当代中国小微企业合规的法治实现

王千石,褚雪霏

(河北师范大学 法政与公共管理学院,石家庄 050024)

涉案企业合规改革试点工作的深入开展推进了我国法学理论界对企业合规问题的研究,这些研究对于我国构建刑事合规法律制度,发挥企业合规预防犯罪、“六稳”“六保”的社会作用具有重要意义。但是,在理论界着力借鉴国外立法和司法经验的同时,也应注意到,企业合规理念及制度的产生,最初是为了规范大型企业经营行为,其所倡导的主要理念也与大型企业适用场景相适应[1]。这就导致我国学者在借鉴国外企业合规经验时,自然地将想象中的制度适用场景设定为大型企业。然而,我国企业发展程度并不均衡,国家统计局发布的《统计上大中小微型企业划分办法(2017)》依据从业人员、营业收入、资产总额等指标或替代指标,将我国的企业划分为大型、中型、小型、微型等四种类型。截至2022年末,我国中小微企业数量已经超过了5200万户,比2018年末增长51%[2]。蓬勃发展的小微企业群体急需一套符合中国实际的企业合规理论与实践模式。因此,在企业合规理念引入我国之时,面临的本土化任务比想象中的更加繁重:除了面临域外企业合规经验与我国刑事法律规则之间的冲突与调试问题,更要直面企业合规理念在思想基础上的转变——从国外面向大型企业的传统合规模式转变为面向我国小微企业的中国式合规模式。

一、当代中国小微企业合规的现实困境

企业合规改革试点工作的开展带动了司法机关及法学理论界对企业合规问题的关注,但在市场层面,这股“合规风”仅仅刮向了律师事务所、国有企业以及部分大型民营企业,反观占市场主体比重较大的小微企业对合规的重视程度仍然比较有限。大多数小微企业是在犯罪发生以后,在检察机关的引导下开始走上合规之路的。我国小微企业合规的困境,归根结底是企业合规理念引入我国过程中的“水土不服”导致的。

(一)理念冲突:与传统合规理念适配之疑问

企业合规诞生之初便与企业犯罪的治理紧密相连。合规计划本质上是一种广泛的预防措施,可以预测、检查并遏制任何潜在的犯罪活动[3]。与刑罚这种通过威慑来消极预防犯罪的手段不同,企业合规通过激励来实现积极的一般预防目的。具言之,刑罚预防犯罪的逻辑是通过宣示犯罪对行为人的恶害来告诫人们不要犯罪,即“犯罪的人将被处以刑罚”;企业合规预防犯罪的逻辑是通过宣示合规(尽到预防犯罪的勤勉义务)对企业的利好来鼓励企业开展合规治理从而防止犯罪发生,即“合规的企业将被免于刑罚”。企业合规的出罪激励模式固然对犯罪的一般预防具有积极意义,但同时也易引发企业合规是否会放纵犯罪或者违背刑法适用平等原则的质疑。因此,在西方国家的企业合规发展历程中,始终贯穿着一条基本理念,即“放过企业,严惩责任人”。这一理念可以说是企业合规得到普遍的价值认同进而生存和发展的基础。一方面,为了避免因企业被追究刑事责任而造成扩大化的负面影响,国家通过立法使得合规的企业从实体法上切断刑事归责路径,或者采取暂缓起诉、不起诉等方式使其免于受到企业成员犯罪风险的牵连,是为“放过企业”;另一方面,为了维护刑法的严肃性,避免企业合规的出罪功能被犯罪分子利用来逃避处罚,企业合规在放过企业的同时主张严惩相关自然人,是为“严惩责任人”。在西方国家,当企业内部出现犯罪行为,司法机关根据企业合规机制对涉罪企业进行过滤,判断企业中出现的犯罪到底是企业自身行为还是企业组成人员的个人行为,在得出的结论为后者之后,往往会“放过企业,只惩责企业中相关责任人员即企业家”,而不会既放过企业,又放过责任人,导致犯罪的责任承担落空[4]。我国的司法实践中也出现过因企业进行了有效合规而对企业成员实施的犯罪仅追究自然人刑事责任,不追究企业的判例。(1)2011年至2013年9月,6名雀巢(中国)有限公司(以下简称“雀巢公司”)的员工为了抢占市场份额,推销雀巢奶粉,从多家医院非法获取公民个人信息。在本案中,法院以雀巢公司的政策、员工行为规范禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为,6名员工违反公司管理规定而实施犯罪为个人行为为由,认定雀巢公司无罪。参见[甘肃省兰州市中级人民法院 ( 2017 ) 甘 01 刑终 89号刑事裁定书]。

“放过企业,严惩责任人”的理念要求企业刑事责任与企业成员个人刑事责任相互独立,为企业成员独立承担责任而企业不承担责任预留空间。这就要求刑法对传统的法人替代责任论进行反思,塑造法人独立责任的理论体系。我国反对替代责任论的学者中不少人持这样的观点:企业刑事责任来自企业自身存在的“结构性疏忽”(或称“制度漏洞”)[5]。这种“结构性疏忽”是独立于自然人行为的企业自身制度漏洞。当企业成员在企业的业务范围内从事犯罪行为,如果企业本身并不存在“结构性疏忽”,便只能追究相关自然人而不追究企业的刑事责任。这种设定在规模庞大、组织结构复杂的大型企业中是有可能实现的,但在小微企业中却难以证成。这是因为,大型企业能够以其规章制度和企业文化形成一个“制度管人”的系统,在这个系统中,管理主体是作为一个整体的企业,管理客体(对象)是包括企业负责人在内的所有成员。在这样的企业中,企业的生产经营活动并不是某个自然人任意而为,而是受到该公司的治理结构和运营方式的限制[6]。但小微企业因规模和人数的制约,即便存在规章制度,也难以真正实现“制度管人”,特别是在家族式小微企业中,基本维持着“人管人”的传统模式。在“人管人”的小微企业中,企业负责人无法脱离管理主体地位而作为管理客体(对象)存在。换言之,小微企业负责人在企业业务范围内犯罪,就等同于小微企业存在制度漏洞,不存在负责人责任和企业责任脱钩的空间。因此,“放过企业,严惩责任人”理念在小微企业中难以落实。此外,对于“人治”色彩浓厚的小微企业来说,企业负责人一旦被追究刑事责任,必将导致企业面临重大危机甚至倒闭,即便企业本身没有受到刑事追责,却也“在劫难逃”,无法实现企业合规“放过企业”的积极效果。

综上,在我国的市场环境中,小微企业合规与“放过企业,严惩责任人”的企业合规基本理念存在冲突,这是小微企业合规面临的首个困境。

(二)价值危机:与法的效率价值适配之疑问

以“放过企业,严惩责任人”为基本理念的企业合规制度,是法的效率价值在刑法领域的体现,也是法的效率价值与公正价值平衡的产物。

一方面,企业合规促进了犯罪治理领域资源的优化配置。通常来说,犯罪惩处与预防主要是国家通过立法、司法和行政手段来实现的,如制定犯罪与刑罚的法律体系,对犯罪分子进行追责,对民众普及刑法知识等。但国家拥有的资源是有限的,企业运行的复杂性,决定了企业犯罪的惩处与预防需要通过国家与企业合作的模式来实现[7]。企业合规为企业犯罪的治理引入了新的主体和手段,补强了国家治理企业犯罪的效果。首先,国家预防犯罪的措施偏重宏观,缺少针对性,且具有滞后性,而企业的合规计划通常具有符合本企业、本行业实际的特征,能够及时预警某类或某些特定犯罪;其次,企业的管理机制及企业犯罪具有复杂性,司法机关往往缺乏进行企业内部调查的必要技能,且案件调查需要的时间和人力成本使国家不堪重负[8],企业的合规计划要求企业对内部犯罪应当及时举报并配合司法机关调查,提高了国家发现和侦察犯罪的效率;最后,企业内部拥有丰富的预防犯罪手段,如企业制定规章制度、设定奖惩机制、对成员进行合规培训、倡导合规的企业文化等,都是对国家预防犯罪手段的有力补充,分担了国家的普法成本。另一方面,企业合规有助于节约司法资源。首先,企业合规作为一种刑事激励手段,可以促进企业加强犯罪的预防,降低企业犯罪发生率,从根本上减少刑事诉讼程序的启动;其次,企业合规保证当企业内部发生犯罪行为后,合规的企业可以获得实体出罪或者免于起诉等法律后果,这样便可以简化或者缩减刑事诉讼的某些环节,降低刑事诉讼成本。因此,国家引导和鼓励企业进行合规的自治,使企业分担国家预防犯罪的负担,节约国家的司法资源,实现法的效率价值,同时通过严惩责任人来兼顾公平价值,实现法的效率价值与公平价值的统一。

诚然,对任何企业来说,有效的合规计划都具有预防企业犯罪的作用。但是,法的效率价值在合规领域的彰显所要求的并非是单纯实现预防犯罪效果,而是企业合规相对于国家的一般预防而言,其预防犯罪的成本更低,收益更高。这种企业合规对于犯罪预防的“高性价比”在小微企业中难以证成。这是由于,企业合规对于企业犯罪的预防,依赖于合规计划保障企业内部成员相互监督、举报及员工监督、举报老板的权利。在“制度管人”的大型企业,有效的合规计划约束着包含企业负责人在内的所有企业成员的行为,专门的合规部门对企业的业务行为是否适法进行日常监督,企业员工之间在合规计划的保障下相互监督,弥补了大型企业中违法行为不易发觉的弊端;下级举报上级、员工举报老板的行为在合规机制之下受到保护和奖励,破除了企业负责人和高管的行为无人监督的弊端。这样一来,企业合规对企业犯罪的预防作用发挥最强效果,企业合规的效率价值得以最大化实现。然而,在“人管人”的小微企业中,企业合规对于犯罪的预警作用无法充分发挥。一方面,小微企业管理相对扁平化,业务相对单一,企业负责人对员工的业务行为是否适法可以直接监督;另一方面,小微企业负责人是企业的管理主体而非管理客体,小微企业的合规计划能否实施更多依赖于企业负责人的主观意愿,反过来小微企业负责人却不受合规计划的约束。因此,小微企业预防企业犯罪的方式主要是企业负责人加强对员工行为的约束,以及企业负责人自觉守法经营,不带头违法,而不以是否制定合规计划为必要条件。反之,即便小微企业制定了合规计划,假如企业负责人为了经济利益而组织或者默许、纵容员工在业务活动中违法犯罪,合规计划也会沦为一纸空文。

综上,小微企业合规对法的效率价值的体现主要在于犯罪后简化或缩减刑事诉讼程序上,例如通过认罪认罚或者合规不起诉等制度的适用节约国家司法资源,但这相比于企业合规在大型企业中凸显的预防企业犯罪的效果来说,显然逊色不少,也随之引发了小微企业合规“性价比”不高的质疑,这是小微企业合规面临的第二个困境。

(三)方法僵局:与刑事激励手段适配之疑问

企业合规之所以成为公认的积极一般预防的工具,是由于其自带的激励功能。从程序法上看,企业合规改革的本质是检察机关以司法能动手段推动涉案企业建立合规体系、打造合规计划的合规激励改革;从实体法上看,企业合规刑事立法的主要任务是建立合规的刑法激励机制,即在刑事责任、刑罚设置、刑罚裁量、刑罚执行等环节创设企业基于建立合规管理体系的奖励机制和企业怠于履行合规管理义务的惩戒机制[9]。鉴于我国传统的单位犯罪理论不适宜这一激励机制的构建,学者针对重塑我国的单位刑事责任理论进行了讨论。目前,反对替代责任而主张法人独立责任的理论占据了主导地位,其中,单位固有责任论认为单位刑事责任的基础是单位对内部犯罪行为存在以不容许的管理缺陷为根据的组织过失[10];组织体责任论认为,单位刑事归责的原因在于单位的结构、制度、文化氛围、精神气质等因素与成员的违法行为之间有着千丝万缕的联系,诸如鼓励、促进、默许或者疏忽其成员的犯罪[11];企业合规责任论认为单位承担刑事责任的基础在于单位处于一种合规管理不当的状态[12];新组织体责任论则整合了组织体责任论与同一视理论,为组织体责任论下的单位归责提供了新的方法论[13]。此外,还有一些学者在坚持单位独立刑事责任的基础上,向前更进一步,将单位的刑事责任的认定完全置于客观层面,如归咎责任论主张确定单位组织体的刑事责任,无需关注其主观心态类型,仅需关注单位是否履行了客观的组织管理义务即可[14];或者从存在论的角度,将单位的刑事归责建立在单位内部治理和经营方式上,放弃主观归责的部分[6]。上述研究均认为,对企业内部发生的犯罪行为,将其归责企业有着与归责自然人不同的理由或路径。尽管各位论者关于归责企业的理由或路径各不相同,但在认为企业合规则排除企业归责这一点上殊途同归。倘若实体法通过立法或解释论保障了上述结论,即企业因其成员行为而涉罪时,能够以合规作为抗辩事由实现实体出罪,则企业合规的实体激励功能达到最大化。

根据上文可知,只有在大型企业中才能实现企业与其全部成员“人格”的分离,给予法人独立责任论现实的土壤。也可以说,法人独立责任论的理论场景本身就是以大型企业为蓝本而构造的。大型企业复杂的组织结构和运行方式决定了它不是某个人或某些人的提线木偶,即便是企业负责人实施或者组织他人实施犯罪,企业内部仍然存在依靠合规计划的运行来发现、制止和举报犯罪的可能性;同时,在企业独立责任论下,企业可以在涉罪后以自身已经合规为理由进行无罪抗辩,实现企业责任与自然人责任的脱钩。例如,英国 2010年《反贿赂罪法》第7条第2款规定,如果企业能够证明在犯罪发生之前存在防止犯罪行为的适当程序,则构成辩护理由,免于承担刑事责任[15]。这样的立法显然有利于激励大型企业开展合规治理,但对小微企业的激励效果却并不显著。这是因为,小微企业没有如大型企业一般复杂的组织结构和运行方式,小微企业的内部管理等同于小微企业负责人对企业的管理。也就是说,如果小微企业负责人对企业犯罪负有责任,等同于该小微企业的管理不合规,那么小微企业本身也必然对犯罪负有责任。事实上,我国小微企业中常见的犯罪行为,如虚开增值税专用发票、生产或销售伪劣商品等,要么是企业负责人亲自经手或者组织员工实施,要么是企业负责人默许、纵容员工实施,无论哪种情况都直接表明该企业的内部管理存在严重问题,根本不可能以企业本身合规为由排除实体法上的刑事责任。因此,对小微企业来说,即便平时投入了宝贵的资源和精力进行合规,也无法在涉罪时排除刑事责任,这就导致小微企业对事前合规的热情不高。即便一些小微企业有合规意愿,但合规投入的成本与带来的收益(出罪效果)不成正比,致使合规的激励效果非常有限。加之小微企业通常不具备投入专门合规经费的实力,这就使得推动小微企业合规更加困难。

综上,小微企业合规与企业合规作为刑事激励手段之间的这种矛盾,成为小微企业合规面临的第三个困境。

二、当代中国小微企业合规的逻辑重构

解决小微企业合规面临的三个困境,需要对小微企业合规的基本理念、价值取向和方法进路进行反思,重新构建小微企业合规的逻辑基础。

(一)理念重构:从企业合规到企业家合规

对于小微企业来说,企业的管理模式与企业负责人的经营行为融为一体,企业文化与企业负责人的经营观念紧密相连。因此,在推动小微企业合规的过程中,理念的转变尤为重要。传统的“放过企业,严惩责任人”理念的产生是为了避免大型企业被追究刑事责任所产生的水波效应,同时对犯罪分子个人予以严惩也能对企业员工起到警示从而进一步保护企业[16]。归根结底,企业合规传统理念被广泛接受的原因在于其有利于保护企业,进而保护以企业存续为依托的个人利益和社会公共利益。在“人企合一”的小微企业中,企业负责人被追究刑事责任意味着没有“放过企业”,而要“放过企业”就意味着必须放过企业责任人。在传统的“放过企业,严惩责任人”理念支配下的企业合规侧重制度建设,合规计划是企业合规的核心环节,以合规计划为代表的合规制度形成后,企业成员的行为与企业行为将彼此独立,企业成员的行为不合规不代表企业本身不合规。但小微企业的内部管理对人的依赖性比对制度的依赖性更大,如果合规构建的重点停留在合规计划的内容上,将会忽略对小微企业合规来说最关键的因素——小微企业的负责人是否能够切实在其企业中推行合规计划。

可以说,在“人治”色彩浓厚的小微企业,企业负责人遵纪守法比制定一份精密的合规计划更有利于预防犯罪的发生。国外的研究结果也表明,提高小微企业的关键决策者对合规的认识程度,鼓励其实施适当的内部控制措施,有助于防止和发现企业中的违法行为[17]。在第二批《企业合规典型案例》的案例二中,检察机关对一个只有三人的小微企业S公司启动了合规监督考察,该公司合规整改具体内容包括:梳理企业风险点,有针对性地制定内部制度;改变公司报税方式,从以往的直接与代账会计联系变为与会计单位签订合同;加强知识产权方面的管理(此为公司涉案原因),明确渠道商应提供品牌授权证明并备案等。上述合规整改内容的实施的确有利于预防S公司今后再次发生犯罪行为,但这些内容的实施有一个重要前提,就是S公司的负责人愿意付出成本去维护这些合规管理措施的有效运行。倘若S公司的负责人在思想上没有发生转变,那么在合规评估通过之后,企业未来是否仍然坚持合规整改期间的措施就无法保证。

因此,对于小微企业合规来说,应当从理念上进行根本性转变,放弃企业与企业负责人责任分而治之的传统思路,构筑小微企业与负责人“一荣俱荣、一损俱损”的全新理念,将小微企业合规的建设重点放在培养一批遵纪守法、具有企业家精神的小微企业负责人上。具体而言,在小微企业的日常管理中,由企业负责人对企业经营行为的合规性负责,同时接受行政机关的监管以及合作伙伴、竞争对手、消费者等群体的监督;在涉罪之后,根据犯罪具体情况决定是否对企业适用合规不起诉制度,同时根据自然人犯罪的有关规定确定能否对企业负责人给予宽大处理。

(二)价值重构:从司法效率到公共利益

在美国的企业合规发展史上有一个标志性事件即安达信事件,该事件引发了美国社会对企业获罪连锁反应的关注与反思,此后,美国司法部对企业诉讼政策进行了调整,规定企业可以通过自我改革、构建合规计划并支付巨额罚款等方式,获得司法部提供的“有条件的不起诉承诺”[18]。安达信事件带来的启示在于,企业合规对国家和社会的价值并不仅仅体现在犯罪治理与司法效率的提升上,更关乎社会公共利益的实现。一般而言,企业的规模决定其对社会影响力的大小。大型企业特别是上市公司一旦被追究刑事责任,将对社会带来连锁反应,因此大型企业合规是公共利益的必然要求。小微企业具有规模较小、分布松散、管理不规范和经营风险较大等特征[19],如果只是个别小微企业被追究刑事责任,对社会的影响自然不能与大型企业相提并论。但是,我国有数以千万计的小微企业,占全部规模企业法人单位的99.8%,吸纳就业占全部企业就业人数达79.4%,是国民经济重要的生力军,为国家的科技创新赋能。(2)参见《“新时代工业和信息化发展”系列新闻发布会第三场实录——支持中小企业创新发展,培育更多专精特新企业!》,2022-08-30,https://www.miit.gov.cn/jgsj/qyj/gzdt/art/2022/art_190e65d539b84ac3b33c95441cf77c60.html。可以说,小微企业好,中国经济才会好;小微企业强,区域经济才会强。然而,缺乏企业合规应有观照的小微企业群体如同在法治的盲区遮目前行,群体的违法行为会相互影响,使得一个地区、一个行业的小微企业普遍存在“大家为了赚钱都这么干”的错误认识,导致小微企业犯罪高发,对国民经济造成极大的负面影响。

将合规文化引入小微企业群体,引导和监督每一家小微企业做合规的生意,对于市场经济健康发展有着重大意义。应当重新审视小微企业合规的价值定位,挖掘小微企业合规在维护公共利益上的深层价值。首先,小微企业合规有利于优化法治化营商环境。优化营商环境是党中央、国务院做出的重大决策部署。习近平总书记主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议时提出“法治是最好的营商环境”的论断。优化法治化营商环境不仅要依靠政府主导,还需要所有营商环境参与者共同努力。如果每个营商环境参与者都能严格守法,法治化营商环境自然水到渠成[20]。小微企业是我国市场主体最主要的组成部分,也是营商环境的主要参与者,小微企业合规有利于促进小微企业守法经营,保障小微企业健康发展,进而有利于优化法治化营商环境。其次,小微企业合规有利于“六稳”“六保”。(3)2018年7月31日召开的中共中央政治局会议首次提出“六稳”,即稳就业、稳金融、稳外贸、稳外资、稳投资、稳预期。2020年4月17日,中共中央政治局会议提出,“加大‘六稳’工作力度,保居民就业、保基本民生、保市场主体、保粮食能源安全、保产业链供应链稳定、保基层运转”。2020 年5月23日,习近平总书记在看望参加全国政协十三届三次会议的经济界委员并参加联组会时强调,“做好‘六稳’工作、落实‘六保’任务至关重要。‘六保’是我们应对各种风险挑战的重要保证”。推进小微企业合规的一个重要价值取向就是“六稳”“六保”[21]。“六稳”的首位是“稳就业”,“六保”的前三项任务分别是“保居民就业”“保基本民生”“保市场主体”。小微企业占全部市场主体比重极高,从业人员众多,与国计民生的联系非常紧密。因此,要做好“六稳”工作,落实“六保”任务,必须大力推进小微企业合规,避免小微企业因涉罪而引发“水波效应”危害社会公共利益。

综上,小微企业合规的重要价值体现在其关乎国家利益和社会公共利益,关乎人民福祉。可以说,小微企业合规是小微企业健康发展的必由之路,也是中国特色社会主义市场经济繁荣发展的必由之路。

(三)方法重构:从实体出罪到程序出罪

企业合规作为一种法律激励手段,可以给予涉案企业下列回报:第一,实体出罪,即以合规为理由做无罪抗辩。第二,程序出罪,包括以合规为理由获得不起诉或者以合规换取和解协议进而获得撤销起诉结果。第三,减轻刑事责任,包括以合规作为从轻量刑情节或者换取宽大刑事处理结果[22]。这三种情形对企业的激励效果是递减的。在前两种情形下,企业都会因自身合规而免于被追究刑事责任,区别在于,实体出罪是企业本就不符合犯罪构成的无罪,是实质无罪;程序出罪是企业符合犯罪构成但获得公诉机关非犯罪化处理的无罪。对于涉案企业而言,最佳结果自然是实体出罪,其次是程序出罪,最后是减轻刑事责任。对于大型企业而言,企业合规的确可以作为实体出罪的理由,我国刑法学界对单位刑事责任的反思与重构也是以帮助企业实体出罪为目标的。但是,对于小微企业而言,在企业负责人或员工构成犯罪的情况下,企业因合规而中断归责路径的可能性极小,因而在推进小微企业合规的过程中,应当放弃实体出罪的路径,将重点转移到程序出罪上来。

目前,我国对于小微企业合规激励的主要手段是程序法上的企业合规不起诉改革,即检察机关对某些涉案企业在进行审查起诉的过程中启动合规考察,要求企业在规定期限内完成合规整改,检察机关根据合规整改效果及案件具体情况对涉案企业做出不起诉或者其他宽大处理的决定。尽管这一模式被认为具有以下弊端:企业意识到涉罪后通过合规即可免于刑罚,更难以产生事前合规的想法,反而会把希望寄托于罪后的“挽救办法”[23]。但不可否认,对于许多因犯罪行为发生而进入刑事诉讼程序的小微企业来说,涉案才是其合规的起点。即便此前合规的动力再缺乏,一旦面临被追究刑事责任的现实可能性,任何企业的合规意愿都会上升到最高值。从这个意义上说,检察机关推动的涉案企业合规改革是小微企业合规激励中最重要的一环。我们不否认事前激励比事后激励效果更好,但现实是对于小微企业群体来说,实体法带来的事前激励作用极其有限,既然如此,又何必诟病手中仅存的事后激励工具呢?“亡羊补牢,犹未为晚。”在小微企业因涉罪而进入刑事诉讼程序后对其进行合规激励,并给予宽大处理,不但能够挽救企业一时,还能够以此为契机引导其走上合规的道路,保障其守法经营一世,不失为当下针对小微企业合规激励做出的最好选择。

三、当代中国小微企业合规的实现路径

当代中国,将企业合规作为市场经济发展的方法论已是大势所趋。在对小微企业合规进行了理念、价值与方法的整体性反思与重构之后,需要更加细致地将目光聚焦于具体的实现路径。相比大型企业合规体系的构建,对小微企业合规需要给予更多本土化考量和创新性思维的运用。

(一)加强小微企业合规行政监管力度

尽管企业合规在企业管理的维度上属于企业的一种自控方式,但有时也需要借助外力的引导或强制去督促其实施。譬如20世纪30年代美国政府对金融行业进行的严格监管[24]以及我国政府对中央企业的合规监管便是此种类型。企业合规的行政监管体现为政府为企业设置合规管理义务,要求企业履行该义务。例如,2022年国务院国有资产监督管理委员会制定的《中央企业合规管理办法》为中央企业的合规管理规定了一系列措施与义务,以及不履行义务的责任。不可否认,政府对企业内部管理行为的干预会增加企业负担,甚至抑制企业活力,因此这种干预应遵循比例原则,非必要不为之。也正是出于这种考量,在我国,政府对企业合规的监管主要集中在中央企业和银行、保险等重要金融行业[25],对于民营企业则以引导和激励为主。我们已知大型民营企业在刑事实体法和程序法双管齐下的作用下,容易获得充分的合规意愿,自动走上事前合规道路,但小微企业在犯罪行为发生前自动进行合规的动力不足,只有当犯罪行为发生且进入刑事诉讼程序后,为了获得司法机关的宽大处理,其合规意愿才会达到峰值。然而,这并不意味着国家应当放弃对尚未涉罪的小微企业进行合规监管。2018年国务院促进中小微企业发展工作领导小组第一次会议指出,中小企业(包括中型、小型、微型企业)是国民经济和社会发展的生力军,是建设现代化经济体系、推动经济实现高质量发展的重要基础,也是扩大就业、改善民生的重要支撑。然而,现实中一些小微企业急于拓展业务获得盈利,倘若政府对其不加以引导和监督,任由其发展下去,便会导致这些小微企业频频触犯法律的红线,引发企业涉罪的“水波效应”,对经济发展和社会稳定带来不良影响。因此,国家除了依靠涉案企业合规改革来帮助涉案的小微企业通过合规整改实现重生之外,还应当加强小微企业合规的行政监管力度,引导、监督小微企业进行合规管理。

首先,应当完善小微企业合规的政策法规,加强对小微企业合规的引导和监督。目前,国家层面并无专门针对小微企业合规的规范性文件与指导性意见,对此应当由工信部等部门牵头,制定针对小微企业合规的“办法”或“指引”,地方各级政府有关部门结合本地方特色与实际,制定当地小微企业合规的地方性法规或政策性文件,为小微企业合规提供法律依据和政策保障。其次,重点培养一批爱国敬业、守法经营的企业家。对于主动开展企业合规,在合规经营方面有突出表现的小微企业负责人及时充分给予肯定,在各类评选和表彰中体现对守法经营的企业家的认可,树立守法经营企业家先进典型,向社会公开宣传,在小微企业群体中营造合规光荣的文化氛围。第三,给予小微企业合规更多帮助和扶持。针对不同行业小微企业的负责人及员工组织专门的合规培训,增强其合规意识;为具有合规意愿的小微企业提供法律咨询意见;在日常检查中及时发现违法犯罪风险并予以提示和惩戒;营造公平公正的市场环境,依法打击行业垄断行为,促进小微企业良性竞争,助力小微企业健康成长。

(二)创新小微企业合规的多元互助模式

小微企业合规需要加强政府监管,但是也应注意,单纯依靠政府监管促进小微企业的事前合规,会给政府和小微企业双方均带来额外的负担。一方面,合规一旦成为政府施加给小微企业的义务,就意味着无论小微企业条件是否允许,都要为满足政府的合规要求而投入专门的经费等合规成本,这无疑加重了小微企业的经营负担;另一方面,为了减轻小微企业的合规负担,有论者提出小微企业的合规经费应当由财政负担[21],或者由企业与国家分担合规成本[1],这样一来又增加了政府的财政负担。为了降低小微企业因必须履行合规义务而增加的经营压力,帮助更多小微企业走上合规之路,同时避免合规成本过分转嫁给纳税人,有必要在小微企业合规建设中整合多方力量,形成小微企业合规多元互助模式。

首先,在一定区域小微企业之间形成行业内部合规资源共享模式。其一,共享合规计划。我国小微企业犯罪类型较为集中,同一行业的小微企业的犯罪风险也比较相似,因此可以尝试由一定区域内的行业协会牵头,制定本行业统一的合规计划模板,供多家小微企业选择适用[1]。其二,共享法律服务。由同一区域同一行业的小微企业自愿筹集资金形成合规法律服务基金,由行业协会或以出资小微企业一致同意的方式进行管理,用于支付小微企业合规所需要付出的法律服务费用。

其次,在小微企业合规中引入律师、第三方组织等主体,形成政府、律师或第三方组织、企业共建的小微企业群体合规模式。通常来说,作为企业内部管理方式的合规由以下几类主体共同完成:作为管理者的企业、作为被管理者的企业成员、作为具体执行者的企业合规部门。小微企业囿于规模限制,无法在一家企业内部区分这三种角色,但可以将特定区域特定行业的多家小微企业作为被管理者群体,引入政府作为群体合规的管理者,引入律师或第三方组织作为群体合规的合规部门,选派适当人员担任群体合规专员,形成小微企业群体合规模式,发挥企业合规固有的功能。例如,群体合规模式下的成员企业之间可以相互监督,每个企业及其成员都可以向合规专员举报本群体内部的违法行为,该举报人受到隐私保护并享受举报奖励,合规专员接到举报后向群体合规部门报告并启动调查程序,对查实的违法行为进行惩处,构成犯罪的向司法机关报告。政府对合规群体及选派的合规部门和合规专员的行为进行监督,通过日常检查、“飞行检查”等多种方式保障群体合规的有效性。

(三)深化小微企业合规刑事司法改革

随着涉案企业合规改革的深入,多家涉案小微企业在刑事诉讼过程中走上了合规道路,可谓因祸得福。为了更好地抓住这一刑事司法改革带给小微企业的合规契机,帮助更多小微企业改变落后的管理模式,在合规整改中“脱胎换骨”,需要进一步深化小微企业合规刑事司法改革,探索涉案小微企业合规的具体落实方式。

首先,依法适用小微企业与小微企业负责人“双不起诉”,通过挽救企业家达到挽救企业的目的。对于涉案并接受检察机关合规考察的小微企业,重点考察其负责人的合规意愿和整改表现,尽可能依照认罪认罚从宽制度作出宽大处理,其中符合相对不起诉条件的,依法作出不起诉决定。

其次,推广小微企业简式合规程序,提高小微企业合规整改可操作性。简式合规程序是相对于范式合规程序而言,对涉案企业的合规整改方式、标准、期限都予以简化的合规程序。小微企业的简式合规程序应当具备以下特色:方式上采取检察机关主导模式,非必要不启动第三方监督评估机制,对于涉及专业技术领域的专项合规,可以邀请相关专业人员进行辅助;标准上仅需制定切合实际的专项合规计划,无需制定严格的举报机制[26],将整改重点放在企业主要负责人的教育和考核上;期限上可将考察期适当缩短,并保证考察过程中不停止企业的正常生产经营。

最后,探索将小微企业合规提前至案件侦查阶段的可行性。目前的涉案企业合规主要集中在审查起诉阶段,此时案件事实已经全部侦查完毕,但案件尚未进入审判环节,假如在这一阶段对企业及其负责人作出不起诉决定,固然可以节约审判环节的司法资源。但是,假如公安机关在侦查过程中已经发现涉案企业具有合规整改的意愿和条件,是否可以向检察机关申请提前进入合规考察,对于通过合规考察的企业,直接由公安机关作出撤销案件处理,不再移送审查起诉。这一改革思路目前仍需要解决程序上的合法性以及办案期限与合规考察期限之间的冲突等具体问题,期待在以后的研究中能够对该问题进行更加深入细致的思考。

结 语

小微企业是我国民营经济的重要组成部分,也是涉案企业合规改革率先观照的对象,但目前我国刑法学界对企业合规的关注重点更多放在了国外立法经验的借鉴及我国单位犯罪理论的重构上,这与本次改革“服务、保障民营经济健康发展”的初衷存在一定的紧张关系。在中国式现代化的时代背景下,亟须将企业合规引入小微企业的经营管理模式之中。因此,应当对企业合规的理念和制度设计做出转变,构建面向小微企业的中国式企业合规模式。这一转变应当以理念的反思为基础,以价值的重塑为依托,以激励模式的转向为重点,充分统筹和调动多种主体和各方力量,共同促进小微企业走上合规之路。