营8 年的“开放图书馆：数字借阅图书馆”项目采用了类似系统［5］。2018年，IA 政策咨询专家莉拉·贝利（Lila Bailey）和哈佛大学图书馆版权顾问凯尔·考特尼（Kyle K.Courtney）等5 位学者联合发布了《关于图书馆受控数字借阅的立场声明》［6］（以下简称《立场声明》），正式就受控数字借阅的法律问题进行了阐述。同年，凯尔·考特尼和杜克大学图书馆的大卫·汉森（David R. Hansen） 联合发布了《图书馆图书受控数字借阅白皮书》，详细讨论了受控数字借阅的产生背景、法律问题和风险防范［7］。2021 年的《关于受控数字借阅的声明》进一步阐述了受控数字借阅的法律和经济问题。

受控数字借阅是指图书馆在严格遵守“拥有与借阅比率”的情况下出借馆藏作品的数字化复制件，并通过技术保护措施管控借阅期限和过程以禁止借阅者非法复制和传播的一种数字化借阅制度。作为数字时代图书馆履行其支持教育、研究和文化发展使命的关键手段，受控数字借阅并非给予图书馆广阔的数字化和出借作品的自由，而是具有严格限制，需要满足以下条件［7］。

（1）借阅的图书必须为图书馆通过合法途径获取的。首先，受控数字借阅仅适用正处于版权保护期的作品，将已进入公共领域的作品出借给读者无需受到控制。其次，仅限于图书馆合法拥有的作品。通常，图书馆合法拥有一部作品的方式包括购买或版权人捐赠。最后，受控数字借阅适用对象为“作品的数字化复制件”，并不包含“电子书”（e-Book）。“电子书”是指本就以数字形式出版发行的书籍，而“作品的数字化复制件”是基于纸质版作品制作的数字版，如扫描实体书得到的扫描版。前述各“声明”和“白皮书”均使用“Digital Copies”而非“e-Book”，即可看出受控数字借阅并不适用于电子书。

（2）受控数字借阅旨在拓展图书馆对其未获许可作品的无偿出借渠道，仅适用于已拥有但未获得著作权人许可的作品。若已获得著作权人许可，图书馆可在被许可的时间内按约定的使用方式向读者提供相应作品。

（3）图书馆必须维持“拥有与借出”的比率，即借出的作品总数不得超过本馆合法拥有的实体作品数量，图书馆可以出借的图书总数量在数字化之前或之后都保持不变。若图书馆有3 本纸质版图书，受控数字借阅允许该馆制作其中1 本的数字化复制件并可借给读者，并将该本纸质书下架封存，那么可供对外出借的则为2 本纸质书和1 份数字化复制件，总数不超过3 份即可。

（4）就像出借纸质版本图书一样，每次仅将一份数字化复制件借给一个读者，读者在办理借阅时可以在数字版本和纸质版本之间进行选择。受控数字借阅仅仅扩充图书馆作品出借功能的空间，并不挤占作品许可市场。

（5）受控数字借阅出借时间应与线下借阅模式相近。图书馆线下借阅通常有时限，通过受控数字借阅出借的数字化复制件也应受期限限制，并且应与线下借阅出借时间近似。

（6） 采用数字版权管理（DRM） 控制借出的数字化复制件，防止被借阅者复制、拷贝、剪切、传播等，避免损害该作品著作权人的版权市场。

（7）受控数字借阅只适用于非营利性图书馆，即图书馆对馆藏作品进行非商业性的受控数字借阅［7］。《立场声明》指出，受控数字借阅的非商业性和社会效益目的有利于使其被纳入合理使用范围［6］。受控数字借阅的非商业性目的主要表现在：营利性机构通常不满足实施受控数字借阅的前提条件；实施受控数字借阅的图书馆在向读者提供借阅服务时不得以直接或间接方式获利。

2.2 受控数字借阅模式的意义

首先，有利于满足公众借阅作品的需求。一方面，对获取绝版作品有益［7］。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）给予作者终生及死后50 年的保护期。一旦20 世纪出版发行的大部分作品未再版或重印，则公众无法便捷地获得这些作品。而通过合法途径馆藏此类作品的图书馆，可通过受控数字借阅制作数字化复制件供公众借阅，有助于满足公众借阅需求。另一方面，可满足紧急状态下公众的作品借阅需求。如突发公共卫生事件等紧急状态的出现会影响图书馆发挥公共借阅功能，但通过受控数字借阅能够让公众借阅作品的需求不会因紧急状态的出现而无法满足。可见，受控数字借阅为图书馆履行其社会职能和满足公众借阅需求提供了新渠道。

其次，有利于公共图书馆应对出版商封锁危机。作者和出版商团体为谋取经济利益，可能不会公平地向图书馆提供电子书资料，图书馆只能以明显高于纸质版作品的价格购买电子书，或在比实体书更严格的限制条件下获得授权，导致图书馆获得的电子书数量不足［8］。受控数字借阅有助于图书馆突破出版商的封锁，甚至能预防因电子书市场运行不良而带来的垄断后果［2］。

再次，有利于图书馆的数字化转型升级。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035 年远景目标纲要》要求建设智慧图书馆、推进公共图书馆数字化发展［9］，《公共图书馆法》要求“推动公共图书馆利用数字化、网络化技术向社会公众提供便捷服务”［3］。受控数字借阅可有效提高图书馆数字化水平，帮助图书馆更好地响应技术发展的召唤，提高图书馆服务能力和效率。

最后，可以确保图书馆资源的公平分配，避免出现资源过度消耗或滥用的情况，有助于保障公民受教育权等基本权利的实现。图书馆在社会公众教育、信息获取、保护边缘化群体的文化和历史等方面具有重要作用，但碍于经济发展不平衡、资源配置不均衡等因素，经济欠发达地区的居民可能无法通过线下借阅模式获取作品。而受控数字借阅有助于改善这一现象，保障公民受教育权、公平信息获取权等基本权利的实现。

3 我国引入受控数字借阅的著作权法困境

在国外，受控数字借阅被很多图书馆采用。如在新冠疫情防控期间，美国伊利诺伊大学厄巴纳—香槟分校图书馆暂停线下借阅服务，同时开启HathiTrust ETAS 系统，校内读者可通过HathiTrust ETAS 申请借阅图书，由图书馆工作人员审核该书是否以电子书形式提供，若无，则在尊重借阅者偏好的基础上，或将该书快递给借阅者，或在数字化后为借阅者提供21 天可访问的在线阅读链接［10］。图书馆采用受控数字借阅模式流程至少要完成四个步骤：搭建在线借阅平台—制作作品数字化复制件—建立专门存储系统—反馈访问链接并设置权限。但在我国，制作作品数字化复制件和反馈访问链接并设置权限，这两个步骤具有侵权风险。

3.1 制作作品数字化复制件的著作权问题

图书馆有资料保存和信息提供功能。就资料保存功能而言，《著作权法》第24 条规定，图书馆复制纸质书的目的必须满足是为陈列或保存版本所需［11］，《中华人民共和国信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第7 条进一步规定，为陈列或保存版本目的而进行数字化复制的作品可不经著作权人许可，但图书馆不论是通过“纸质→纸质”还是“纸质→数字”的方式复制作品，被复制的作品必须“处于特定状态”，即该作品“已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买”［12］。根据我国现行《著作权法》规定，图书馆若未经著作权人许可复制本馆合法拥有的作品，必须受制于“作品处于特定状态”的要求，否则就不属于合理使用情形。

用于受控数字借阅模式的作品可能处于或不处于“特定状态”。当作品不符合“特定状态”的要求时，图书馆若未经著作权人许可制作作品的数字化复制件的行为，并不符合合理使用原则，构成侵权。因此，我国图书馆开展受控数字借阅服务面临侵权风险。

3.2 向读者提供数字化作品的著作权问题

就信息提供功能而言，因《著作权法》并未将图书馆线下借阅行为纳入著作权专有权控制范围，因此图书馆向读者出借实体书无须经过著作权人许可［13］。《条例》进一步扩充了图书馆的信息提供功能，允许图书馆在不经著作权人许可和支付报酬的情况下，通过信息网络向馆内服务对象提供数字化形式的作品，但不得以直接或间接方式获利［12］。因此，根据现行《著作权法》，图书馆向读者出借数字化形式作品需满足以下要件。①出借的数字化形式作品必须是合法获得的。一种是图书馆馆藏时即为合法获得的数字化形式作品，另一种是图书馆对其合法拥有的“处于特定状态”的作品进行数字化得到的数字化复制件。对除上述两种情形之外的数字化形式作品，应经过著作权人许可，否则构成侵权。②服务对象须是馆内读者。若图书馆向馆外读者提供数字化形式作品，则构成侵权。③图书馆不得以直接或间接方式获利。要求图书馆向读者出借数字化形式作品完全是出于公益目的。④采用数字版权管理措施防止作品被复制和传播。即读者在图书馆馆内的设备上访问数字化形式作品时，应无法复制（包括拷贝、打印等）、传播（在线发送等）正在阅读的作品。

受控数字借阅的构成要件与《著作权法》要求图书馆向读者提供数字化形式作品应遵循的要求有交叉。上述第①③④要件是二者共有的，但《著作权法》 要求图书馆不得向馆外读者提供数字化形式作品，恰恰是与受控数字借阅最为明显的区别。因此，按照《著作权法》的规定，受控数字借阅所允许的向馆外读者提供作品数字化复制件的行为，并不满足合理使用制度的要求，即若未经著作权人许可从事上述行为，构成侵权［14］。

4 域外受控数字借阅实践引发的著作权争议

4.1 支持受控数字借阅的理由

一是受控数字借阅属于合理使用。根据美国DMCA（《数字千年版权法》）的要求，只要作品使用行为符合“四要素判断法”，就无需向版权人获得许可和支付费用［15］。上述四要素分别是：使用的目的和性质、受版权保护作品的性质、同整个受版权保护作品相比使用部分的数量和内容的实质性、该种使用对版权作品的潜在市场或价值产生的影响。其中，受控数字借阅的使用作品的目的是促进公共利益或履行图书馆的社会使命，其针对的作品是图书馆合法持有的且已经发表的作品，就使用作品的数量和性质而言，整体使用是读者进行全文阅读的必要方式，即使复制了整部作品也可能是合理的。第四个要素“对作品潜在市场或价值的影响”则是争议的核心。从借阅效果来看，图书馆提供的受控数字借阅模式与传统的纸质版实体书借阅模式类似，传统的实体书借阅并未对原作形成市场代替，所以作为传统线下借阅模式翻版的受控数字借阅模式也不形成替代。另外，公共图书馆提供受控数字借阅服务是为了向读者提供更好的公共文化服务，并非为了商业营利，未从借阅中获得实质性利益。在受控数字借阅模式下，数字化复制件所代替的是通过合法渠道获得的实体图书，虽然图书馆向公众提供借阅会使版权人受到一定程度的影响，但为公共利益考虑，法律应允许这样的情形存在。

二是受控数字借阅符合首次销售原则的要求。首次销售原则也称权利用尽原则，是指法律规定的情形下或经过著作权人的许可，一旦作品原件或复制件出版发行后，著作权人不得对该作品原件或复制件的后续使用或流转主张权利。之所以建立首次销售原则，一方面是因为前网络时代作品与其载体无法分离，另一方面在于协调著作权与作品载体所有权的关系。支持者认为，受控数字借阅以合法馆藏实体作品的复制件或原件为基础，并遵循“库存与借出比率”的严格要求，在图书的借阅流程和版权管控上与实体书相差很小，能有效维护著作权人的利益，可以使读者更便捷地接触馆藏作品，能有效平衡著作权人与读者的权益，既然首次销售原则可为实体作品出借行为正名，那么也可为受控数字借阅模式辩护。

4.2 反对受控数字借阅的声音

但作者和出版商群体则认为图书馆受控数字借阅于法无据，会对作品创作产生负面影响。

（1）受控数字借阅不满足合理使用制度的要求。首先，如美国DMCA 第108 条并未将图书馆受控数字借阅数字化并分发作品的行为作为合理使用情形［15］。其次，受控数字借阅并不满足合理使用判断的第三个要素。出版商认为任何合理使用情形均不支持“为了大众阅读而系统地大量复制或分发整本书”，图书馆制作作品的数字化复制件并未增加任何新内容，且未改变作品使用目的。最后，受控数字借阅会对作品版权市场产生不利影响。受控数字借阅允许图书馆制作其合法持有纸质作品的数字化复制件并出借给读者，但数字化复制件构成对作品的实质性替代，会挤占作品版权市场。允许图书馆制作并分发作品的数字化复制件，将直接限制作者和出版商的数字作品获利空间［16］。受控数字借阅不仅限制作者和出版商从“绝版”作品中获利［17］，还允许图书馆绕过出版商授权来分发后者出版的图书，破坏了版权法的平衡和承诺［18］，挫伤潜在作者群体创作的积极性，有碍于文化市场的繁荣。

（2）受控数字借阅不符合首次销售原则的要求。首先，首次销售原则并不适用于数字环境。尽管美国版权局于2001 年就开始对数字首次销售原则进行了探索，2016 年美国商务部再次分析该原则是否能够从物理世界扩张至数字世界，但碍于如何通过技术限制“自有与出借比率”存在极大不确定性，所以数字首次销售原则的探讨处于暂停状态，如在Capitol Records v. ReDigi 案中，美国联邦第二巡回法院否认用户将其购买的MP3 音乐转售给他人的行为符合首次销售原则的要求［19］。其次，受控数字借阅的支持者混淆了作品原件或复制件及其数字化复制件的差异。首次销售原则指向的是特定的作品原件或复制件，并不适用于通过该作品原件或复制件制作的新的复制件。受控数字借阅允许图书馆基于自身合法持有的纸质版作品制作数字化复制件，若图书馆转让、赠与其合法持有的纸质作品原件或复制件符合首次销售原则，但出借、转让或赠与基于合法持有纸质作品制作的数字化复制件难谓符合首次销售原则。再次，受控数字借阅不符合首次销售原则的前提。不论是经过著作权人授权还是符合法律规定的情形发行作品，均是合法发行并转让作品原件或复制件的所有权。但基于作品原件或复制件制作的数字化复制件，并非基于著作权人授权或在法定情形下进行的，此后数字化复制件的利用或流转行为是以未经授权的复制行为为基础的，不符合首次销售原则的前提条件。最后，受控数字借阅下的借阅行为是在借阅者设备上形成作品复制件，而非如线下借阅模式仅指向特定作品的原件或复制件。线下借阅是基于图书馆合法持有的作品原件或复制件本身，出借行为并未导致作品复制件数量的增加，难对作品市场产生实质性影响。但受控数字借阅模式允许读者借助自己设备获取作品的数字化复制件，实际上是形成了新的复制件［20］。图书馆存储作品数字化复制件的主机磁盘+数字化复制件共同构成作品的复制件，受控数字借阅出借数字化复制件的结果是形成借阅者阅读设备磁盘+数字化复制件这一新的作品复制件，但此时图书馆仍保有作品数字化复制件，也就意味着作品数字化复制件的数量增加了。

4.3 受控数字借阅争议评述

支持者认为受控数字借阅能有效提高图书馆履行社会使命的能动性，并援引合理使用和首次销售原则为受控数字借阅辩护。而反对者从现行法律规定出发，不仅认为首次销售原则无法适用于数字场景，还主张合理使用制度并未包含受控数字借阅实践。

受控数字借阅与首次销售原则。不论是域外版权法还是我国著作权法确立的首次销售原则，仅适用于物理世界的作品原件或复制件的利用或流转问题并不适用于数字环境。或许受控数字借阅模式的出现为讨论数字首次销售原则提供了契机，但现行法律并未承认数字首次销售原则，也就无法借此为受控数字借阅模式提供正当性基础。

受控数字借阅与合理使用制度。以美国版权法为典型的“四要素判断法”是一种开放式判断标准，只要作品使用行为满足四要素要求即可构成合理使用。虽然既有合理使用规则并未明确将受控数字借阅囊括其中，但从作品使用行为的目的和性质看，图书馆践行受控数字借阅是出于公共目的，相比于商业目的的作品使用行为更有可能被认定为合理使用；从被使用作品的性质看，被数字化的馆藏作品是图书馆合法持有的已发表作品；从被使用部分的数量和重要性看，虽然使用作品数量越少越可能被视为合理使用，但也并未将使用整部作品的行为明确排除在外；从对作品潜在市场或价值的影响看，受控数字借阅同时受制于“库存与借出比率”和“限制读者复制和传播”，不会对作品潜在市场造成过大影响。因此，合理使用制度或许能为受控数字借阅提供适法空间［5］。

5 根据我国著作权法分析受控数字借阅模式的适法性

虽然受控数字借阅具有很多优点，但当前国内法律法规和司法解释尚未承认受控数字借阅的合法性。受控数字借阅与传统纸质版实体书借阅相比，在借阅流通的“受控”方面存在一定风险，需要强化控制管理，为减少对版权人市场利益的损害和规避侵权风险，有必要分析受控数字借阅是否符合我国合理使用的要求。

《著作权法》第24 条规定了作品的合理使用制度［11］，允许使用者在不经著作权人许可，不向权利人支付报酬，不影响该作品的正常使用，也未不合理损害著作权人的合法权益的情况下，只需指明作者姓名或名称、作品名称就可使用作品。这是《伯尔尼公约》的“三步检验法”在我国的体现。在2020 年之前，我国著作权法合理使用采取“法定主义”，即不属于所列情形就不属于合理使用；但在2020 年修改时的“灵活主义转向”实则扩充了“第一步”，必要时允许在列举情形外认定合理使用。同时，我国司法实践中具体判断标准实际上是以“三步检验法”为基础，同时融合了美国“四要素判断法”的内涵。具体来说，是以“四要素判断法”中的第四个要素“对作品潜在市场或价值的影响”解释“第二步”，以其他三个要素（作品使用行为的目的和性质、被使用作品的性质、被使用部分的数量和重要性）解释“第三步”［21］。

5.1 基于“第一步”（属于某些特定具体的情况）的考量

《著作权法》第24 条明确列举了12 种合理使用的具体情形和1 项兜底条款［11］。首先，受控数字借阅不属于已明确列举的12 种情形。在列明的12 种情形中，与图书馆提供借阅服务最为相关的是第8 种情形，即图书馆以馆藏或陈列为目的的数字化作品。但从前文可知，即使结合《条例》第7 条也无法完全为受控数字借阅辩护。其次，受控数字借阅不符合兜底条款。《著作权法》第24 条规定“法律、行政法规规定的其他情形”可被认定为合理使用［11］。尽管“十四五”规划要求建设智慧图书馆和推进公共图书馆数字化发展［9］，《公共图书馆法》要求“推动公共图书馆利用数字化、网络化技术向社会公众提供便捷服务”“政府设立的公共图书馆应当加强数字资源建设”［3］，但既有法律和行政法规并未就图书馆受控数字借阅作出明确规定，也就难以通过兜底条款论证受控数字借阅的合法性。

《著作权法》 第24 条从“法定主义”转向“灵活主义”立场［11］，且2011 年最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18 号）要求“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用”［22］。可见，即使作品使用行为不符合“三步检验法”中“第一步”的要求，但若满足“后两步”要求，则仍可被认定为合理使用。

5.2 基于“第二步”（不影响作品的正常使用）的考量

“第二步”主要考察作品使用行为是否“影响作品的正常使用”，但《伯尔尼公约》 并未解释“作品的正常使用”。在具体判断过程中应注意以下几点。第一，著作权人的“作品使用”主要是行使其著作权以获得利益最大化的活动。但“正常使用”是一种虚构的情况，在实体法中没有可靠的依据［23］。《伯尔尼公约》之所以采用模糊的“正常使用”术语，更多的是从规范性角度考虑。第二，从权利行使与市场失灵角度看，在“防止市场失灵所必需的最低市场排他性水平”和“导致市场失灵的最低市场排他性水平”之间的作品使用行为或许均是“正常使用”，有无数种可能。第三，从作品使用方式看，著作权的每项专有权在许可使用上并不存在区别，因此所有专有权利都须单独考虑，以免因未被考虑的权利产生足够的收入而使合理使用不能认定。因此，WIPO 版权小组认为“不影响作品的正常使用”应限制在“作品使用者以权利人通常从特定权利中获取经济价值的方式进入版权市场与权利人竞争，从而剥夺权利人重大或有形商业收益（Significant or Tangible Commercial Gains） 的情况”之外［24］，防止特定作品使用行为“对作品潜在市场或价值产生不合理影响”，同时也可避免“作品正常使用”像专利权那样排除所有竞争形式，导致合理使用等著作权权利限制制度成为具文［25］。

受控数字借阅针对图书馆合法持有的作品，在“库存与借出比率”的限制下，将作品的数字化复制件通过受控方式借阅给读者，是符合“第二步”要求的［26］。

受控数字借阅模式不会不合理影响原作的市场。第一，数字化复制件不会磨损这个特点是否带来影响。实体作品在借阅过程中会磨损，需购置新的替代品，受控数字借阅反对者认为作品数字化复制件不会磨损，会挤占作品市场。但一方面，出版商是否夸大此种负面影响，即图书馆为“补损”购买作品究竟占出版商多大市场份额这一问题有待考察；另一方面，图书馆是否必然在作品毁损后再购买该作品也有待考察，因为图书馆藏书空间等资源有限，在作品出版高速化时代，图书馆是否会必然采购原有但现已毁损作品受制于多重因素。第二，受控数字借阅的便捷化是否替代作品销售。反对者认为受控数字借阅消除了线下借阅包括出行时间在内等成本，公众将更倾向借阅而非购买作品。但这种便捷也产生了新的借阅成本，如借阅人数增加导致等候借阅的时间变得更长、数字化阅读与纸质化阅读的差异等，会让那些亟须阅读作品或偏好纸质图书的公众选择购买而非借阅作品。

数字化复制件不会有效替代原作品。反对者认为受控数字借阅允许借阅者获得作品数字化复制件，减损了出版商的利益。但一方面，数字化复制件仅是图书馆合法馆藏实体作品的“替代”。就图书馆合法馆藏的仍处著作权保护期的实体作品而言，首次销售原则禁止权利人干涉图书馆的作品借阅行为。受控数字借阅同样作用于上述作品，唯一区别是线下借阅指向实体作品，受控数字借阅向读者提供实体作品的数字化复制件。在“库存与借出比率”的要求下，图书馆只通过受控数字借阅或与线下借阅模式结合作业时，出借的某部作品数字化复制件的数量必须不大于该馆合法持有的该实体作品数量，且一份数字化复制件一次只能借给一名读者；另一方面，数字化形式复制件的访问是处于受控状态下。采取受控数字借阅的图书馆在出借数字化复制件时，必须通过数字管理措施限制读者复制、下载、传播该作品，且一旦超过借阅期限就无法访问。此种控制要求意味着受控数字借阅并不会造成作品的数字化复制件被不合理地分发或传播，对著作权人版权市场的影响有限，甚至可能为出版商带来利益，如受控数字借阅增加了馆藏作品被借阅的概率，并因此成为热销书，为出版商带来较大利益。

5.3 基于“第三步”（无不合理侵害作者的合法利益）的考量

“第三步”主要考虑作品使用行为是否“不合理侵害作者的合法利益”。《伯尔尼公约》和我国《著作权法》均未明确具体判断标准，相关司法解释则以美国“四要素判断法”中的前三个因素进行判断。

（1）作品使用行为的目的和性质。从《公共图书馆法》第2 条第1 款可知，公共图书馆免费向公众出借馆藏作品，旨在开展社会教育［3］。图书馆建立受控数字借阅的目的与线下作品借阅相同，甚至还刻意与线下借阅模式趋同。一方面，受控数字借阅是为了促进公共利益。尽管受控数字借阅通过制作作品数字化复制件并通过信息网络的方式向公众借阅作品，严格来说并未改变作品的使用目的，难以满足“转换性使用”的要求，但建立受控数字借阅是为了满足在数字时代或紧急状态下社会公众的作品借阅需求以及为了更好发挥图书馆的社会功能，而非为了图书馆自身利益或特定个人利益。另一方面，受控数字借阅是免费向读者借阅作品。与图书馆传统线下借阅模式相同，受控数字借阅也秉持免费借阅的理念向公众提供作品借阅服务，读者无需向图书馆支付借阅费用，当然超期收取的违约金不在此列。

（2）被使用作品的性质。被使用作品的性质主要考虑作品是否发表、独创性高低、是不是娱乐作品以及能否买到［24］。首先，图书馆合法收藏的作品通常是已发表的。其次，作品独创性程度愈高，其保护力度相对越强，越难被替代。但这并不意味着不可被图书馆出借。受控数字借阅仅是模仿线下借阅，并不需要考虑作品的独创性程度。再次，受控数字借阅也无须考虑作品是娱乐作品还是具有教育意义的作品。最后，不论是传统线下借阅还是受控数字借阅，图书馆合法馆藏的作品能否借阅与其能否在市场购买到无关。

（3） 被使用部分的数量和重要性。此因素虽主要考虑被使用作品的数量及在作品中的地位，但不会阻碍受控数字借阅的落实。图书馆线下借阅的效果是一部作品在同一时间内只可借给一位读者，且该读者可以接触整部作品。在“库存与借出比率”的约束下，受控数字借阅虽然是对作品的完全复制，但严格受到借阅时间和操作权限的限制，实现的效果与线下借阅模式无异。因此，考虑到受控数字借阅使用作品数量的适当性、复制件的有限质量、传播行为的限制、“库存与借出比率”的要求，“被使用部分的数量和重要性”也并不会对受控数字借阅作负面评价。

综上所述，尽管《著作权法》和《条例》看似无法为图书馆受控数字借阅提供合法性根基，但在“灵活主义”立场下的合理使用制度可为受控数字借阅辩护。即在合理使用制度的庇护下，图书馆制作作品的数字化复制件和向馆外读者出借数字化作品的行为均可被合法化［27］。

6 我国公共图书馆受控数字借阅的构建建议

“十四五”规划和《公共图书馆法》均要求加快公共图书馆的数字化建设，更好地为社会公众提供服务。受控数字借阅为我国公共图书馆的数字化转型和升级提供了契机。基于域外经验，从《著作权法》出发进行分析，受控数字借阅具有先进性和合法性。但也应注意到，受控数字借阅涉及著作权人、出版商、图书馆、社会公众等多方利益［28］。因此，有必要从规则完善、操作规范和技术措施等角度合理平衡各方利益。

6.1 通过修法赋予受控数字借阅合法性基础

（1）修改《著作权法》以涵盖图书馆数字借阅服务，具体可分为两种做法。①扩充《著作权法》第24 条第1 款第8 项。此项确立了为馆藏和陈列目的数字化作品行为无须经过许可和支付报酬。但如前文所言，立法者可将受控数字借阅作为一种合理使用情形纳入此项规定。②建立数字首次销售原则。传统线下作品借阅服务合法性的基础是首次销售原则，但首次销售原则尚无法适用于数字领域。若《著作权法》建立数字首次销售原则，或可为图书馆数字化借阅模式提供合法性基础，进而在数字首次销售原则下考虑为受控数字借阅提供适法空间。

（2） 有必要修订《公共图书馆法》，并制定配套的法规和规章，明确图书馆受控数字借阅模式的合法性，为受控数字借阅模式在图书馆的大规模推广提供法律依据。在修订法律之前，可以通过行政法规的形式规定公共图书馆实施受控数字借阅模式属于合法行为，明确受控数字借阅的细节规则，并允许图书馆试行受控数字借阅模式。

（3） 在司法审判领域，最高人民法院可以在司法解释中认定受控数字借阅模式属于合理使用。法院在处理有关受控数字借阅的案件时，可以重点考察“受控数字借阅”模式中“受控”情形是否存在，因为是否“受控”是版权人最关注的部分，直接关系是否损害版权人市场利益，也是受控数字借阅与传统实体书借阅的最大区别，如果存在，则构成合理使用；如果不存在，则涉嫌侵权。

6.2 制定公共图书馆受控数字借阅操作规范

合理使用视域下的受控数字借阅模式，实质是对作品权利人的限制，应制定明确的受控数字借阅操作规范，避免对著作权人产生不合理影响。

（1）制作作品数字化复制件。首先，可数字化的作品范围。有学者认为适用受控数字借阅的作品应限制为“非畅销书且出版商无法提供电子版的作品+将实体书转化为提供给视障人士使用的作品”［30］，或对“已绝版且有电子书可供图书馆使用”持谨慎态度［29］。但公共图书馆受控数字借阅适用的对象应是本馆合法持有的实体作品。受控数字借阅本就是图书馆传统借阅模式的翻版，只要保证运行效果与传统借阅模式同步，就不应将某些实体作品排除在外。其次，受控数字借阅不适用于电子书。《著作权法》并未规定数字首次销售原则，因此图书馆在未经著作权人许可的情况下出借电子书仍构成侵权，但若获得权利人许可，图书馆可按照许可协议向读者出借。最后，图书馆在制作数字化复制件时，应添加“×××馆制作”的水印，在明确制作主体的同时提醒借阅者该作品存在限制。

（2） 严格管理数字化作品存储系统。为防止作品数字化复制件挤占著作权人市场，应要求图书馆严格保存数字化复制件。首先，可指定专门人员用专门服务器存储作品的数字化复制件，以减少可接触数字化复制件的人员范围，降低泄露风险。其次，可建立操作日志制度，详细记载对该存储系统的访问和操作信息。最后，不得允许作品的数字化复制件在未经授权访问的情况下被阅览。可建立数字化复制件书目索引，供公众查询本馆可借阅的作品名称、作者、出版商和出版年份等信息，但严格限制数字化复制件被阅览。

（3） 严格遵守“库存与借出比率”。受控数字借阅是线下借阅模式的翻版，故须严格遵守“库存与借出比率”要求，使两种模式的效果保持在相类似的水平。一是建立受控数字借阅和线下借阅模式的信息透明机制。“库存与借出比率”要求一部作品不论是只以受控数字借阅还是以“受控数字借阅+线下借阅”方式出借，借出的作品总数不得超过本馆合法拥有的实体作品数量。二是建立“授权访问列表”制度。对作品数字化复制件的访问采取授权访问制度，只有被授权的用户才可接触该复制件。即为每个借阅者设置本馆唯一的ID，将符合借阅条件的用户ID 添加到“授权访问列表”中，并设置访问时间，一旦访问时间届满则系统自动收回访问权限。若已借出的实体作品和受控数字借阅借出的复制件数量达到限额，应开启等候名单，排队借阅的读者可查询自己的等候位序。三是建立作品借阅人员信息登记册。图书馆在实行受控数字借阅时，应就每一部作品建立“借阅者名单”，将借阅者个人信息（包括平台账号ID）、借阅信息（借阅时间、登录信息）、设备信息等如实记录，以便在侵权事件发生后快速确定具体行为人。

（4）建议我国公共图书馆采用读者在线访问方式。如果允许读者将作品数字化复制件下载到个人设备，不仅存在侵权风险而且还会增加传播概率。因此，要求借阅者仅能在线访问，且在一定时间不操作阅读界面时系统自动断开访问，待再次登录时恢复访问。

6.3 采取技术措施限制读者的行为

受控数字借阅之所以能被视为合理使用，必备要件之一是不得不合理损害著作权人的合法权益。图书馆可将受控数字借阅模式的借阅信息纳入图书馆管理系统，统一管理图书借阅信息。

（1）应严格限制读者操作权限。“库存与借出比率”约束的是图书馆，而受控数字借阅的第二个限制主要针对读者。一方面，利用软件控制数字化复制件的借阅，读者不能复制、剪切、拷贝、编辑接触的数字化版本。另一方面，严格限制借阅访问时间，一旦超过借阅期限，该作品数字化复制件将无法访问。

（2）可考虑限制访问设备数量。在公共图书馆通过受控数字借阅向读者出借作品时，可限定读者访问的设备数量，防止因读者出借、出租和交易个人借阅账号而扩大作品的传播访问范围。在现代技术条件下，读者可通过手机和平板等便携设备与电脑阅读。因此，图书馆可在图书馆受控数字借阅平台通过“借阅前必读信息提示”的方式，明确告诉读者访问在线资源存在设备数量限制，只能同时绑定电脑、手机和平板各一台，且同一时间只能在一个设备上阅读。

（3） 添加“借阅者水印”或者实施实名注册。采用技术措施，在特定借阅者访问作品时添加不可被篡改的借阅者信息水印。如在某位借阅者阅读时，在不妨碍作品阅读的情况下，在数字化复制件的每一页面均添加“借阅者ID”水印。添加水印的目的在于防止借阅者破坏技术措施复制或传播作品。出现相应侵权复制件时，可凭借“制作者水印”锁定该复制件由哪个图书馆制作，进而根据“借阅者水印”或者注册的实名信息可以快速地确定该复制件是借给哪位读者，最终确定具体侵权人，为著作权人维权提供便利。

7 结语

受控数字借阅模式是对传统纸质版实体书借阅方式的重大变革，也为革新图书馆作品借阅模式提供了契机。但从域外相关实践和争议可知，受控数字借阅虽被众多机构和群体支持，但也深受出版商和作者群体的抵制。本文在剖析受控数字借阅模式的构成要件和运行流程后，立足于我国著作权法律框架分析了受控数字借阅可能面临的著作权侵权风险，并梳理了域外相关争议，从而结合“三步检验法”认为受控数字借阅可得到我国合理使用制度的庇护，最后为我国公共图书馆践行受控数字借阅提供了建议。