离婚冷静期中的公证实务探索

2024-03-27张望

法制博览 2024年7期

张望

秦皇岛市第一公证处，河北秦皇岛 066000

一、离婚冷静期的立法背景和正当性

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）施行前，我国行政登记离婚方便、快捷、容易，充分保障了离婚自由，但是离婚太多、太随意，某种程度上也会给家庭和社会带来不利影响和后果。当今，许多西方国家是没有行政登记离婚制度的，他们仅采用诉讼离婚的方式，《民法典》编纂期间，我国还对一些有行政离婚制度的国家进行了考察，其中不少国家设立离婚冷静期制度后，都起到了降低离婚率的社会效果。

现实生活中，有些人为了获取购房、贷款、利率优惠等利益，进行“假结婚”“假离婚”，过快的行政登记离婚为其提供了方便；还有些人在家庭生活中情绪失控，进而发生“闪婚”“闪离”“闪复婚”的情形。因此，有必要通过立法完善我国的离婚制度，离婚冷静期的设立，能让当事人冷静思考，慎重行事，更为合理地行使自己的离婚权利。

二、离婚冷静期在《民法典》中的具体规定

《民法典》颁布前我国没有离婚冷静期制度，关于离婚，《中华人民共和国婚姻法》（已废止）第三十一条仅规定，男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。

《民法典》不仅完善了上述规定，还新增了第一千零七十七条规定：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起30 日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后30 日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”

根据《民法典》的上述规定，协议离婚不再可能随到随离，完成协议离婚要有不少于30 日的冷静期。实践中还会有因一方又不愿意离婚，向婚姻登记机关撤回离婚登记申请，或第二个30 日内双方未亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证等情况。综上所述，实际发生的离婚冷静期天数，分为表1 所示的几种情况：

表1 离婚冷静期具体天数情况归纳表

三、离婚冷静期内的公证调解及离婚协议公证

近年来，在公证参与多元化纠纷解决的大环境下，公证人踊跃投身公证调解。有的公证处派公证员入驻法院诉讼服务中心，作为特邀公证调解员尽职尽责做调解，有的公证处积极与基层一线公安派出所联动，通过公证调解参与社会纠纷治理，有的公证处在社区设岗，深入社区为百姓提供咨询、调解、取证等法律服务。

笔者认为，离婚冷静期制度设立后，公证机构应积极与婚姻登记机关联动，探索在民政局的婚姻登记窗口设岗，既能真正服务社会，又能起到扩大宣传的效果。公证人在离婚冷静期内可为离婚双方提供多种法律服务，在家事领域做法律咨询服务和普法宣传，公证人是有一定天然优势的。我们作为公共法律服务体系的一员，长期承接百姓的婚姻家事法律事务的咨询，积累了丰富的经验，我们有能力将相当一部分矛盾化解在离婚冷静期中，为当事人挽回婚姻提供助力。

若经调解，双方矛盾确实无法缓和，那么为双方起草有效、完备的《离婚协议》便是妥善预防和解决纠纷的重要方式。公证员在办理公证业务时，常常见到当事人提供的正式离婚协议就几句话，有的甚至就十几个字，太过简单。例如，对于子女安排，常见的内容就是“孩子由父亲或母亲抚养”，很多的协议书没有写到孩子抚养费、探望问题，更没有具体安排如何探望、交往，没有约定离婚后如何实现对子女的监护；对于财产安排，经常看到当事人仅仅约定“财产双方已分割完毕”“财产自行分割”或“无财产纠纷”。由于当事人的协议书写得不明确，所以实际上是等于对相关问题没有达成协议，等发现问题时，要么需要重新协商约定，要么无法达成一致意见，需要去法院诉讼。当前，我国婚姻登记机关对离婚当事人提交的离婚协议书几乎都不进行实质审查，对协议内容的合法性、可行性、完整性等并不做实质管控。公证介入离婚冷静期，可使众多当事人的法律咨询需求得到满足，还可以为当事人起草完备的《离婚协议》等法律文书。

四、离婚冷静期内的冷静期协议公证

离婚冷静期对于很多当事人而言是个难熬的过程，当事人既有日后能否顺利离婚的焦虑，又有人身和财产权利得不到保障的担忧。目前，我们法律尚未对离婚冷静期内的当事人权利义务作出明确、细致的规定。笔者认为这一法律空白恰恰给了公证人诠释法律的机会，我们可以为当事人办理协议公证，这种协议不同于离婚协议，可以是冷静期协议，该协议涉及的主要内容有以下几方面：

（一）引导当事人免除彼此的夫妻同居义务

我国《民法典》未规定离婚冷静期内双方的同居义务应否免除。笔者认为，离婚冷静期夫妻双方的同居义务应当免除，理由如下：离婚冷静期免除夫妻同居义务，有利于冷静效果的实现。分居可为感情不和的夫妻提供独处的空间与时间，为双方理智、全面地考虑自己对社会、家庭尤其是子女的责任创造条件，为当事人妥善处理矛盾争取机会，最终实现双方慎重选择婚姻走向的目的［1］。

（二）明确离婚冷静期内夫妻的忠实义务

忠实义务主要指专一的夫妻性生活义务，排斥夫妻双方婚外性生活［2］。离婚冷静期制度的立法目的是对离婚进行干预，降低离婚率，对婚姻的瓦解起到一个缓冲作用，《民法典》第一千零四十三条第二款规定了夫妻应当互相忠实，互相尊重。因此，即便是在离婚冷静期内，夫妻仍应当互相忠实，“出轨”违背法律与道德，与社会主义核心价值观背道而驰。

（三）约定对夫妻一方家事代理权的限制

夫妻日常家事代理权，是一种基于夫妻紧密的身份关系所产生的特别代理权，属于配偶权中规定的一项重要权利。［3］

本文建议，在离婚冷静期内引导当事人免除彼此的夫妻同居义务，此阶段夫妻双方生活联系减少，基于夫妻紧密的身份关系所产生的家事代理权，理应受到限制。《德国民法典》第一千三百五十七条就规定了夫妻分居期间，排除家事代理权之适用。公证人可以引导当事人对离婚冷静期内的家事代理权进行概括性约定，也可指导当事人根据具体情况做出更为细致的具体约定。

（四）离婚冷静期内的夫妻财产制约定

依据《民法典》第一千零六十二条，我国夫妻财产采取法定婚后所得共有制，同时依据《民法典》第一千零六十五条，夫妻间可以契约的形式约定财产关系，排除法定财产制的适用。

办理公证时公证人应当重视如下问题：第一，引导当事人订立契约，使用约定财产制，对离婚冷静期内所取得的财产进行约定，一般来说离婚冷静期内采取分别财产制更符合公平原则和实际需要。对于已经取得的具体财产和债务也可通过公证对该项财产权属和债务承担进行约定；第二，离婚冷静期内，为防止夫妻一方恶意转移共同财产，可以对夫妻共同财产进行评估、造册管理，并委托公证处保管清单和产权证，从而保障离婚冷静期内夫妻双方财产权益。

五、离婚冷静期内的保全证据公证

离婚冷静期设立的出发点，是让当事人慎重行使离婚权利，避免冲动离婚，在此期间，一部分当事人双方会重归于好，另一部分当事人会继续走完离婚程序。继续离婚程序的当事人，又分为两类，一部分是继续完成协议离婚；另一部分要转为诉讼离婚。我认为转为诉讼离婚或可能转为诉讼离婚的当事人，会有很多保全证据的公证需求。

证据问题是诉讼的核心问题，俗话说“打官司就是打证据”。可见证据的重要性不言而喻。“有理说不清”就是当事人自己觉得有理，但无证据加以支持。无证据加以支持的“理”，不是法律意义上的“理”。没有有效的证据，必将遭受败诉后果。我们通常所说的“以事实为依据”，实质上乃是“以证据为依据”。在任何一起案件的审判过程中，都需要通过证据和证据形成的证据链还原事件的本来面目，依据充足的证据而作出的裁判才有可能是公正的裁判。

保全证据公证是指公证处根据当事人的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。保全证据公证可以对物证、书证、当事人的陈述、证人证言、视听资料、电子数据等诸多证据加以保全，在离婚冷静期中，笔者认为保全证据公证可以在以下方面予以介入：

（一）对场所及物品现状进行保全证据

此类公证是对现场状况及相关物品现状进行提取、收存、固定、描述，以确保其真实性和证明力的活动。如屋内的打斗痕迹、破裂的结婚照、撕毁的结婚证等证据，能够在一定程度上证明夫妻感情已经破裂。当事人还可以对婚房现状进行保全，以证明房屋内物品是否已经搬空，是否有一方或双方的生活用品，对双方是否处于分居状态加以佐证。

（二）对侵权行为进行保全证据

侵权行为包括危及他人人身和侵犯他人财产安全的两大类行为，离婚冷静期中一方可对另一方的侵权行为申请保全证据公证。侵权发生前可申请对可能发生的侵权行为申请公证，如对可能发生的家庭暴力行为、转移财产行为进行取证；侵权发生后可申请对已发生的侵权事实证据申请公证，如家庭暴力的现场及造成的身体伤痕等，还包括一方自认的有关转移财产的对话内容等，可涉及申请人的通话录音、手机短信、微信、邮箱等电子证据保全。

（三）对网络暴力进行保全证据

《中华人民共和国反家庭暴力法》第二条规定，本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。根据上述法律规定，离婚冷静期内夫妻之间的精神侵害依法属于家庭暴力范畴。近年来我国互联网发展势头迅猛，尤其是自媒体的飞速兴起，给普通大众通过网络平台向外发布信息提供了便捷的途径，私人化、自主化的信息发布方式在一定程度上为网络暴力提供了发挥的空间。现实中，不乏感情破裂的夫妻之间通过抖音、微信群、朋友圈等网络平台发布对方隐私，以及侮辱、诽谤对方人格的行为，这些网络暴力行为会使受害方的名誉和身心健康受到极大侵害。

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。在公证实践中，已有大量的网络侵权案件证据通过保全电子证据公证的形式加以固定，在侵犯知识产权、名誉权、隐私权的诉讼审理中，公证书作为“王牌证据”屡见不鲜，在一定程度上加快了法院决案的步伐，提高了办案效率。笔者认为，公证应积极对离婚冷静期中发生的网络暴力证据及时进行保全，一方面可保障后期当事人维权；另一方面能够为构建文明的网络环境助力赋能。

值得注意的是，在离婚冷静期内当事人申办的保全证据公证，容易涉及另一方的隐私权，公证人员应在办理时充分告知申请人不得滥用公证书，防止发生不良的社会影响；还应视情况对有些公证不向当事人发放公证书，可与当事人约定公证书由公证处保管，在诉讼中再由法院调取。

六、离婚冷静期内的遗嘱公证

夫妻双方进入离婚冷静期表明双方合意走入了我国的登记离婚的前置程序，但此时的夫妻双方尚有继承彼此财产的权利，如果一方去世，对方继承大量财产有违公平。再如，若不中止夫妻继承权，一方觉得要“人财两空”便起歹意想要加害另一方，虽然这是小概率事件，但会产生严重的后果，因此笔者认为应当通过遗嘱公证，中止冷静期内夫妻相互的继承权。