行政与法 “数字控制”下劳动秩序的价格逻辑及其竞争法规制

2024-04-10秦勇刘宇铮

天津行政学院学报 2024年2期

秦勇刘宇铮

摘要：在数字化时代，“数字控制”下的劳动秩序应运而生，经营者依托平台、算法和数据对从业人员的劳动时间、劳动方式、劳动绩效进行精细化管理，进而塑造了一种新型的劳动管理模式。“数字控制”下劳动秩序一方面展现了数字时代经营管理的创新成果，另一方面也暴露了劳动者权益保障的不足和算法权力的过度扩张等隐患，其通过对劳动价格和订单价格的微粒式和个体化调整引发了新的市场竞争担忧。从竞争法的视角出发，运用法律手段规制市场秩序，调整和优化“数字控制”下的劳动秩序显得尤为重要。应通过反垄断和反不正当竞争法规来规范平台运营，引导“数字控制”走向理性化发展；抵制价格垄断行为，确保市场价格的合理性和公正性；维持市场的有效竞争，以保持数字经济行业的活力和创新能力；推进法律制度的完善，构建起一套有效的价格反垄断机制，为数字经济的健康发展提供坚实保障。

关键词：数字控制；劳动秩序；算法权力；竞争法规制；平台经济

中图分类号：F724文献标识码：A文章编号：1008－7168（2024）02－0085－11

一、问题的提出

互联网时代，平台经济快速发展，劳动秩序也随着经济样态的变化而转变。平台经济与传统经济样态下的劳动关系存在显著区别，后者以稳定的雇佣和被雇佣关系为特点，前者以灵活用工和劳动者对网络平台的依赖为特征。伴随网络平台革命而来的是“零工经济（Gig Economy）”的兴起［1］，而以这种零工经济为特征的劳动已然形成了新的、系统的秩序。

在此背景下，一个必须要明确的问题是，互联网平台控制下的新劳动秩序究竟是怎么形成的？其背后有何种重要的逻辑存在？据此，本文以送餐软件为切入点，围绕送餐软件和外卖骑手来探索“数字控制”下的劳动秩序。基本理由如下：第一，送餐软件是最典型的互联网平台，送餐软件和外卖骑手之间的关系是形成“数字控制”下劳动秩序的重要基础；第二，外卖骑手逐渐增长，已形成较为庞大的劳动群体。2023年初，全国总工会发布的第九次全国职工队伍状况调查结果显示，外卖骑手数量达到1300万人，占新就业形态劳动者整体的15%［2］。本文以送餐软件为例，研究“数字控制”下劳动秩序被形塑的基本过程，发现其中存在的竞争法问题，并提出相应的解决对策，这对于保障竞争法所维护的市场公平竞争秩序、创新，进而促进相关市场内经济的健康发展具有重要意义。

二、理论起点：“数字控制”下劳动秩序

形成的基本过程算法基础上的“数字控制”是平台经济得以正常运行的基础。传统上对劳动关系的判断标准主要是“从属性”①，互联网推动下的新就业形态虽然模糊了传统意义上“从属性”控制的外观，但在实质意义上，平台仍能够通过算法和契约对骑手形成一种无形的“数字控制”，从而塑造出数字经济下新的劳动秩序。

（一）主体现象：外卖骑手的劳动秩序

“数字控制”下的劳动新秩序的形成过程，本质上是计算机与大数据、互联网及人工智能技术在劳动生产领域的扩展［3］。这一模式的运作形式和特点在以外卖骑手为中心的平台用工中体现得尤为明显。在大数据分析的基础上，人工智能技术显著提高了组织决策效率和劳动效率［4］。依托于大数据平台的高效计算和组织决策，商业模式变得扁平化，从生产端到消费端的链条被缩短，生产效率得到有效提升。在送餐软件的逻辑下，平台使商家和消费者在线上就能达成交易，骑手则在中间发挥着桥梁的作用。

外卖配送的基本算法流程是：系统控制下的骑手的有序劳作。从骑手的角度看，从顾客下单开始，系统会根据位置、路线、方向等因素为骑手派单，骑手可以选择是否接单；从系统的角度看，订单通常以3到5个关联订单的形式进行派送，系统会根据骑手的顺路性、历史配送速度等因素决定将订单派给哪些最适宜配送的骑手。在系统运作的逻辑上，平台致力于以最低成本实现单次配送的效益最大化。“如果一位骑手背负5个订单、10个任务点，系统会在11万条路线规划可能中完成万单对万人的秒级求解，规划出最优配送方案。”［5］但系统不是万能的，恶劣天气或重大节日时喷涌的订单量会击溃系统。此时则需要人工调度员进行干预，这也是系统计算的一部分，即算法失灵下的补救。这种人工介入的模式将与平台系统一起组成进一步压榨骑手潜力和速度的新系统［5］。

外卖骑手的工作模式是专送和众包，每种形式都有其独特的特点和工作方式。专送主要由自营全职骑手主导；而众包更侧重于兼职骑手，旨在缓解高峰时段的配送需求。这两种模式都在满足不同市场需求的同时为外卖骑手提供了不同的工作方式选择。在此基础上，外卖骑手的劳动过程可以分为以下几个主要阶段。一是派单。定单可以由系统自动派送，也可以由人工调度员根据骑手的位置、路线、方向和顺路性等因素选择性派送。二是接单。外卖骑手通过专门的送餐软件接收顾客的配送订单。专送骑手通常有每日工作时长的要求，不能自主选择下线时间；而众包骑手则有更大的自由度，可以根据自己的时间安排接单。三是配送。一旦接收订单，骑手需要前往商家取貨，然后将物品送到顾客手中。值得注意的是，商家出餐的速度也会影响配送时长，因此，骑手与商家之间也会偶尔因出餐时间的延误而产生一些摩擦和矛盾。四是工资结算。外卖骑手的劳动收入基本是与订单数挂钩的，而订单数在系统万亿级的计算下变得基本有迹可循——多送多得。

学界对于“外卖骑手的劳动秩序是否属于劳动法保护的对象”这一问题还存在争议。平台为追求利益最大化，通过不断更新迭代的算法②将人身和财产损失的风险转移到了骑手身上——将骑手打造成个体承包户而拒绝同其签订劳动合同。对这一新的劳动秩序，新业态经济下的劳动法显然无法给出回应。此外，由于社会保险制度的缺失③，骑手的劳动保障只能依靠平台每月从工资中扣除的商业险，这种劳动保障实质上是平台出于经济利益将自身风险转嫁给保险公司的市场性行为，与法定的劳动者权益保障相去甚远。2021年7月16日，人力资源社会保障部等8部委出台了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》④，国家市场监管总局等8部委提出了《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》⑤； 2021年7月28日，中华全国总工会发布《关于切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益的意见》。这些政策意见彰显了政府部门积极保护新就业形态劳动者权益的努力；但另一方面，宏观的政策意见能具体落地多少、应如何落地，都还需要在现行法律的框架下进行探索。

（二）平台现象：送餐软件的运行秩序

“算法用工”是指平台方运用算法将其预设的经济目标和价值理念融入算法的运行逻辑中，通过算法的执行来收集、处理、筛选平台所需的各方信息，并根据目标对象的需求在虚拟空间中跨区域、跨领域地分配和安排人力和物力资源。这一过程将抽象的数学概念转化为具体的实际应用，同时也是用工方通过运用算法技术来输出其思维方式和规律的过程，因此也被称为“算法管理”或“算法操纵”。通过算法的应用，平台方能够更高效地匹配供需双方，实现资源的最优配置［6］。

与“数字控制”相对应的一个概念叫作“数字孪生”（digital twin）。与单独强调现实世界的“数字控制”不同，数字孪生把劳动过程引入对数字世界的分析中，开辟了对现实世界和数字世界的劳动过程同时进行分析的新思路。以送餐软件为例，在第一层面，送餐软件通过精密的算法对骑手的劳动方式、劳动过程进行精准监控［6］；第二层面，送餐软件通过带有价值导向的算法规训骑手，平台算法通过对订单的统计分配、配送费的调整以及提成的操控形成平台统治，牢牢掌握对外卖骑手的控制权。数字孪生使骑手同时身处两个世界，同时充当着运输工和采集员的双重角色⑥。在此基础上，如何匹配骑手、如何计算配送时间、如何评估骑手的绩效（包括跑单量、好评、差评和投诉、出勤、累计里程、平均速度、顾客满意度等）以及如何根据绩效对骑手实施奖惩，都只需要依靠平台系统进行计算即可［7］。以现实的生产要素为运行逻辑，通过数字化的加工不断进行迭代升级，这就是能不断地根据现实情况进行效率优化的数字孪生系统。

（三）现象背后：秩序形成的数字底色

由于互联网时代天然存在信息鸿沟，“数字控制”成为外卖骑手和送餐软件不平等劳动秩序形成的关键原因。外卖平台凭借其垄断信息的优势制定了一系列运营规则，包括定价体系、派单规则、奖惩制度、评价规则等。虽然劳动者有选择不加入外卖平台的自由，但他们一旦选择成为外卖骑手就必须遵从这些由平台制定的规则，算法权力则进一步强化了他们对外卖平台的依附关系。

算法权力进一步可以被解释为以下三个方面的能力。

第一，规则制定的能力。从表层看，平台制定劳动秩序规则。外卖平台单方制定协议和规则，并通过与骑手签订格式条款的方式将其固定下来，在这些协议中，骑手的劳动者法律地位并不清晰⑦。北京市交通运输工会等单位在2017年曾对25家平台进行调研，结果发现，没有任何一家平台与劳动者直接签订劳动合同［8］。从深层看，平台制定算法规则更加致命。平台算法规则由平台通过技术手段单方设定，算法是更深层劳动秩序规则，实质上控制了骑手的行为模式。算法的形式是一连串有序排列的代码，并在法律上作为商业秘密受到保护，平台骑手绝无参与制定算法或改变规则的可能性。

第二，数据收集的能力。这包括对外卖骑手各种运营数据的收集和分析。这些数据有助于平台了解骑手的工作负荷和工作质量，进而调整订单量和报酬水平，以确保骑手能够依据劳动量获得合理的收入。此外，平台还会追踪用户的好评、差评以及投诉的比例。这些反馈数据不仅可以帮助骑手改善服务质量，还可以帮助平台识别问题和改进流程，建立更高效的投诉处理机制，确保骑手和用户之间、骑手和商家之间的争议得到公平解决。需要注意的是，这些数据收集和分析的算法天生带有歧视和偏见，高龄人群、女性从业者等特定人群更易遭受不公平待遇。也就是说，当平台工作者对平台的数据收集、分析规则和算法产生异议时，他们往往面临着巨大的困难，难以获得任何有效的救济［8］。

第三，数字控制能力。一方面，就算法控制的各方面属性检验要素而言，骑手在人格、经济和组织方面均符合从属性的标准。平台与配送合作商通过算法实現了对所有骑手的劳动过程、劳动纪律和劳动报酬等多个方面的协同管理。另一方面，在从属性之外，算法控制还在潜移默化地规训骑手，这是数字控制与传统工商业控制方式的不同之处。传统行业受限于有限的组织管理、数据记录和数据处理能力，无法对每一个劳动个体进行精准分析；外卖平台基于大数据处理技术可以做到记录每一位外卖骑手的工作数据并对其进行服务能力评估，从而更精确地进行任务分配和管理⑧。

三、价格逻辑：“数字控制”介入具体

手段与不足数字控制作为一种新型的管理方式，通过数据的采集、分析和应用对工作过程进行调控。在外卖行业中，这种控制方式主要体现在对骑手的劳动时间、劳动强度和劳动方式的管理上［7］。这种方式虽然能更好地调配资源、提高效率，但也可能对劳动者的价格权益产生负面影响。在经济法学的框架下，我们可以将这种现象理解为一种新型的价格决定机制。在这个机制下，外卖骑手的劳动价格不再由传统的市场供求关系决定，而是由复杂的算法决定。在价格逻辑中，外卖骑手的劳动秩序和送餐软件的运行秩序，都受到“数字控制”的深刻影响，其中尤以劳动者的收入这一关键因素受影响最大。数字化的控制方式以其独特的逻辑和规则对外卖骑手的劳动价格和订单价格产生决定性的影响［10］。

（一）直接因素：“数字控制”介入劳动价格

第一，平台企业通过“数字控制”对配送费、提成等外卖骑手劳动价格进行分档分类。在数字控制的背景下，外卖骑手的劳动价格能够根据配送距离、客户满意度评分、订单数量等各种因素得到精确计算和分档分类。首先，平台根据外卖骑手的工作效率、服务质量、工作时间等多方面的数据进行综合分析，从而制定出合理的配送费标准。例如，对于工作效率高、服务质量优的骑手，可以给予较高的配送费；反之，则可以适当降低配送费。这种差异化的价格策略既可以激励骑手提高工作效率和服务质量，也可以保证平台企业的利润水平［11］。其次，平台根据外卖市场的供需关系，动态调整配送费和提成的比例。这种动态灵活的价格策略在帮助平台公司保证服务质量的同时有效控制成本。最后，平台通过数据分析预测未来的外卖市场趋势，从而提前调整配送费和提成的策略。也就是说，外卖平台可以根据市场竞争、劳动力供需关系和政策法规等因素进行动态调整，以确保骑手的劳动价格能够合理反映其努力和贡献程度。

第二，数字控制作为一种现代管理工具，在外卖配送行业中的应用体现了高效运营的追求。通过峰值定价、扣除配送费等多种手段，平台能够对骑手的工作行为实施额外的激励和惩戒，这些措施在一定程度上确实改变了每单的劳动价值计算方式，从而对骑手的工作模式和收入结构产生了深远影响。一方面，峰值定价是指在订单需求量大、骑手供给相对不足的时段，平台通过提高配送费来吸引更多骑手投入服务。从积极的角度看，峰值定价能够让部分骑手在短时间内获得更多的收入，激发其工作热情。对于平台而言，这一定价方式则能够在高需求时段保证服务的稳定性和时效性。然而，峰值定价同时也带来了劳动者在收入上的不确定性。由于骑手收入与市场需求密切相关，这就意味着他们在非高峰时段的劳动价值可能会被低估，甚至需要通过更长时间的工作来保障基本的收入。另一方面，扣除配送费则是一种兼具激励和惩罚的管理方式。当骑手未能满足服务标准，如送餐延迟时，平台会从其收入中扣除一定的费用。这种做法虽然能够在一定程度上保证服务质量，但也给骑手带来了额外的经济压力。在此背景下，数字控制超越了传统的多劳多得分配原则，其通过精细化的数据分析，对骑手的行为和劳动过程进行了更深层次的管理［12］。这种基于数据的管理方式使得骑手在追求更高收入的同时，不得不适应平台制定的各种规则和要求，其劳动条件和工作自主性也受到了一定的限制。但是，任何技术和管理创新都会带来利弊相伴的结果，数字控制也在一定程度上促进了行业的效率优化。平台能够通过调整激励和惩戒机制，使服务供给更加灵活，从而满足不同时间段和区域的不同需求。

（二）间接因素：“数字控制”介入订单价格

送餐软件的价格调整机制在很大程度上是基于对配送难度的衡量。理论上，配送难度越高的订单，价格应该越高。以较高的劳动价格吸引外卖骑手接单，这在经济学中被称作“供需平衡”。然而，在平台经济的实际运营过程中，这一理论并未得到充分体现，这构成了一种悖论。一方面，这种现象反映出平台经济中劳动关系存在一定的失衡。外卖骑手作为平台的劳动者，其劳动报酬主要来源于订单价格，而订单价格的制定权掌握在平台方手中。因此，在平台与劳动者之间缺乏有效协商机制的背景下，平台利用自身的信息和规则制定优势，形成了对劳动力的定价权，这进一步加剧了劳动关系的不平衡。另一方面，这种悖论部分源于平台经济中的信息不对称。平台方掌握着大量用户数据和订单信息，可以据此进行精确的经济计算，而劳动者则处于信息不透明的状态，难以判断订单的真实成本和合理价格［13］。这导致外卖平台可以通过算法操纵订单价格，牺牲劳动者利益来追求更高利润。因此，对外卖骑手而言，在面对高难度订单时，尽管订单价格较高，但这并不意味着他们能获得更高的收入。在这种情况下，骑手可能更愿意选择简单的订单，而不是高难度的订单。这种现象在很大程度上揭示了送餐软件在价格调整机制上的矛盾，即尽管价格高的订单理论上应具备更大的吸引力，但在实际操作中并未达到预期的效果。

从上文分析可知，“数字控制”致力于打造低廉的订单价格从而谋求订单的增量，简而言之，就是通过数字化的手段来最大化地控制成本并优化利润。具体到外卖平台经济这一领域，数字控制在一定程度上改变了订单价格的形成逻辑。过去，订单的价格主要由市场供求关系决定。但在数字时代，企业可以通过算法和大数据更精确地调整价格，以吸引更多的用户。如果一家餐馆通过传统降低价格的手段来吸引顾客，那么必然会面临成本上升、利润下降的风险。但借助数字控制，平台可以更灵活地调整价格，以吸引最合适的客户。一个常见的做法是，外卖平台根据用户的消费习惯和历史订单数据进行个性化的优惠活动。这种方法的优点在于，可以更好地服務于用户，为客户提供更为个性化的体验。但缺点也很明显：一方面，个性化的优惠活动会导致外卖价格的不透明，影响消费者的决策；另一方面，如果优惠过度，则该笔外卖订单的整体价格较低，骑手的劳动价格也会因此而偏低，这会引发骑手不满，降低服务质量。

（三）新的隐忧：价格逻辑背后的竞争性危险

第一，软件派单的强制性与不确定性。外卖派单机制背后的算法运行规则一般是固定的，其基于一系列预设的参数和算法进行派单。这种机制在一定程度上消解了外卖骑手对于取单的自由与选择，骑手不得不接受软件的派单决策，而不能根据自身的实际情况和偏好进行选择［14］。这体现了派单的强制性，它使得骑手在接单过程中的主观意愿被削弱，而更多地依赖于软件的算法决策。此外，接单的收益不一定可观，这体现了派单的不确定性。例如，一单远距离的订单会给骑手带来更多的收益，但同时也会消耗其更多的时间和精力。反之，近距离的订单虽然易于完成，但因为订单的价值较低，其收益相对不足。这种情况下，骑手需要在接受更多的订单和保证服务质量之间进行权衡。此外，拒绝订单的成本较高。在许多情况下，骑手并没有太多的拒单权，因为拒单可能会导致他们的信誉度下降，影响未来的派单量和收益。同时，连续拒单还可能会触发一些惩罚机制，如暂时禁止接单等。因此，骑手在面对不合适的订单时需要考虑是否承受得起拒单的代价。据此，对于不同的外卖骑手来说，派单的数量与质量并不总是合理的。

第二，对外卖骑手劳动秩序的破坏。软件派单造成骑手劳动强度的提高和劳动时间的延长。一方面，劳动强度提高。随着科技的发展，外卖派单系统开始利用先进的算法来派发最优订单并规划出最优的送餐路线，以期缩短送餐时间。这种科技的进步在一定程度上提高了工作效率，与此同时，为了缩短送餐时间，骑手们必须在更短的时间内完成更多的工作，这直接导致了劳动强度的提高［11］。另一方面，劳动时间延长。外卖骑手的工资主要靠订单计件计算，而等待订单的时间对骑手来说是无收益的。为了获得更多订单，骑手不得不延长工作时间，减少正常休息时间。即使在非高峰时段，骑手也必须随时待命，准备接单，这种随叫随到的工作方式进一步蚕食了骑手的自主时间［15］。据统计，每位外卖骑手的平均工作时长超过10小时，远高于标准工作时长。

第三，价格竞争泛滥对外卖骑手的损害。首先，价格竞争在一定程度上压缩了利润空间。外卖平台为了在市场中占有一席之地，往往会通过降低价格来吸引消费者，但这种压力传导到外卖骑手，会导致他们的收入降低，进而影响骑手提供高质量服务的动力，降低消费者对该外卖平台的好感度。其次，价格竞争消减了一些额外的服务或投入。在竞争激烈的市场环境下，外卖平台为了降低成本减少了对骑手的培训和监督，或者在配送时间和质量上降低标准。这种情况必然导致外卖服务的整体质量下降，消费者的满意度降低，从而影响到外卖软件的声誉和市场份额。最后，价格竞争导致市场垄断。如果某一家外卖平台通过价格竞争占据了大部分市场份额，那么，其他竞争者就会被逼出市场，这会进一步导致市场的竞争性降低。在这种情况下，拥有优势地位的外卖平台由于缺少竞争压力和竞争对手，可能会降低服务的质量并形成价格垄断。同时，这种市场垄断的情况也会减少外卖骑手之间的竞争，从而进一步影响到骑手服务的质量。

四、走向规制：依托竞争法调塑

“数字控制”劳动秩序劳动力的潜力是无限的，但如何实现这些潜力却受到各种主观与客观因素的影响。因此，对于资本家而言，管理的问题，也即如何将劳动过程的控制权从工人手中转移到自己手中的问题，就出现了［16］（p.54）。传统上，对于劳动的控制模式有赖于企业主或管理人员对劳动者行为的直接管理与约束，或者依靠内嵌于企业结构中的规章制度［7］。而在平台经济之中，这样的控制模式呈现出一种新的形态——它通过强大的数据收集能力和基于数字技术的数据分析能力，实现了对劳动者劳动过程信息的全方位收集并通过算法与模型量体裁衣式地动态地给出了对于劳动者工作的指导［11］。对此，法律的规制必不可少，竞争法为我们提供了新的视角。

（一）规范平台运转，为“数字控制”培植理性

在外卖平台的运转中，实际上平台对于劳动者信息的收集不止于表面的位置、单量、好评率等，甚至包括了劳动者的运动状态、电梯的等候时长等［17］。基于这些数据，平台的机器学习模型能够为每个劳动者给出精确的“预计送达时间”（ETA）［18］。同时，外卖平台对于劳动过程的指导并非是静态的，它能够随着数据的收集和完善对已有的结果做出优化。例如，劳动者基于自主性发现节约配送时间的方法可能在几次配送之后被平台“征用”，转化为配送时间上的缩减［19］。这样，在平台经济中，基于数据收集与算法的对于劳动过程的控制得以建立起来。而平台的理念，如“高效”“顾客至上”等，也通过算法和平台的奖惩机制得以贯彻［20］。平台劳动者沦为将等级的提升与自我实现进行理所当然的联系的“算数型工人”，这为算法剥削提供了普遍的、内化的、合理的解释［21］（pp.167-194）。这种在对利润的追求下产生的，以最优劳动效率作为衡量全体从业者效率标尺的所谓最严算法，使得平台经济中的劳动者不得不接受超限的高强度劳动［22］。因此，有必要对平台经济的算法与软件运行机制予以规制，以促使“数字控制”在良性的轨道内运行。

具体而言，针对平台经济的“数字控制”问题，有必要建立算法准入机制，进而确定软件的运行标准，为数字控制提供良性尺度。首先，在算法准入机制方面，有必要建立算法准入的价值原则，以明确算法运行结果的合规标准。对于涉及较广泛劳动者与消费者的算法，相关部门可以要求平台企业事先进行备案。对于存在产出有悖于价值原则的运行结果的算法，相关部门可以在事前审查中予以禁止或要求整改。此外，为防止“算法黑箱”沦为算法使用者应对监管的挡箭牌［23］，有必要确立算法准入的透明性标准，规定进入市场运行的算法需要具备的可解释性程度。同时，也应保证算法在合理范围内的秘密性，以防止算法算计（gaming）问题［24］。在算法歧视问题上，可以建立算法准入的中立性标准，禁止算法对不同群体进行不合理的区别对待。即监管机关可以在事前审查阶段对于存在“大数据杀熟”等价格歧视、种族歧视、地域歧视或其他歧视行为的算法予以禁止［25］。其次，在软件运行标准方面，监管机关可以参照算法准入标准建立配套的软件运行价值原则标准，明确软件功能设置上的红线与禁区。也就是说，对于不符合设定价值原则的软件功能，相关部门可以责令开发者整改或取消；对于违背算法准入标准的更新，相关部门可以要求算法开发者或使用者重新申报并接受审查。同时，相关部门还可以对使用不符合运行标准的软件的经营者处以罚款，即建立事后问责制度。只有这样，才能为数字控制建立良性标准，确保平台经济在企业自身利益、消费者与劳动者福祉、社会经济有序健康发展之间取得平衡。

（二）反对价格垄断，保持市场价格合理性

在我国，平台型企业，尤其是以外卖平台、网约车平台为代表的要求个体劳动者广泛参与的平台企业通常会采用“去劳动关系化”措施。受境外司法实践的影响，在传统的竞争法规则下，经营者与其劳动者的关系可能并不受其调整。例如，欧洲法院（court of justice）就在判决中明确指出，劳动者不能被认定为经营者，因而其与企业的关系不受竞争法约束⑨。然而，在我国目前的司法实践中，处于平台“去劳动关系化”措施下的劳动者，具有作为独立市场主体而受到竞争法规则保护的可能。其理由在于，一旦劳动者与平台之间的劳动关系被否定，则平台与劳动者之间关系就可能被认定为居间合同、承揽合同等［26］。由此，劳动者与平台之间的关系可能是作为独立市场主体的劳务提供者与劳务接受者的关系。在这样的关系下，依据《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第八条之规定，平台与劳动者之间可能存在“轴辐协议”，进而受到竞争法禁止垄断协议规则的规制。如若肯定平台公司在整个服务提供的过程中仅处于中介地位，那么劳动者，如外卖平台的骑手或者网约车平台的司机，则可以被认为是接受平台发布任务的独立承包商（independent contractor）［27］。从这样的观点来看，作为独立承包商的骑手、司机们本应对平台发布的任务提出自己的报价，并在竞争当中获得与消费者签订服务合同的机会。然而问题是，现实中骑手与司机所提供服务的价格是由平台（或者说算法）设定的。从这个意义上讲，平台作为中介实际上以算法的手段使得骑手们、司机们之间达成了操纵价格的横向垄断协议，也即平台与平台服务的独立承包商们达成了竞争法所禁止的轴辐协议，排除了在平台所涉服务市场中的市场竞争。由此，作为算法使用者与开发者的平台可能违反《中华人民共和国反垄断法》第九条、第十九条之规定，即运用算法组织其他经营者达成垄断协议，应当承担第五十六条第一款所规定的法律责任。类似的规制进路在国际上亦有先例。例如，在美国的斯宾塞·迈耶（Spencer Meyer）诉特拉维斯·卡拉尼克（Travis Kalanick）一案中⑩，法院认定，优步（Uber）司机加入平台后采用其定价算法确定服务价格的行为构成横向的共谋行为，而平台作为共谋的组织者，理应承担法律责任。同时，作为平台内司机普遍接受价格算法的前提，平台与每个司机都达成了运用其价格算法确定服务价格的合意，该行为亦构成固定价格的纵向共谋行为。由此，从轴辐协议的角度分析，平台以价格算法为中介促使平台服务的独立承包商们（即骑手、司机等劳动者）达成共同采用平台价格算法的行为，可以被认定为是具有排除、限制竞争效果的操纵价格的横向垄断协议行为。同时，由于该横向垄断协议达成的前提是平台服务的提供者一致接受平台的价格算法，因此，平台与广大平台服务的提供者之间亦可能被认定存在纵向的垄断协议。综上，我国市場监管机关可以据此通过竞争法的规则对上述涉嫌实施垄断协议的平台不合理定价的行为予以查处，确保相关市场的充分竞争，保持市场价格的合理性，进而促进消费者福祉的实现。

除此之外，平台亦存在滥用其在相关劳动力市场的支配地位的嫌疑，存在竞争法禁止滥用市场支配地位规则适用的可能。从制度基础上看，在我国的《反垄断法》规则下，劳动力市场并未被排除在竞争法的规制范围之外。由此，经由竞争法对劳动力市场进行调整具有一定的制度基础。具体而言，市场监管机关在劳动力市场适用竞争法规则的方式与在传统产品、服务市场适用竞争法规则的方式大体相同。首先，市场监管机关应当依据《禁止滥用市场支配地位行为规定》，从市场份额、控制销售渠道、影响或决定劳动力价格的能力等角度分析平台企业在相关市场的力量。其次，市场监管机关可以依据《禁止滥用市场支配地位行为规定》，综合考虑各类市场因素对价格的影响，判断相关企业是否存在滥用市场支配地位的行为。通过上述竞争法规则的适用，市场监管机关可以衡量涉案平台企业是否存在滥用其市场支配地位、以不合理的低价等手段损害上游劳动力市场劳动者利益的行为，进而保证劳动者的合理合法收入，避免因买方价格垄断而导致的收入减少和劳动秩序紊乱。

（三）保持有效竞争，维护外卖行业的活力

数字控制下的劳动秩序体现了平台企业与个人劳动者之间的一种新型关系，而企业与劳动者之间的利益平衡关系，与企业在市场和行业中的优势地位直接相关。居于垄断地位的企业依托其经济实力和对市场的控制能力，往往在劳动力市场中形成强大的话语权。因此，防止企业通过不正当竞争和垄断取得优势地位，既是维护市场公平竞争和健康发展的要求，也是保护劳动者权益的重要方式。竞争法在这一新型劳动关系的调整和塑造中可以发挥重要作用。

数字平台排斥竞争对手的表现主要有排他交易、价格歧视、流量控制等。例如，“二选一”限制平台商家的合作选择权，在抑制竞争平台发展的同时，造成被限制方和消费者的利益损失；大型在位企业采用“杀手并购”策略收购小型初创企业，防范新企业进入，阻碍创新［28］；外卖平台利用自身垄断地位实施垄断定价，出售竞价排名，收取額外的流量费用；“大数据杀熟”利用信息不对称实施隐蔽性的价格歧视，从消费者处获取超额利润。《反不正当竞争法》第十二条规定了经营者利用网络从事生产经营活动时不得实施的行为，《电子商务法》第二十二条和第三十五条对于电子商务经营者滥用市场支配地位，排除、限制竞争等行为进行了规制。

在从竞争法角度考察数字控制下的劳动秩序时，还应注意到平台和骑手之间存在的隐性“二选一”关系。即便是具有明显灵活用工特征的众包骑手事实上也只能选择一家外卖平台从事送餐工作。而骑手能否在平台之间不受阻碍地流动，甚或像网约车司机那样兼职于多家平台，不仅仅影响骑手自身的权益，也影响到市场的公平竞争。除了极少数的自营骑手之外，无论是专送骑手还是众包骑手，其与平台之间是否存在劳动关系，在理论和司法实践中都还是一个复杂的问题［29］。形式上，外卖平台与骑手之间的关系似乎可以被称为劳动关系；但实际上，由配送公司负责招聘和管理的专送骑手的工作方式与劳动合同法中的劳务派遣用工有明显差异，通过平台经营者的外卖App而自行注册的众包骑手也不同于非全日制用工。如果说平台上的商家是产品的生产销售者，那么骑手则相当于是一个人组成的物流配送企业，两者在面对平台给出的“二选一”时的处境并没有本质上的区别。骑手应该像网约车司机那样可以自由选择多个平台，而不是被限定于某个特定外卖平台。这样有助于约束外卖平台对骑手的过分压榨，并使新进入市场的外卖平台有机会得到足够的加盟骑手，实现对骑手权益的保护并促进行业的有效竞争。

（四）推进制度完备，建立价格反垄断机制

在数字经济时代形成的“平台—数据—算法”三维竞争结构中，平台的多市场化使市场边界难以界定，竞争工具由价格转向数据，而垄断协议、合谋等行为可以通过算法自动实施，这些变化使得垄断行为呈现复杂性、动态性和隐蔽性［30］。传统的规制手段已经难以有效适用于平台经济领域，因此，我们在制度建设上应采取不同于以往的新思路。

数字控制是平台不断优化算法、充分利用数据要素的过程和结果，对数字技术的发展、管理手段的创新以及行业的成长都有积极意义。因此，对于“数字控制”下的劳动秩序的调塑，应兼具促进与规制的两面，且规制的目的也是为了促进，通过抑制其中消极的因素，使其中的积极因素得到充分发挥。可见，数字经济时代的反垄断应改变传统上侧重于事后惩罚的做法，适度将工作措施前移至事前和事中。也就是说，可以通过引入监管科技，利用技术手段实现对于监管数据的触达、辨别和获取［31］。具体来说，相关反垄断机制可以包括平台自律和政府监管两部分内容。

第一，平台自律。从平台垄断行为的特征和规制目的来看，有关外卖平台的反垄断制度建设需要外卖平台自身的参与。引导平台自主合规将收到事半功倍的效果。一方面，数字控制中的算法具有追求更大效益的目标，总是要向着实现更精密控制和管理优化的方向进化，从而容易形成垄断的发展倾向；另一方面，政策的支持和长远的市场前景可以为平台提供良好的外部成长环境，所以，平台也有自主合规的动机。而平台对于自身信息的把握具有天然的优势，平台自律可以弥补监管部门信息获取的滞后性［32］。因此，相关部门可以引导、鼓励外卖平台软件导入有效的和有针对性的反垄断机制，及时发现和处理垄断行为。

第二，政府监管。政府应创新监管手段，在数字时代的反垄断规制中引入数字技术手段，这样才能针对数字平台垄断行为的复杂性、动态性、隐蔽性实现有效规制。一方面，监管部门可以结合外卖平台自身对于合规的需求，与外卖平台建立合作关系，实现监管系统与送餐软件的对接，在合理的前提下获取必要的监管数据，以及时分析、判断垄断的征兆。另一方面，应发挥骑手、商家和消费者的监督作用，为其提供便捷、有效的信息反馈渠道，将其提供的反馈信息运用于反垄断政策的制定和实施中。具体实现手段既可以是采用专门的App，也可以是与外卖软件建立接口，并以此直接获取外卖平台上各方的评论信息。

五、结论与讨论

随着信息和通信技术的发展，大数据不再只是一个概念，而是逐渐融入人们生产和生活的方方面面，社会呈现出万物互联的趋势［33］。“数字控制”劳动秩序的实现是数字经济时代经营管理手段的创新，体现了数据的价值和平台、算法的力量，具有积极的意义。但随着平台企业的做大做强，对于其依托强大市场控制力而形成的对平台上其他主体福利的侵夺，应从竞争法的视角予以关注，并在必要时予以适当规制。否则，一旦出现事实上的垄断行为，骑手和消费者的权益都会受损，包括外卖平台自身在内的整个行业相关者也将同时受到不利影响。对“数字控制”劳动秩序进行科学适度的调塑，有利于激发创新活力，促进平台经济发展，构筑经济社会发展的新优势和新动能。

注释：

①即劳动者是否在人格、组织与经济上从属于雇主或在劳动过程中被雇主控制。

②算法的优化将显著降低成本，提升外卖平台的利润率。例如，算法代替人脑可以优化出最佳的配送路线，通过让顺路的骑手接单、一位骑手同时送多个顺路订单等方式，能降低高达19%的运力损耗，即本来需要5个骑手配送的订单量，现在用4个骑手就可以了。参见《外卖骑手，困在系统里》，载于https：//www.gmw.cn/xueshu/2023-08/24/content_36785020.htm。

③“网约工”“众包工作者”“平台经济（共享经济）从业者”的社会保险法律制度构建，参见娄宇：《平台经济从业者社会保险法律制度的构建》，《法学研究》2020年第2期；娄宇：《新业态从业人员职业伤害保障的法理基础与制度构建——以众包网约配送员为例》，《社会科学》2021年第6期。

④2021年7月16日，人力资源社会保障部等8部委发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，具体提出了规范用工保障新就业形态劳动者权益的19条要求。

⑤2021年7月16日，国家市场监督管理总局等8部委从十个方面提出了《关于落实网络餐饮平台责任切實维护外卖送餐员权益的指导意见》，以求促进网络餐饮健康发展，维护外卖送餐员正当权益。

⑥在现实世界中，骑手通过自身的运输劳动实现了外卖订单在地理空间上的转移——从餐厅到达顾客手中，因此是“运输工”；在数字世界中，骑手通过平台软件持续地收集、传输与更新骑手轨迹、派送时间、用户画像等数据，因此他们还成了“采集工”。

⑦平台和骑手往往签订的是劳务合同或合作（服务）协议，而不是签订劳动合同，因此，骑手的法律地位不清晰。

⑧例如，在计算预计送达时间的过程中，平台系统实际上对日常生活中人们不以为意的数据——如骑手的身高、餐厅楼层、消费者偏好、实时天气、路段、时间等——统统加以分析并运用到对骑手的管理上。

⑨参见Joined Cases C-159/91 and C-160/91 Poucet and Pistre v AGF and Cancava ECR I-637.（1993）。

⑩特拉维斯·卡拉尼克系优步公司的首席执行官兼联合创始人，后优步加入作为共同被告。

参见Spencer Meyer v Travis Kalanick，174 F.Supp.3d 817. （2016）。

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