科学思维视阈下的隐私制度:法律界定、立法评析和未来瞻望

刘 德 良

(中南财经政法大学 法学院,湖北 武汉 430060)

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)按照主流理论对隐私概念进行了界定,但是,由于缺乏内涵,其所规定的四种隐私类型不仅缺乏“公因子”,而且各自都有值得推敲的方面。其中的“私人生活”的含义不确定;“生活安宁”是个人主观心理感受,对其“侵扰”是任何侵权行为都会导致的间接后果,因此,它本身不应该作为侵权法直接保护的利益,否则,如果按照逻辑的同一律,由于所有侵权行为都可以导致主体的私人生活安宁受到侵扰,就会得出“所有侵权行为也都应该被视为侵犯隐私”的荒谬结论。把“私密空间”作为隐私权的保护对象,将会面临如何区分人格权和财产权的理论难题。从语义上讲,所谓的“私密信息”也应该包括个人掌握的商业秘密、技术秘密;如此理解的话,个人隐私将与商业秘密、技术秘密难以区分。把“不愿为他人知晓”这一主观因素作为隐私的要件的观点,是典型的“权利话语”,不仅混淆了“隐私”和“侵犯隐私”的区别,而且也违背了下定义的基本准则,还会导致隐私概念的主观性。

鉴于《民法典》的这种规定必将在实务中令人对隐私的理解仁者见仁智者见智,进而导致隐私权的保护边界模糊不清,从而滋生纠纷。因此,有必要从法律的科学性出发,按照科学思维与方法,对我国《民法典》关于隐私的规定及其背后的理论进行科学思考,从而为我国未来的立法完善提供理论参考。

一、科学思维与概念界定

(一)科学思维下的概念界定

概念是思维的细胞,概念明确是正确思维的必要条件。科学的思维是指以公理为大前提,遵循严密的逻辑推理,从而得出某种经得起检验的结论的认识活动和思维过程;其论证过程中的大前提、小前提和结论都是以概念为基本单元的。因此,科学的思维是以概念为基本元素,通过概念、判断、推理等思维形式能动地反映客观事物的一种认识运动。离开了概念这一基本单元,任何科学研究都无法进行,所谓的研究,其科学性也就无从谈起。因此,概念的界定是任何科学研究都必须首先面临的认识基础;没有科学的概念界定作为研究的基础,其研究也就丧失了科学价值。

概念是对有关认识对象的共同本质抽象出来加以概括的结果,有内涵和外延两个部分组成。揭示概念的内涵也就是对认识对象下定义,是指抽象出某一认识对象所特有的内在本质属性,是以判断或命题的形式确定一个认识对象在有关事物的综合分类系统中的位置和界限,使该认识对象从有关事物的综合分类系统中彰显出来的思维活动。概念的外延就是指具有其所反映的共同内在本质属性的对象的具体范围。科学的概念必须有内涵,否则不利于在实际中精准把握概念的外延,从而导致有关理论和制度适用上的不确定性。

下定义是揭示概念内涵的逻辑方法。按照科学的思维与方法,下定义应该遵循如下规则:(1)定义项的外延与被定义项的外延必须是全同关系,否则就会过宽或过窄;(2)定义项中不能直接地或间接地包括被定义项,否则就犯了“循环定义”或“同义反复”的逻辑错误;(3)下定义只能用肯定句的形式,否则就不能揭示概念的内涵,无法认识事物的本质;(4)定义项中不能使用模糊或含混的概念或语词,否则就不可能对概念做出精准的定义;(5)下定义应该遵循下位阶概念必须与上位阶概念在逻辑上保持一致,不能与上位阶概念相抵触,否则将会导致有关概念所构建的理论混乱。

简言之,科学的思维就是指以概念为基础,通过概念、判断和推理来认识事物的思维活动,它要求概念的界定应该以抽象出事物本身内在的本质属性—内涵为根本,而不是采取简单描述、列举外延的方式或用外在因素进行界定;概念的界定应该以一种客观而非主观、确定而非否定或模棱两可的方式;概念的界定不能同义反复,定义项的外延与被定义项的外延必须是全同关系;下位阶概念应该与上位阶概念保持逻辑上的一致性,不能与上位阶概念相悖。

(二)社会科学的概念界定

社会科学是用科学的思维研究各种社会现象和社会问题的学科,它主要包括经济学、政治学、法学、伦理学、历史学、社会学、心理学、教育学、管理学、人类学、民俗学、新闻学、传播学等。因此,进行社会科学研究必须要按照科学的思维进行,否则其研究的科学性就颇值得怀疑。

与自然科学不同的是,由于社会科学是以社会现象和社会问题为研究对象,最终服务于社会实践需要,而社会现象和社会问题的产生和解决都反映了特定背景条件下的价值取向。因此,社会科学研究中所使用的概念界定除了应该遵循科学的思维外,还应该遵循其自身的一些规则。

一是在社会科学研究中,作为思维起点的“公理”应该是个真命题。由于不同社会科学都有其特殊的研究对象和研究方法等,因此,对“同一个问题”的认识及其背后的理论应该是有区别的。这就意味着在对“同一问题”进行跨学科研究时,不能简单地把其他学科上的“公理”直接作为本学科研究的认识起点;否则,其思维的起点就是一个“伪命题”,在此基础上的所谓研究及其结论的科学性也就存在问题。

二是概念界定要尊重人们的语言习惯。语言学属于人文科学,而以人类各种社会现象和社会问题为研究对象的社会科学脱胎于人文科学。因此,作为人文科学的语言学跟各种社会科学有着天然的“血缘关系”,这种“血缘关系”突出体现在语言既是人们日常生活交流的符号系统,又是各种社会科学学术研究和交流沟通的符号系统。

在语言学中,词是语言中能够独立运用的最小单位,它是由词素通过一定的方式或规则组合起来的。概念作为语言表达的基本单元,它一般是由不同词素按照习惯的组合规则构建起来的复合词。为了方便交流,人们按照其不同构词方式对概念进行不同的语义理解的做法约定俗成,形成了一定的构词法则,以供人们日常交流遵从使用。因此,对于不同社会科学中的专有名词,即使要赋予其特殊含义,也要遵循语言习惯中的构词规则。在此基础上再按照专业视角遵循下定义的基本规则赋予其特殊内涵,而不能无视基本的构词规则,擅自“另起炉灶”,否则不利于正常社会交往。

三是不同学科之间的相同概念不能直接照搬使用。由于社会科学所关注和研究的社会问题具有普遍性,不同的社会科学都可能涉及同一问题,因此,就会涉及同一问题中的“相同概念”的界定和使用问题。由于不同学科的研究视角和方法是不同的,因此,同一概念在不同学科上的内涵与外延应该是不同的,不能直接照搬使用。比如,不能简单直接把哲学上的“客体”概念直接移植到法学上使用,因为哲学是研究人(主体)的认识活动的科学,因此,在哲学视野里,人是主体,被人所认识的对象都是“客体”,这些客体往往体现为相对直观、具象的范畴,如物、行为、信息等。而法学是研究法律现象和法律问题的科学,其本质是人与人之间的利益关系问题。因此,它的客体是利益(关系),而不是体现利益关系的各种载体,如物、信息、行为等[1]。

四是下位阶概念在价值和逻辑上应该与其上位阶概念保持一致。不同于自然科学,社会科学除了反映社会发展的客观规律外,还承载着人类社会的价值取向。由于社会科学理论是由一系列承载着不同价值取向的概念分别构成的命题、判断、推理按照科学思维与方法构建起来的,因此,在社会科学视野里,不仅概念本身要反映它所构建制度的价值追求,而且上下位阶的概念之间也必须保持价值和逻辑体系的和谐统一,否则将会导致理论和制度体系的混乱。

五是社会科学研究中的概念应该反映其研究对象自身的内在本质属性,而不是着眼于对象之外其他因素或者每一个社会主体自身的主观感受。否则,就如盲人摸象一般,所作出的概念就是不科学的,据此而构建出的制度也是非理性的。因此,在下定义时,既不能用“有权”“不受侵犯”“违背意愿”“不被打扰”等主观性用语,也不能用诸如“可识别(性)”“关联性”等外在因素作为概念的内涵。否则,不仅使得概念偏离了认识对象自身的客观属性,而且也将导致对概念的理解因人而异,最终使得概念所构建的制度缺乏可操作性。

(三)法学上的隐私概念的界定方法

法学,即法律科学的简称,它意味着法学研究和法律制度构建一方面应该遵循科学思维与方法,另一方面法学的社会科学属性也决定了法学研究应遵从社会科学的特殊规律,法学理论构建应该遵循语言学的基本规则。因此,隐私作为法学研究的一个重要内容,其有关理论和法律制度的构建不仅要遵循科学和社会科学理论研究的思维,也要秉持法学研究的应有思维。

一是界定法律意义上的隐私概念,应该尊重人们按照语言学的构词规则对“隐私”的字面语义理解,而不能擅自“另起炉灶”,甚至做跟习惯完全不同的理解。正如乔治·杜比所言,界定隐私需要一个合理的方法,而最好的方法是从文字开始,探索其语义学的基本内涵。

在汉语中,“隐”是指“隐藏、藏匿、隐瞒、隐秘,不让人知悉”,“私”意思是“(属于)个人的,与他人无关的”。“隐私”一词是由动词词素“隐”和名词词素“私”按照动宾或支配关系形成的名词性复合词,其核心词素是“私”。因此,按照构词规则中的动宾关系,“隐私”的字面含义应该是“(把)属于自己的、个人的(东西)藏起来,不让他人知悉”。因此,对于法律上的隐私概念界定,最关键是如何科学界定其中“私”的涵义。

二是对法律意义上的隐私概念做专业界定时,应该区分法学和其他社会科学上的隐私概念,而不能直接照搬使用其他学科上的隐私概念。毫无疑问,隐私作为一个基本的社会现象和社会问题,它是当今人类社会都面临的,不同学科也都把它作为本学科的研究内容。因此,虽然“隐私”作为一个概念,几乎所有社会科学都会使用它(1)See The Handbook of Privacy Studies-An Interdisciplinary Introduction,Edited by Bart van der Sloot &Aviva de Groot,Amsterdam University Press2018.,但是,由于不同的社会科学都有其独特的研究视角和方法,致使隐私概念在不同学科下其具体内涵也不尽相同,因此,不能混淆,不能直接照搬使用。

三是界定法律上的隐私概念应该遵守法学研究的思维。隐私作为一个基础概念,如何对其进行科学界定是有关法学理论和法律制度构建必须认真对待的一个基础性问题;否则,不仅有关理论有悖于科学认识,以之为基础所构建的法律制度也难以适应社会实践需要。按照科学思维与方法,我们对法律上的隐私概念的界定也应该包括内涵和外延两部分组成。

一方面,隐私的内涵应该是对各种法律上的隐私现象的共同本质属性的高度抽象和概括,这是我们从法律上界定隐私概念必须科学把握的,否则,就会影响我们正确认识法律上的隐私概念。据此,在对法律上的隐私进行界定时,既不能简单地用列举各种“隐私现象”的方式代替对其共同本质属性的抽象和概括,也不能用否定的语句来界定隐私,更不能用模糊不清的语句进行界定。另一方面,法律上的隐私,其外延就是指具有符合法律上隐私概念内涵要求的各种“隐私现象”的具体范围。因此,我们在对各种法律上的“隐私现象”进行认识和列举时,也应该遵循认识的基本规律,既要看到它们彼此之间不仅具有某种外在表象和关联,即有没有所谓的“公因子”,更要符合法律上隐私的内涵或本质属性。

具体而言,对于法律上的隐私来说,它是隐私权的保护对象。隐私权作为一种人格权,它所保护的应该是隐私之上所直接承载的具体人格利益,而不是所谓的“人格自由(发展)”“人的完整性”等道德价值。因此,不能用人权法或道德哲学上的价值理念作为私法下的隐私保护制度的理论基础,相反,对法律上的隐私界定一定要从权利保护的具体利益是否特定等视角进行思考。

四是对于法律上的隐私概念界定还要采取体系化、系统化思维,即要考虑到隐私保护制度与其他制度,尤其是与更为基础的法律制度和理论之间保持价值、位阶和逻辑上的一致性。在民法上,隐私作为一种民事权利的保护对象,隐私权作为一种具体人格权和绝对权,它所保护的人格利益跟其他人格利益之间的关系、隐私权人与其社会公众之间的利益关系等都需要从体系性、系统化视角进行思考。

总之,我们对法律上的隐私概念的界定首先应该遵从语言学上的构词规则。其次,应该区分不同学科的隐私概念,不能直接照搬使用。再次,对于法律上的隐私的界定一定要在体系化、系统化思维指导下,从私法隐私保护的具体价值理念出发,对隐私保护的范围、隐私权作为一种绝对权可能会对社会公众的行为自由构成限制等问题作出系统化、体系化思考,不能顾此失彼、破坏法治的体系性、系统性。最后,在具体界定隐私概念时,应该遵循科学的思维,即隐私概念应该是确定、肯定的而不是模棱两可、否定的,应该是前后一致的,而不应该是自相矛盾的认识。

二、两大法系主流理论及其立法中的隐私概念

(一)普通法上的隐私概念

早在1873年,英国人詹姆斯·斯特芬将隐私界定为生活中一些隐秘且敏感、不愿被他人刺探、公开和知悉的事情(2)See James F. Stephen, Liberty, Equality and Fraternity, Holt &Williams New York 1873, p.160.。1880年,托马斯·库利法官就已经提出隐私是“独处”或“不受打扰”的权利(3)See Tomas M. Cooley: A Treat is on the Law of Torts (Chicago:Callahan, 1880), p.29.。1890年,歌德钦将隐私权定义为:个人有权决定自己的思想、情感和感受在何时、多大程度上被公众知悉(4)See E.L.Godkin. The Right of the Citizen,IV.-To His Own Reputation. Scribner’s Magazine,58,65-66(July 1890).。直到1890年代,英国和美国的隐私法基本保持着一致,即都是由相同的材料和概念构建的,整个英美普通法中都存在一套强有力的保护私人信息不被泄露的保密法,它保护信任和信赖关系不受侵害,即信任或信赖他人不会将自己分享给对方的个人信息透露给未经授权的第三人,违反该信任或信赖关系,将承担侵权责任;第三人明知或应该知道该信赖关系存在的,也承担侵权责任(5)See Neil M.Richards.The Information Privacy Law Project,94 GEO.L.J.1087,1137-38(2006);Daniel J. Solove, A Taxonomy of Privacy,154 U.PA.L.REV.477, 526-29 (2005).。

1890年由沃伦和布兰代斯在《哈佛法律评论》上所发表的关于“隐私权是独处、不被打扰的权利”(6)See Samuel D.Warren and Louis D.Brandeis,The Right to Privacy,Harvard Law Review,Vol.4,1890,p.193.一文影响深远,成为此后隐私理论研究绕不过的“坎儿”。但是,该文的主要贡献在于它把早已存在于普通法上的隐私保护理论带向了一条截然不同的道路而已,即它以欧洲个人“不可侵犯的人格”之隐私观念为基础创造了一种新的隐私概念(7)See Richards,Neil M.and Solove,Daniel J.,Privacy’s Other Path:Recovering the Law of Confidentiality.Georgetown Law Journal,Vol.96,p.123, 2007,GWU Law School Public Law Research Paper No. 249,Washington U.School of Law Working Paper No.07-03-02.。因此,与其将沃伦和布兰代斯的隐私侵权理论视为美国隐私侵权领域伟大的创新,不如将其视为对欧洲隐私侵权理论失败的法律移植(8)See James Q.Whitman,The Two Western Cultures of Privacy:Dignity versus Liberty,113 Yale Law Journal 2004.。然而,英国法律拒绝了沃伦和布兰代斯的隐私概念,并坚持采取詹姆斯·斯特芬的保密性隐私概念。直到今天,与美国法律中的个人主义隐私概念相反,英国的保密法或信任法承认并强制执行对社会关系中信任关系的期望(9)See Richards, Neil M.and Solove, Daniel J.,Privacy’s Other Path:Recovering the Law of Confidentiality.Georgetown Law Journal,Vol.96,p.123,2007,GWU Law School Public Law.Research Paper No.249, Washington U.School of Law Working Paper No.07-03-02.。由此,普通法上的隐私以阿尔伯特亲王诉斯特兰奇案(10)维多利亚女王和她的丈夫阿尔伯特亲王原本只是跟他们家人和密友分享自己的蚀刻版画。后来,斯特兰奇从一位宫廷印刷商的助手那里获得了这些用于复制蚀刻版画的版画,后者“违反了对他的信任”提供给斯特兰奇。阿尔伯特亲王遂向衡平法院起诉以阻止斯特兰奇展示这对王室夫妇为他们的家人制作的版画和出版该展览的描述性目录。法官在该案的裁决中指出,阿尔伯特亲王对未发表的作品拥有普通法文学财产权——本质上是未发表作品的普通法版权。作者有权阻止他的作品被出版以保护他的“私人使用和娱乐”。(1848) 41 Eng. Rep. 1171 (Ch.).;Raymond Wacks, Privacy: A Very Short Introduction ,Chapter 3 A legal right,Oxford University Press,P51-52.作为分岔口开始沿着截然不同的两条路径展开:美国隐私法以个人自由主义为价值观,以保护不可侵犯的人格自由为核心;而英国隐私法侧重于社会关系,以保护社会交往中的信任或信赖关系为核心(11)See Richards, Neil M. and Solove, Daniel J.,Privacy’s Other Path: Recovering the Law of Confidentiality. Georgetown Law Journal, Vol.96, p.123,2007,GWU Law School Public Law Research Paper No.249,Washington U.School of Law Working Paper No.07-03-02.。只是由于美国的影响力,它在隐私和隐私权理论上几乎完全遮挡住了英国早期保密性隐私和隐私权理论的光辉,以至于在世界隐私法研究上,以英国为代表的传统普通法隐私保护制度往往被忽略(12)有鉴于此,本文着重以美国法上的隐私问题进行研究。。

1967年,随着广泛应用的计算机技术对个人信息的收集、存储和处理带来了新的挑战,美国学者阿伦·威斯汀教授提出积极型的隐私权—信息隐私权:个人、群体或机构自主决定在何时以何种方式在多大程度上将有关自身的信息披露给他人的权利(13)See Alan F. Westin, Privacy and Freedom, New York Atheneum Press 1967, p.7.。信息隐私权理论提出后不仅影响了美国立法,也成为欧洲个人信息自决权及其立法的理论依据[2]。在美国,随着沃伦和布兰代斯的“个人不可侵犯的人格”的隐私论的兴起,隐私概念发展到今天,众说纷纭,莫衷一是,没有人能说清楚这意味着什么(14)See Christopher Kuner,Fred H.Cate,Christopher Millard,and Dan Jerker B.Svantesson International Data Privacy Law,2011,Vol. 1,No. 3 EDITORIAL 141;Daniel J. Solove,A Taxonomy of Privacy, UNIVERSITY OF PENNSYLVANIA LAW REVIEW Vol.154.。有的认为,它是一个人保护其生活不受干涉或公众监督(15)See P Nygh and P Butt.Butterworths Concise Australian Legal Dictionary (2nd edn,Sydney Butterworths,1998).;有的认为,它是与一个人内心深处的思想、行为关系密切相关的材料,以至于其可以合法地主张有权决定是否,与其将在什么情况下与谁分享(16)See Australian Law Reform Commission.Unfair Publication: Defamation and Privacy, Report No. 11 (1979), at 110.。也有的从身体,有的从信息,有的从空间或领域,有的从传播、从技术等一个或两个、三个甚至多个方面来界定隐私。

据此,美国隐私法学者索洛夫(Solove)教授认为,既有的隐私理论对隐私的认识都存在缺陷,它们要么过宽,要么过窄。由此,索洛夫认为,难以用一种方法来界定隐私。所以,他提出了一种实用的隐私概念化的方法,即以隐私问题为导向,采取自下而上的方法,从多元化、文化和历史的角度来理解隐私侵害问题。在他看来,隐私并不具有在所有情况下都相同的普世价值,而隐私在特定环境中的价值取决于它所参与的实践的社会重要性。据此,他认为隐私是一种方便的概念简写方式,以描述一组“没有共同点或核心元素相关的问题”,它们彼此具有“家族相似性”。据此,隐私最好被理解为来自相似特征的公共库(17)See Daniel J.Solove,Conceptualizing Privacy,California Law Review,2002 Volume 90 Issue 4.。在此基础上,索洛夫教授总结了至少六种隐私:(1)不受干涉的权利;(2)保护自己不受他人不必要接触的能力;(3)向他人隐瞒某些事项;(4)对自己的信息进行控制的能力;(5)保护个人的人格、个性和尊严;(6)对一个人的亲密关系或生活各方面的控制或有限的接触(18)See Daniel J. Solove,Conceptualizing Privacy,CALIFORNIA LAW REVIEW Vol.90.。索洛夫教授则在另一篇文章里又把隐私的概念分为两类:一类是信息隐私,涉及“个人信息的收集、使用和披露”;另一类是决策隐私,涉及“对自己的身体和家庭做出决定的自由”(19)See Solove, Daniel J.,and Marc Rotenberg.Information Privacy Law.New York:Aspen Publishers,2003.。

总之,在美国隐私法理论上,往往对隐私、隐私权和隐私侵权不加区分地使用,“权利话语”成为其隐私概念的基本特征,强调每个人不受侵犯的人格自由是其隐私保护的价值理念(20)See Mary Ann Glendon.Rights Talk:The Impoverishment of Political Discourse. 48 New York:Free Press 1991.。在此前提下,隐私的概念自然也就变化无穷,莫衷一是了,因为所谓的“人格自由”本身就是一个不受限制的概念。

(二)大陆法系上的隐私概念

大陆法系的立法和理论上是没有隐私和隐私权概念的,而有与此类似的所谓的私人生活和私人领域理论。

在19世纪的法国,隐私一直属于名誉权保护的对象(21)See Daniel J.Solove,The Future of Reputation: Gossip,Rumor,and Privacy on the Internet,Yale University Press, 2008, 161.,即隐私权的本质在于个人自主支配其在公众面前形象利益的权利(22)See Robert C.The Social Foundation of Privacy,in Constitutional Domains:Democracy,Community,Management 51,86 (1995).,1868年隐私首次获得正式制定法保护(23)See James Q. Whitman,The Two Western Cultures of Privacy:Dignity versus Liberty,113 Yale Law Journal 2004.。20世纪70年代,《法国民法典》第9条第1款开始增设“人人都享有私人生活得到保护的权利”。后来,理论学说界才开始将这个名誉权和私人生活应得到尊重的权利进行区分[3]。通常认为,《法国民法典》第9条规定的“私人生活受尊重权”即为隐私权,有代替一般人格权兜底保护人格尊严、人格自由的作用[4]。在法国,隐私包括私密生活和亲密关系两大类别。对何谓私密生活和亲密关系法律并未规定,但实务界和理论界普遍认为,隐私包括家庭生活、情感生活、他人的肉体生活、肖像、健康状况或医疗信息、宗教生活等,而对财产状况、家庭住址、他人变性信息则存在争议[5]。

德国法上也没有明文规定隐私权概念,由宪法上的一般人格权、判例学说创设的民法上一般人格权,以及对“私领域”的保障机制共同对所谓的隐私进行保护[6]。德国判例学说上所谓的私领域理论被认为是有关隐私的理论,该理论认为,隐私是指人格在生活中自我存在的领域,分为隐秘领域、私密领域及私人领域三部分[7]。在德国,与性相关的信息,例如变性信息、性教育、夫妻生活信息等是人格尊严的核心,属于最隐秘领域的内容,受到绝对保护;犯罪前科、健康信息等则属于私密领域信息;居家生活等私人场所则属于私人领域。

后来随着1983年人口普查案的发生,深受美国信息隐私权理论影响的信息自决权理论主张成了对隐私权的新理解[8]。现在的德国人则将隐私权视为自己决定信息披露的权利——控制并决定何种关于自己的信息属于可披露的信息类型。而这些隐私权形式又因基于相同的基本权利而密切关联着:它们都属于个人支配自己在公众面前的形象的权利——保证别人看到自己的方式正是自己想被看到的方式。此外,它们还属于个人不受未经允许擅自披露的权利——避免遭受尴尬或羞辱(24)See James Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity versus Liberty, 113 Yale Law Journal 2004.。当前,隐私在德国主要适用《德国民法典》第823 条第1款(25)《德国民法典》第823条第1款规定:“故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的,应当赔偿该他人因此发生的损害。”,由法官在具体案件中根据个案情形、具体领域进行利益衡量,来判断是否侵犯隐私。

总之,在大陆法系的法德等国,隐私保护传统上属于名誉权的保护范围,尤其是二战之中因饱受法西斯主义蹂躏和践踏,欧洲极端强调人权保护和个人自由,把隐私保护作为一种基本人权以公约和各国立法的方式予以保障。在此背景下,随着私领域理论、私人生活受尊重权、个人信息自决权等理论相继被提出,其隐私的外延也不断拓展,但其隐私保护的核心都在于保护人的尊严(26)See James Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity versus Liberty, 113 Yale Law Journal2004.。不过,在实务中,究竟哪些属于个人隐私,也会存在很大的分歧。

(三)对两大法系主流隐私理论评析

综上所述,“人格尊严”和“名誉”是德法等大陆法系隐私保护的根基,隐私保护的核心在于个人支配自己在公众面前的形象,对隐私的侵犯则有悖于人格尊严,因此,其隐私保护的核心在于保护人的尊严。在美国,人格自由发展则是其隐私保护的基础(27)See James Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity versus Liberty, 113 Yale Law Journal2004.。相比之下,由于所谓的美国隐私法理论上的“人格自由”比德法等大陆法系的“人格尊严”更加抽象,因此,在概念界定和隐私保护理论上,美国远比以德法为代表的大陆法系更为纷繁复杂。尽管如此,透过欧美主流隐私理论,我们仍然会发现其中的一些共同点。

首先,在两大法系的主流隐私理论上,关于隐私的界定往往采取的是“权利话语”的形式,认为隐私是一种受保护或受尊重的权利,是一种不受他人和组织干涉的“个人空间”“私人领域”“私人生活”(28)See Roger Clarke.Introduction to Dataveillance and Information Privacy, and Definitions of Terms,Roger Clarke’s ‘Privacy Introduction and Definitions’ http://www.rogerclarke.com/DV/Intro.html (2022.8.21).,一种“受尊重权”“独处的权利”“不可侵犯”“不被打扰的自由或权利”等。其次,道德站位虚高,即都是站在“攸关人的完整性”(29)See Charles Fried,?Privacy, 77 Yale L.J.475, 477(1968).、“攸关人格自由发展”(30)See Charter of Fundamental Rights of the European Union, arts.7-8,2000 O.J(C364)1,10.等高大的道德立场上认识隐私。再次,则是其对隐私认识的道德立场、隐私价值与隐私概念界定之间缺乏必要的联系。在界定隐私概念时往往是以模糊的语言列举外延,而这些列举的受保护“隐私”往往与其所宣称的道德立场或价值理念之间缺乏必要的、直接的逻辑和价值关联,即给人的感觉是它所列举和保护的所谓“隐私”跟它所宣称的道德站位之间没有直接的逻辑和价值联系。如果一定要跟其所宣称的道德立场联系在一起的话,就会显得十分牵强。最后,人们对隐私的认识,要么过于宽泛,要么过于狭隘。这样,在实际上,人们对于究竟哪些是自己的隐私问题,则是仁者见仁智者见智。实际上,这种认识分歧,不仅存在于欧美两大法系不同的国家和地区,而且也同样存在同一个国家和地区。之所以如此,主要原因在于以下几方面。

一是以道德哲学上的“直觉主义”主流隐私观念为隐私界定差异巨大的认识论基础。两大法系主流理论之所以在界定隐私概念时采取“权利话语”的方式,其背后的原因在于都是以“直觉主义”的道德哲学为其认识基础(31)See W.D. Ross, THE RIGHT AND THE GOOD, at ix,xiii (Philip Stratton-Lake ed., Clarendon Press 2002) (1930).。在这种认识论看来,人类对是非曲直都有一种直观的把握,它可以指导我们进行日常道德决策(32)See James Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity versus Liberty, 113 Yale Law Journal2004.。因此,人们往往都是以个人直觉或主观主义而非理性思考对待有关隐私问题的。这种认识论混淆了道德权利和法律权利:它是以普通人对隐私保护的道德和直觉诉求为基调,故意渲染所谓的“隐私泄露”“我们都是透明人”之类的恐怖舆论氛围,误导社会公众,让人们设身处地地想象行为人侵犯自己的隐私。这样一来,情绪化的隐私保护就是一种政治正确,关乎意识形态[2]。由于普通人依靠自己的直觉判断都会认为自己的隐私权被侵犯是一件很可怕的事情。在获得人们对自己隐私保护的认同后,主流理论将会进一步指出,制定相应的法律是刻不容缓的任务。由于隐私对我们是如此重要,因而在法律上保护隐私是人权的一个基本要素。这种意识形态化的语言和政治正确的说理方式在我们第一次阅读此类文章时会给我们留下深刻印象,因为我们完全可以想象如果隐私侵权发生在我们身上是多么的可怕。不过,无论这些文章对读者产生多少焦虑诱导,他们的主张只有在全部读者都依靠相同的直觉做出判断的情况下才得以成立。然而,事实却是,人们对隐私的直觉和渴望是因人而异的(33)See James Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity versus Liberty, 113 Yale Law Journal2004.。由此,在实际中,面对如此的道德性规范,对于何谓自己的隐私,自然也就是仁者见仁智者见智的局面了。

二是两大法系对隐私界定有悖于科学的思维,违反了下定义的基本准则。两大法系对隐私的认识之所以分歧巨大,人们在实际中对于何谓自己的隐私之所以仁者见仁智者见智,最根本的原因在于其对隐私的界定有悖于科学的思维与方法。如前所述,按照科学的思维,概念是对各种客观对象的共同本质抽象出来加以概括的结果,下定义就是抽象出客观对象的本质属性的思维过程。因此,法律上的隐私概念,究其本质属性而言,应该是对法律上的各种隐私现象的共同属性的高度抽象和概括,而不是用列举各种“隐私现象”或描述的方式代替对其共同本质属性的抽象和概括,更不能用否定的语句来界定隐私。

一方面,所谓的“私密空间”“私密活动”“私密信息”是在描述一些所谓的“隐私现象”,并没有抽象出其共同的本质属性。而所谓的“私人生活不受侵犯”“私领域不受侵害”“不被打扰”“不受干涉”等隐私概念用否定句的方式来界定隐私,违反了下定义应该遵循的基本准则,同时,“独处”“控制接触”其用主观性的权利话语来表述自己隐私愿望的做法适用于实际的时候,人们对隐私侵犯的看法都是非常主观的。如果“将这种主观侵犯‘隐私’的感觉转化为合法的隐私保护将是非常困难的,特别是考虑到法律制度倾向于避免接受受害人的主观概念”(34)See Haggerty, K.D.and R.V.Ericson,eds.2006.The New Politics of Surveillance and Visibility.Toronto:University of Toronto Press.International Conference of Privacy and Data Protection Commissioners.2006.ClosingCommunique:http://www.privacy.org.nz/28th-international-conference-of-data-protection-and-privacy-commissioners (accessed 11 March 2011).。另一方面,大陆法系所谓的“私生活”“个人生活”“私领域”等所表明的都是一个模糊领域:在此领域内,既可以呈现各种性质不同的现象;又有需要保护的人身权益和财产权益等性质不同的权益。按照“法律是规范人与人之间的权利义务关系”的视角来看,其所谓的“私生活”“私领域”等虽然可以理解为与“公共领域”相对应的民事领域(35)See The Handbook of Privacy Studies-An Interdisciplinary Introduction,p.24,Edited by Bart van der Sloot &Aviva de Groot,Amsterdam University Press 2018.,但在民事领域,隐私也只能算是其中的一种利益、一个问题而不是全部。如此,用一个模糊不定的大概念代替其中的一个具体的小概念,既没有揭示出隐私的本质属性,又严重违反了逻辑学的基本规律,有悖于科学的思维,正如欧洲人权法院曾经指出的那样,“私人生活”“私领域”的概念都是一个宽泛的术语,不可能有详尽的定义(36)See Privacy and misuse of private information—overview-Lexis?PSL, practi...https://www.lexisnexis.com/uk/lexispsl/ip/document/393989/5DS5-S4G1-F18C-X077-00000-00/Privacy+and+misuse+of+private+information%E2%80%94overview .。因此,在判例法中被广义地解释为涵盖亲密情况、敏感或机密信息、可能损害公众对个人看法的信息,甚至个人职业生活和公共行为的各个方面。然而,评估是否存在或曾经存在对“私人生活”“私领域”的干涉取决于每个案件的背景和事实(37)See Handbook on European data protection law Handbook on European data protection law,2018 edition,https://www.echr.coe.int/Documents/Handbook_data_protection_ENG.pdf.。

三是两大法系的隐私理论混淆了不同学科下的隐私概念。由于隐私本身是一种多学科现象,历史、法律、伦理、经济、信息学、情报研究、档案研究、医学、媒体研究、传播研究和人类学等几乎所有人文社会科学都关注它(38)See The Handbook of Privacy Studies-An Interdisciplinary Introduction, Edited by Bart van der Sloot &Aviva de Groot,Amsterdam University Press 2018.。同时,由于隐私又是在多元化社会生活过程中产生与存在的[9],因此,主流隐私权理论往往无意识地从法学、哲学、传播学、心理学、社会学、人类学、政治学、宗教学等不同学科去讨论隐私和使用隐私,进而混淆了不同学科背景下的隐私和隐私权概念[2]。虽然说同源于哲学的不同社会科学分支在价值观和研究方法间存在固有的相互性和渗透关系(39)See B. Malinowski.Crime and custom in Savage Society,London:K.Paul, Trench,Trubner &Co.,1926, p.15.,且良性互动和借鉴也能对法学自身学科发展起到正反馈作用,但法学作为独立的社会科学,其研究对象与其他学科有着本质的不同。尤其是法律上的隐私是隐私权的保护对象,而隐私权作为一种绝对权,对其尊重和保护,则意味着社会公众的行为自由需要受到适当的限制。因此,社会公众对隐私权保护对象—隐私及其范围必须有基本共识,否则,不仅会对社会公众的行为自由造成不必要的限制,而且还将滋生不必要的纷争。

实际上,大陆法系所谓的“私人生活”“私领域”等所谓“私”的概念,是直接移植于古希腊关于公共领域与私人领域的区分政治哲学理论;前者主要是指城邦政治领域,后者则属于家庭生活(40)See The Handbook of Privacy Studies-An Interdisciplinary Introduction,P.24,Edited by Bart van der Sloot &Aviva de Groot,Amsterdam University Press 2018.。政治学是一门以研究政治行为、政治体制以及政治相关领域、公权力运作、公共领域问题的社会科学学科。法学则是研究法律问题的社会科学,而法律问题的本质则是有关权利义务关系问题。显然,在政治学上讲“隐私”,应该是在与“公共领域”相对应的“私领域”。而法学,尤其是私法上的隐私,它本身就是一个“私领域”内的平等主体之间的权利义务关系问题。因此,在私法或民法上再继续照搬以“公”“私”区分为前提的政治学上的“私领域”或“私人生活”概念,显然是张冠李戴,不合时宜的。

就美国法上的隐私概念而言,就更为复杂了。其将隐私视为“独处”“心理安宁”或“不被打扰”的观点,实际上在于强调个人主观心理感受,因此,这种隐私概念应该是从心理学上界定的。其将隐私视为“控制接触”“隐瞒某事”“信息隐私论”等见解应该是从传播学的视角界定隐私的,其关于隐私是“保护个人的人格、个性和尊严”的见解,应该是从政治学意义上认识隐私的。英国法上的“保密性隐私”也是从心理学或传播学上界定隐私,因为保密与否以及对谁保密,则完全取决于主体个人的主观心理愿望。

总之,由于主流隐私立法及其理论是以直觉主义的道德哲学为认识基础,混淆了不同学科上的隐私概念,对隐私的定义有悖于科学的思维与方法。在此情况下,人们对隐私的见解必然是仁者见仁智者见智,其理论的科学性也就存在问题了。

三、我国隐私权理论与立法及其评价分析

(一)既有的理论与立法

在我国,法律上的隐私和隐私权属于外来语,是法律移植的结果。早期,我国本土法律使用“阴私”概念,是指不正当的两性关系或者低级、下流、庸俗、淫秽等有伤社会风化方面的信息,本质上是指“见得不人的事情,会对人的名誉或尊严有消极的影响”[10]。1980年代开始,西方的隐私和隐私权概念逐渐被引入,在1981年《民事诉讼法(试行)》中首次出现“隐私”一词(41)见该法第103条第1款。;1986年的《民法通则》虽然没有隐私概念,但有类似隐私保护的规定(42)《民法通则》第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”。在2005年《妇女权益保障法》中我国法律中首次使用“隐私权”一词,随后2009年《侵权责任法》第2条正式出现“隐私权”。之后,在我国法律文本中传统阴私概念消失,代之以隐私和隐私权。不过,在我国之前的司法实践中,隐私一直受名誉权的间接保护(43)1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中国人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条规定,“以书面、口头形式宣扬他人隐私,或捏造事实……应当认定为侵犯公民名誉权的行为”。,直至《民法典》颁布之前,隐私和隐私权作为词汇虽然出现在法律中,但其法律定义一直处于缺位状态。

在我国民法教科书和隐私权理论研究中,隐私被认为是个人生活安宁和私人秘密不受他人披露和干涉的状态[11];隐私是私人生活中不欲人知的信息[12];隐私是指私人生活安宁不受他人非法干扰,私人信息保密而不受他人非法搜集、刺探和公开等[13]。在此理论下,我国《民法典》第1032条规定:“自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。 隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”第1033条规定:“除法律另有规定或者权利人明确同意外,任何组织或者个人不得实施下列行为:(一)以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁;(二)进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间;(三)拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动;(四)拍摄、窥视他人身体的私密部位;(五)处理他人的私密信息;(六)以其他方式侵害他人的隐私权。”

(二)评价分析

如上所述,在我国民法学隐私理论和《民法典》中,所谓的隐私包括私人生活安宁不受侵犯、私密空间、私密活动和私密信息。这里所谓的“私人生活安宁”实际上是美国法上的“独处权”和法国的“私生活受尊重”的耦合性表述,其所谓的“私密活动”“私密空间”“私密信息”实际上跟德国法上传统的“私领域”理论是一脉相承的。由此可以认为,我国《民法典》上有关隐私的规定及其背后的主流理论实际上是在概念上照抄了美国的“隐私”,在内容上糅合了欧美隐私的内容,是以美国隐私之“瓶”混装了欧美隐私的“酒”来构筑中国特色的隐私制度。这种立法和理论主要存在以下问题。

一是对隐私的定义违反了逻辑学的基本规律。在法律逻辑学上,法律概念应既能反映客观事物的本质属性,又揭示被反映的客观事物的外在特征和范围[14]。同时,下定义时定义项和被定义项间必须是同一关系,范围也必须相应相称[2]。显然,《民法典》对隐私的规定既没有抽象出共同的本质属性,其定义项和被定义项之间也不具有统一关系,范围也不一致,存在明显的逻辑问题。

首先,“私人生活安宁”是人的主观心理感受,它跟所谓的“私密空间”“私密活动”“私密信息”之间缺乏共同质的规定性。显然,把没有共同质的规定性的不同范畴强行糅合在一起的做法违反了下定义的基本准则。

其次,“私人生活安宁”是个人主观心理感受,对其“侵扰”是任何侵权行为都会导致的间接后果。因此,如果把“私人生活安宁”视为隐私的话,由于所有侵权行为都会侵扰私人生活安宁,照此逻辑,所有侵权行为也都应该被视为侵犯隐私,由此整个侵权法就可以简化为“隐私侵权法”了。显然,这个推理结论是站不住脚的。由此反推,大前提“私人生活安宁是个人隐私”是个伪命题。换言之,“私人生活安宁”不应该作为侵权法直接保护的利益,有关立法和理论把它视为隐私的观点是经不起逻辑推敲的。

再次,把具有种属关系的“私密空间”“私密活动”“私密信息”并列使用的做法违背了逻辑性的基本准则。显然,“私密空间”“私密活动”“私密信息”这三者各自都是偏正词组,虽然有公因式“私密”,但“私密”作为修饰语,只具有限定价值,并不具有决定偏正词组的本质属性的作用。因此,如果取“私密空间里所呈现出的信息”而不是“私密空间”的话,再把“私密活动”理解为“私密活动信息”的话,那么,“私密空间(里所呈现的信息)”“私密活动”“私密信息”三者共同具有的“公因子”就是“私密信息”。如此,把具有种属关系的三者并列使用,也是有悖于逻辑学的基本准则的。同时,从逻辑和语义上讲,“私密信息”是指私人保有的信息,它可以包括“技术秘密”“商业秘密”等。显然,在既有的法律和理论下,“技术秘密”“商业秘密”都是财产利益,属于“知识产权(法)”范畴。可见,把“私密信息”视为隐私也是有问题的。另外,以“私密”作为界定隐私的核心,仍然是从主观和(隐私之)外在因素来界定隐私的,这违背了下定义应该抽象出认识对象的内在本质属性的基本准则。

最后,以所谓的“不愿为他人知晓的”等否定性限定词来界定隐私的做法违背了下定义的基本准则,无法揭示隐私的本质属性。

二是不符合语言学中的构词规则。如前所述,从语言学的构词方式来看,“隐私”的字面意思就是“把纯属于自己的、与他人无关的信息隐匿起来,不让他人知悉”。而所谓的“私人生活安宁”,属于主谓复合词,其核心是“安宁”,而“安宁”系形容词,强调的是一种主观“心理状态”。显然,从语言学看,“私人生活安宁”在属性上不属于“隐私”中的“私”(名词);放在“隐”之后也不符合“动宾”构词规则。因为按照汉语语言习惯,我们不能说“把心理安宁隐藏起来”,否则,不仅有悖于“隐私”的构词规则,而且也背离了“私人生活安宁”的本意。由此,我们可以反推,“私人生活安宁”作为一种个人主观心理感受不属于隐私的范畴。

三是外延不确定容易滋生不必要的纠纷。任何一种民事权利,都应该是法律保护的特定、具体的民事利益,它通过明确权利的具体范围而在权利人的个人权利和社会公众的行为自由之间构筑起清晰的界线,以此实现保障自由、稳定秩序和定纷止争的立法功能。作为精神性人格权的隐私权,它所保护的隐私的范围应该由法律明确规定或社会公众对此有基本共识,否则,不仅实现不了立法的宗旨,而且还将徒增纷争。

如上所述,我国《民法典》第1032条虽然对隐私的外延作出了列举,但由于没有抽象出隐私的本质,其所谓的“不愿为他人知晓”和所谓的“私密空间”“私密活动”“私密信息”等都包含有所谓的“私密”,都是主观性很强的概念。这种缺乏内涵而又主观性很强的“概念”势必会导致在实际中仁者见仁智者见智的效果。其所谓的“私人生活安宁不受侵扰”并不应该局限于第1033条之(一)所规定的情形:几乎所有的侵权行为都可以被视为“侵扰私生活安宁”。这样,《民法典》上隐私概念的不确定将导致隐私权的权利边界在实际中无法清晰界定。如此,权利人权利边界和社会公众行为自由之间界限模糊难定,必然会徒增不必要的纠纷。换言之,虽然我们《民法典》首次明确具体规定隐私和隐私权制度,但是,它只是我国近二十多年来民法学理论和司法实践的法典化体现,长期的司法实践已经证明它不符合我国国情,难以实现立法宗旨。因此,可以断定,我国民法典的这种规定未来还将滋生不必要的纠纷。

四、法律上的隐私与我国《民法典》的未来

(一)法律上的隐私

如前所述,在语言学上,“隐私”一词作为动宾式名词,其基本涵义是由“私”的具体内涵决定的。因此,隐私一词在不同社会科学中的具体内涵应该是由“私”在该具体学科下的具体内涵而定。比如,政治学是研究政治组织的公权力运行等问题的科学,而公权力运行的领域仅限于所谓的“公共领域”,与之相对应的“私”就是所谓的“私人领域”。在以个性化心理为研究视角的心理学,其隐私之“私”应该是个人主观上自我界定的“不想让人知悉的事情”,如年龄、身高、“三围”等都属于心理学上的“私”。在以社会分层为研究对象和视角的社会学里,其隐私之“私”应该是家庭背景、财产状况、教育背景等决定社会分层的因素(信息)。

在法学上,所谓的隐私之“私”,即“属于个人的,与他人无关的东西”,应该是法律权利而不应该是道德权利的保护对象,而主流理论和立法的隐私观很多情况下都是混淆了道德权利和法律权利的结果。虽然在逻辑上,这种隐私之“私”既可以是有形的物(或空间),也可以是信息等。但是,有形的物(或空间)属于物权保护的对象;单纯的财产(状况)信息,又属于社会学上的“私”;身高、体重、“三围”等信息虽然可以跟特定个人关联,但并不为某个人特有、独有,属于心理学上的“私”……唯有“个人特有、独有的信息”,才有可能属于法律上隐私之“私”。

在法律上,人们之所以要保护隐私,最直接的目的和动机就是维护名誉、捍卫尊严,而不是所谓的“保持人(格)的完整性”“人格自由不受侵犯”等虚高的道德立场;后者可能是道德哲学、政治学等其他学科上的隐私价值理念,因为它根本无法通过具体的权利义务关系予以实现。

从正当性上讲,法律之所以保护个人隐私,其根本原因应该在于它是“‘个人的’信息”;只有纯粹属于“个人的”信息,法律方赋予其具有绝对权性质,才具有正当性。如果不是“个人所特有、独有的”,而是“可以识别出特定个人的”或“与特定个人有关联的”信息,是不应该作为隐私予以保护的。因为它很有可能也可以识别出其他主体,或与其他主体有关联[2],如此,如果要赋予一方绝对权(隐私权),势必会在有关主体之间滋生不必要的纠纷,而且对其他主体乃至社会公众也是不公平的。

从法理上讲,法律上的隐私权作为一种绝对权,由于其义务人是除了权利人之外的所有人,因此,隐私权所保护的隐“私”之范围必须由法律明确规定或者社会公众具有基本共识,否则,不仅会对社会公众的行为自由造成不当的限制,还会滋生不必要的纠纷。正是每个人都享有生命权、身体健康权等人格权,基于“推己及人”的道理,每个人都负有尊重他人的生命权、身体健康权。同样道理,每个人对于其“个人特有、独有的信息”——隐私享有权利,自然也应该尊重其他人此类权利。

基于上述逻辑,法律意义上的隐私之“私”,只能是“个人特有、独有,直接承载其名誉或尊严利益的信息”[2];只有那些直接攸关个人名誉或尊严的,且又属于“个人特有、独有的”信息,才应该属于法律意义上的隐私范畴。法律上隐私的本质属性应该包括两方面的内容:一是归属关系,即它属于“‘个人的’信息”。而所谓的“‘个人的’信息”,即个人信息,按照汉语构词规则,只能理解为属于个人特有、独有的信息,而不是“与个人有关的信息”或“可识别出特定个人的信息”(44)目前,主流理论及其立法认为,个人信息是与已识别或可识别的特定自然人有关的信息。因此,能否识别出特定自然人,主要取决于识别主体、识别场景、识别技术手段等三个外部因素。这种从信息的外部因素来界定个人信息内涵的做法明显有悖于科学思维下的概念界定原则。关于“个人信息”的科学界定,请参见刘德良《个人信息立法与大数据、人工智能战略》:“个人信息立法与大数据、人工智能战略”,载《澳门法学》2021年第3期。。二是价值或功能,即它直接攸关个人名誉或尊严,或者说,它直接承载着个人的名誉或尊严利益。因此,法律意义上的隐私概念应该是指只有那些直接攸关个人名誉或尊严的个人信息[2]。

就外延而言,法律意义上的隐私包括但不限于身体被衣服所遮挡住的特征信息(如裸照),身体内部特征信息、健康信息、性经历、性倾向、内心的情感经历等。由于此类信息直接攸关主体的名誉或尊严,而且不是正常社会交往所必须的,因此,正常理性之人,都会对此类信息采取保密措施,不让他人知悉,除非基于特殊信赖关系,如夫妻或恋人关系、医患关系、律师与当事人关系等[2]。换言之,对于正常理性之人,此类个人信息都是处于保密和非公开状态。正是基于此,法律才应该顺应人性,对此类个人信息—法律意义上的隐私予以保护。

如果从具体情形下隐私保护的视角来看,实际受保护的隐私应该是“与公共利益、社会利益没有直接关系,同时又直接攸关个人名誉或尊严的个人信息”(45)严格地讲,“与公共利益、社会利益没有直接关系”跟“个人特有、独有的”并不是重复的:前者是在具体隐私保护时权衡该不该获得保护的原则;后者是对隐私界定时的必要条件,是构成法律上隐私的必备要件。比如,官员的婚外性关系等虽然是其法律意义上的隐私,但是,在实际中由于官员的身份涉及社会利益或公共利益,因此,在保护时应该受到适当限制。,它包括但不限于裸照、性倾向、性爱好、情感经历、医疗健康信息等[2]。从这种意义上讲,我国早期的“见不得人的”“羞耻的”阴私观念还是比较接近本文所谓的个人隐私,是值得提倡的,尽管其当时的外延比较狭窄。

值得注意的是,法律上的隐私范围并不是一成不变的,其外延可能会随着时代发展而不断变化,但万变不离其宗,即为个人所特有、独有,与公共利益、社会利益没有直接关系,同时又具有维护主体名誉或尊严的各种符号形式。如果按照这种理解,法律意义上的个人隐私概念,就不会出现目前众说纷纭、莫衷一是的现象了,其科学性、合理性,不管是大陆法系,还是英美法系,都将是毋庸置疑的。

(二)我国《民法典》的未来

如上所述,既然法律意义上的隐私概念应该被界定为“为个人所特有、独有,同时又直接攸关个人名誉或尊严的(个人)信息”;既然法律上的隐私权所保护的利益包括名誉利益和人格尊严,而其中的名誉利益是《民法典》第1024条名誉权所保护的客体(46)我国《民法典》第1024条规定:“民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。”;其中的人格尊严可被我国《民法典》第990条之(二)所规定的一般人格权条款所保护(47)我国《民法典》第990条第2款规定:“除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”该款一般被认为是“一般人格权”条款,参见《法院大讲堂之四:王利明讲解民法典人格权编》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1676515048201632769&wfr=spider&for=pc;温世扬《〈民法典〉视域下的一般人格权》,载《中国法学》2022年第4期。。这样,隐私权保护的两类利益可完全被现行《民法典》上的一般人格权和名誉权制度所涵盖,隐私权规定已经失去了存在的必要性。换言之,真正法律意义上的隐私权制度在我国《民法典》下已经被第1024条名誉权和第990条之(二)所规定的一般人格权所架空了。换言之,在现行立法下,《民法典》第1033条确实没有存在的必要性,我国《民法典》等有关立法应该废除隐私权制度。

《民法典》颁布之前,尽管《侵权责任法》等立法也设有保护隐私权的规范,但实际上这些规范基本上都是空置性规范,即使有些判决引用这些规范,也都是基于对法律上隐私概念的不合理理解所致。实际上,在《民法通则》上,隐私所承载的名誉利益一直被置于名誉权的保护之下(48)1990年《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第160条规定“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为”。。从我国司法实践实际情况来看,截止2021年9月,以“隐私权纠纷”为案由判决的案件仅500余件(49)2021年9月29日,在中国裁判文书网以“隐私权”为案由、以“民事一审”“判决书”为检索词进行检索,自2010年到2021年9月间共有一审民事判决509件,其中还涉及肖像权纠纷9件、名誉权纠纷73件、合同、无因管理、不当得利纠纷1件、侵权责任纠纷3件等。在北大法宝以“隐私权纠纷”为检索条件,共检出判决649件,侵犯隐私权提起诉讼的案由还包括生命权、身体权、健康权纠纷、姓名权纠纷、肖像权纠纷、名誉权纠纷等。。在这些案件中,隐私权往往被诸如名誉权、肖像权、姓名权等其他具体人格权以及近年的个人信息保护规则所架空(50)江西省萍乡市安源区人民法院(2016)赣0302民初2161号判决书和江西省萍乡市中级人民法院(2017)赣03民终240号判决书中,法院认为,未经允许转发他人朋友圈中照片进行盈利活动,构成侵犯肖像权、隐私权,但是未对侵犯隐私权进行解释。(2019)京0491民初16142号关于“黄某诉腾讯科技(深圳)有限公司等隐私权、个人信息权益网络侵权责任纠纷案”判决书中,法官认为,主张微信读书收集微信好友列表、微信读书向原告共同使用该应用的微信好友公开原告读书信息的行为侵犯个人信息权益,而不是隐私权。另有(2015)海民初字第4394号“孙某诉北京市海淀区海淀镇青龙桥村村民委员会侵犯姓名权、隐私权纠纷案”等。。虽然也有个别案件的裁判认为侵犯隐私,但基本上都是基于对隐私概念的非理性认识而做出的(51)如2008年北京市朝阳法院审理的“人肉搜索第一案”。该案涉及被告人披露了原告的姓名、家庭住址、工作单位、照片、婚外情等信息,原告以侵犯其隐私和名誉权起诉。北京市朝阳区人民法院一审判决被告构成隐私侵权和名誉侵权,二审法院改判为名誉侵权。参见人肉搜索第一案_百度百科 https://baike.baidu.com/item/%E4%BA%BA%E8%82%89%E6%90%9C%E7%B4%A2%E7%AC%AC%E4%B8%80%E6%A1%88/5693492?fr=aladdin,2022.7.3日访问。。由此也间接反映出隐私权制度有名无实,难以起到独特的作用,有它无它,基本上都不影响对法律个人名誉的保护。不过,在《民法典》颁布之前,由于那时《民法通则》没有“一般人格权”条款,因此,隐私所直接承载的尊严利益无法通过名誉权或其他权利予以保护。而《民法典》第990条之(二)则为保护隐私之上所承载的人格利益提供了保护依据,从而弥补了之前《民法通则》的缺失。

基于上述分析,我国未来《民法典》应该重新界定隐私,废除隐私权条款。同时,考虑到隐私属于个人信息中的一类,考虑到我国《民法典》对个人信息的规定不符合科学思维下的下定义的基本规则[2]。因此,未来《民法典》在重新界定个人信息的情况下,把隐私置于“个人信息与名誉保护”(52)由于个人名誉是一种社会客观评价,其形成的主要依据是个人信息,因此未来立法可以考虑把名誉与个人信息保护放在一起。之下统一规定。具体来说,未来《民法典》应该把个人信息界定为“个人特有、独有,直接承载其人格利益的各种符号形式”,在此基础上,把隐私界定为“直接攸关个人名誉或尊严的个人信息”。

五、结语

科学的思维是以公理为基础,通过概念、判断、推理等思维形式能动地反映认识对象的一种认识过程。概念是对有关认识对象的共同本质抽象出来加以概括的结果,由内涵和外延两个部分组成。下定义就是揭示概念的内涵的逻辑方法,是指抽象出某一认识对象所特有的内在本质属性,而不是对外在特征的描述。

隐私问题是跨学科问题,几乎所有的社会科学都以各自的视角研究它,因此,隐私在不同的学科,其内涵和外延不尽相同,不能直接照搬使用。目前,主流的欧美隐私立法及其理论混淆了不同学科上的隐私概念,不仅直接照搬使用其他学科上的隐私概念,而且其对隐私的界定还有悖于下定义的基本准则,存在外延不周和法律适用不确定的缺陷。我国立法及其理论上的隐私制度实际上是用美国的隐私概念糅合了欧美隐私的内容,因此也存在同样的问题。

未来应该以法律的科学性为基础,坚持科学的思维与方法,重新界定隐私。在界定隐私时,首先要遵循基本的构词法则和逻辑规则,将隐私之“私”界定为“纯粹属于个人特有、独有的信息,即个人信息”,而不是按照现行主流个人信息保护法及其理论中“与已识别或可识别特定自然人有关的信息”,应该以隐私所直接承载的具体人格利益为视角,把它定义为:直接攸关个人名誉或尊严利益的个人信息。如此,在我国《民法典》承认一般人格权和名誉权的情况下,其中的隐私权条款已没有存在的必要,对隐私保护完全可以置于名誉权和一般人格权条款之下。