网络著作权诉讼的正当性缺失与修正

马驰升　王楠

摘 要：大数据时代来临，由网络爬虫技术的普及引起的商业化维权现象凸显，现有网络著作诉讼程序在解决网络著作权纠纷时产生了不公正的现象。由于网络爬虫的技术特性以及司法资源有限的情况，著作权人为维护利益往往采用共同诉讼形式。然而鉴于共同诉讼侵权主体和侵权目的认定困难，再加上网络隐蔽性和电子证据收集和认定的复杂性，著作权人主动或被动地选择商业化维权，加剧了网络著作权诉讼正当性的缺失，其内在表现为著作权人维权理念的失衡、网络爬虫技术使用者的认知偏差和司法审判机制的失效，其成因涉及法社会学、法经济学和法哲学等多个方面。为修正网络著作权诉讼正当性的缺失，平衡著作权人权利保护与作品的创作和传播，应从遵循自由市场规律、改变诉讼效益途径和完善著作权诉讼制度三个维度入手，以适应网络技术的发展与社会公共利益的需求。

關键词：网络爬虫；商业化维权；著作权诉讼

中图分类号：D923.41文献标志码：A文章编号：1672-9684（2024）01-0078-08

网络时代信息的快速传播赋予人们信息获取的多渠道、多途径，人们可以通过更加便捷、成本更低的手段来获取网络信息。诸如通过搜索引擎等网络平台或借助网络爬虫技术便能轻松获取作品部分信息或全部内容，而这种行为在很大程度上侵犯了著作权人对于网络作品的复制权、信息网络传播权等著作权利。但在网络著作权诉讼中，网络本身所具有的隐蔽性以及电子证据收集认定的复杂性，使得著作权人不论是在确定侵权人还是在取证阶段都存在不小的困难，这也迫使其选择专业的维权团队进行维权，加剧了商业化维权的现象。因此，在爬虫技术大范围应用对网络著作权产生冲击的现实情况下，如何平衡著作权人权利保护和作品创作与传播二者的关系就成为司法实践中亟需解决的问题。与此同时，对爬虫技术进行文献检索后发现①，在侵害法益方面，学界更多地将目光聚焦在商业秘密和个人信息保护等方面，而著作权侵权方面的研究较少；在与部门法交叉研究方面，网络爬虫技术多体现于反不正当竞争法等经济法领域，以及合理确定网络爬虫技术入罪和出罪边界的刑法学领域；在实体法和程序法研究方面，则更多地倾向于实体法律问题的研究，诸如对爬虫技术协议的探讨、爬虫行为的边界认定以及数据权益权属的确认等方面，而诉讼程序、司法裁判检视等方面的内容较少。在此基础上，本文通过对造成网络著作权诉讼正当性缺失现象进行阐述，分析在具体诉讼环节中存在的问题并从多角度探究其产生的原因，以期为减少商业化维权、实现著作权法立法目的，为网络著作权诉讼司法实践提供新的法律角度。

一、网络爬虫、商业化维权引发著作权诉讼难题

著作行业从早期的书本传播模式发展到后来的磁带、唱片、互联网传播模式，一次又一次地证明了传播媒介的革新会促进作品数量和质量的发展。新的传播媒介为人们获取信息提供了更加便捷的条件，也为作品的广泛传播提供了条件。网络爬虫（Web crawler），又称网络蜘蛛或网络机器人，是依据特定的规则抓取万维网页信息的程序或脚本［1］。爬虫技术的本质是一套实现高效下载的系统，通过遍历网络内容，按照指定的规则（即爬虫协议②）提取所需要的网页数据，并下载到本地形成互联网网页镜像备份［2］。网络爬虫技术的兴起孕育了一种新闻产制模式——社交化聚合新闻。所谓社交化聚合新闻，指的是以信息聚合技术为基础，能够实现新闻信息海量抓取、精确推送、分众阅读和交互分享的一种新闻产制模式［3］。当数字式作品和数字化作品［4］82被作为数据进行抓取时，网络爬虫行为可能存在侵权的风险，因此也会对网络著作权产生冲击。为了维护自身经济利益，著作权人特别是发行方会委托专业机构对网络爬虫技术使用者、网络内容提供者提起诉讼。由于这类机构以商业化模式提起诉讼，使诉讼带有浓厚的商业化目的。加之，网络著作权诉讼审理过程中存在的问题，使得诉讼成为商业化维权的一个敛财工具。

可以看出，在网络爬虫、商业化维权盛行的当下，现有的网络著作权诉讼已然无法有效发挥出应有的法律规制效果。此时，对诉讼程序的遵循往往只是一种形式正义，网络著作权诉讼失去了原本的正当性，既不能保证在网络著作权诉讼程序具体运作过程中充分保障每个人的权益，实现程序正义，也不能保证使网络著作权纠纷产生好的结果，实现实体正义［5］3。但是单纯的网络爬虫技术并不是造成诉讼正当性缺失的决定性条件，更多的因素是司法制度本身，以及人们的利益思维和行为模式。因此，为了彻底剖析这种缺失，首先从网络爬虫技术的特性出发来分析网络著作权诉讼正当性缺失的外在表现形式及成因；其次，透过商业化维权的本质，结合网络爬虫科技带来的影响来分析造成网络著作权诉讼正当性缺失的内在表现形式及其成因；最后，为纠正诉讼正当性缺失提供建设性的建议。

二、网络爬虫使网络著作权诉讼的正当性缺失

著作权法的诉讼机制是围绕保护著作权实体法来设计的，其实体法则是根据传统著作权保护理念而设计的，当初在设计时并未充分考虑网络爬虫技术所带来的冲击，加之商业化维权模式的影响，从而造成了现行网络著作权诉讼正当性的缺失，特别是共同诉讼的适用，以及证据的收集和认定难问题显得尤为突出。

（一）网络爬虫使著作权诉讼正当性缺失的外在表现形式

1.共同诉讼适用正当性缺失的外在表现形式

在维权人心理，当权益的被剥夺违背了他们各自的或者共同的利益，以及对于同一系列的事物和事件或者不同系列的事物和事件中法律或事实产生质疑时，他们就会提起共同诉讼［6］。网络爬虫引起的著作权侵权案件涉及多个主体，有网络服务提供者、网络技术提供者以及技术使用者等，而在侵权案件中一个较为重要的问题就是侵权责任的分配问题，这直接影响到是否要提起共同诉讼。网络爬虫技术的特性，以及现行的诉讼制度，都为维权人提供了提起共同诉讼的理由。首先，遵照民事诉讼规则，网络爬虫使用者的行为从表面上看具有共同目的，其诉讼标的是相同的，都是利用网络爬虫作为抓取数据或者作品的工具，且有主观意识地获取并复制作品。其次，维权人提起的共同诉讼都是就某一关联案件向某一管辖法院提出的，突然加大的工作量，使法院被动地接受案件合并审理。当然，法院有时会根据简化的诉讼程序，避免在同一件事情的处理上作出相矛盾的判决，从而采取共同诉讼。因此，一些法院认为把网络服务提供者以及使用者等作为共同被告是有内在联系的，因为他们侵犯的诉讼标的是一样的，为了节约资源可以采取共同诉讼。因此，维权人基于节约诉讼成本的目的、法院基于简化程序和完成一定结案率的标准，加速了网络著作权共同诉讼适用的失范。

2.诉讼证据收集和认定正当性缺失的外在表现形式

网络著作权诉讼案件中另一个较为普遍的问题就是鉴定网络爬虫行为侵权性质的证据不足。维权人往往通过证明网络爬虫技术使用者未经著作权人授权便复制或发行作品，或者是未经发行方授权便进行传播来作为侵权证据。而这种方法的难点在于如何证明使用者在使用爬虫技术的过程中恶意抓取数据或者越过爬虫协议进行数据抓取。维权人错误地以为网络爬虫使用者在复制整个作品，但事实可能并非如此，因为，网络爬虫在运行过程中基于技术特性，为提升浏览器的反应速度［7］，抓取的数据也并不一定是完整的数据。显然，在遵守爬虫协议以及互联网行业标准的前提下，将这类行为认定为侵权行为过于牵强。

（二）网络爬虫使著作权诉讼正当性缺失的成因分析

1.共同诉讼适用正当性缺失的成因分析

由于网络具有快捷性、开放性、互联性、兼容性以及跨国性［8］56，网络爬虫行为的侵权认定及追究存在相当大的难度。同时基于网络爬虫技术的特性，维权人认为网络爬虫服务者乃至技术提供者和使用者对于侵权都应承担责任。因此维权人在提起诉讼时，为了追求利益最大化、节约诉讼成本以及最大限度保障权益，通常会提起共同诉讼。然而，并不是所有情形都适用共同诉讼，因为在著作权案件中对侵权责任的划分有不同的学术观点。有学者认为侵权责任的划分应当按照侵权责任法的具体规定予以规制［9］；还有的认为应当按照直接侵权和间接侵权来进行侵权责任认定［10］，并在此基础上厘清共同侵权理论指导下的著作权帮助侵权规则和教唆侵权规则的区别，明确著作权侵权替代责任的独立价值［11］。综上，在侵权责任认定方面争议较大，侵权主体认定不明确，可能造成结果相同但责任划分不同的情形，因此要认定各主体具有共同侵权的目的和必然联系非常困难。

2.证据收集和认定正当性缺失的成因分析

如前文所述，网络著作权诉讼大多将对网络爬虫技术使用者复制的内容及复制程度的认定或是在转载链接中是否注明原著作权人作为判定用户是否侵权的标准。事实上，复制程度的认定问题就像是判断小偷到底偷拿了整个面包还是只沾有一些面包屑。如在北京三面与北京铁血科技有限责任公司的著作权权属、侵权纠纷一案中③，虽然被告利用网络爬虫技术对抓取的作品进行复制并生成网页快照，但是法院综合认定其并未侵权。而在徐飞与北京时讯互联网科技公司的侵犯著作权权属纠纷案中④，也涉及网页快照的生成，但是法院认定时讯公司侵权。根据著作权法的规定，只有通过网络爬虫技术复制到整个作品或者对其信息网络传播权造成实质性影响才能构成侵权。为了证明网络爬虫用户存在著作权侵权行为，维权人必须拿出证据指证其复制作品达到与作品在本质上相近的程度，或者利用技术对作品进行了无授权的传播。反言之，如果复制的不完整，证据就不充分，那么维权人的讼词就略显苍白无力。因为网络爬虫的技术使用者在某些情况下只是复制了作品的一部分，所复制的片段不能在本質上等同于原版作品，这并不足以用来证明网络爬虫的技术使用者侵犯了他人的著作权。

综上，既有的网络著作权诉讼程序在解决网络著作权纠纷时还存在一定的缺陷。单从程序法的层面看，网络著作权共同诉讼、证据的收集以及认定程序本来没有错，主要是网络技术的革新太快，法律的更新跟不上技术革新的速度，在发生纠纷时适用法律出现了错误。然而这种错误却为网络爬虫的技术使用者创造了规避法律风险的条件，也为维权人提起诉讼提供了足够的条件。目前，在诉讼正当性缺失的状态下，短时间内不可能很好地保护网络著作权，同时也不能给维权人和网络爬虫技术使用者一个公正的判决。这促使我们必须反思，在网络爬虫技术全面使用的时代，网络著作权诉讼正当性缺失可能还存在深层次的原因。

三、商业化维权加剧网络著作权诉讼正当性的缺失

商业化维权的首要目的是以最少的成本获得最多的收益，诉讼实例无不体现这样的目的。正是由于这种目的的存在，为维权人提起网络著作权诉讼提供了足够的动力。但也是这种目的，加速了网络著作权诉讼正当性的缺失。

（一）商业化维权加速网络著作权诉讼正当性缺失的内在表现形式

1.著作权人的维权理念偏颇

著作权人为了保护自身权利，陆续成立了中国音像与数字出版协会、中国电影著作权协会等行业协会，把所有网络著作权侵权案件集中起来，授权打包给专业维权机构，希望以集体形式起诉那些利用网络爬虫技术的非法获利者，以最经济的方式来达到维权目的。有研究表明，网络爬虫技术的普及不仅方便了大众，也帮助著作权人赚得盆满钵满，那么著作权人为什么还要组成著作权行业协会，并授权专业维权机构来提起诉讼以维护自己的利益呢？这是因为网络爬虫技术造成了著作权人特别是发行人财产权的损害，他们希望通过诉讼使自己的利益最大化。但通过一系列诉讼案件发现，诉讼打击和警示网络爬虫行为的成本高、效率低、作用不明显，难以阻止对作品或明显或隐蔽的侵权行为。维权人转而通过和解的形式，希望获得一定的赔偿。可以说，著作权人如此维权仅仅只是为了维护个人私益，显然背离了鼓励作品的创作和传播、促进文化和科学事业发展的立法宗旨［12］。

2.网络爬虫技术使用者的认知偏差

目前，通过网络爬虫技术实现对网络数据的抓取已经司空见惯，对于网络爬虫的使用者，他们并不以营利为目的，只是为了满足个人需要在网上抓取一些数据，并没有过度侵犯著作权人的利益，加之侵权责任取证难、鉴定难等问题，催生了大量绕过爬虫协议的网络数据抓取行为。另外，一些使用者已经认识到商业化维权只是著作权人以及维权机构为了获得更多的经济利益而提起的一种被动维权诉讼，吓阻使用者后，通过与使用者和解的方式获得赔偿。而且，行政监管不足使这些使用者对自我的行为缺乏反思和认知。加之，网络爬虫科技的发展，加快了作品的传播速度，为作品革新提供了平台，包括著作权人在内的大多数人认为网络爬虫技术对文化创新的贡献大于对数据以及作品过度抓取的弊端，即网络爬虫技术带来的公共利益大于私人利益，无需过度干预。

3.司法审判机制的失效

商业化维权给网络著作权纠纷的解决带来了不畅，是法院在审判过程中普遍遇到的问题。其一，网络著作权案件的一个重要特点是传统著作权法律难以适应网络爬虫技术所带来的冲击，法院对网络爬虫技术的熟知是法律适用的前提，熟知程度将直接决定审判路径正确与否。但从目前的网络著作权侵权案件来看，网络爬虫的技术特点决定了其侵权行为的事实认定存在难度。因此，这种不确定因素为维权人提起商业化维权提供了必备条件。其二，公正和效率是法院审判案件时两个永恒的标准。在商业化维权模式以及司法能动主义的影响下，网络爬虫带来的正面效应被人为地忽略，技术的使用者享有的抗辩权被弱化，加之行业协会以及专业维权机构与侵权人之间的专业性以及信息的不对称造成了隐性的不平等，影响了实质上的公正与效率。其三，批量式的网络著作权商业化维权诉讼会过多地消耗司法资源，使法院案件多、专业法官少的窘境更加突出，加大了法院的裁判压力［13］。为此，在这种压力以及司法能动主义的要求下，法院通常会促使双方和解。加之，维权人的本意也不是通过诉讼维权。综合这两种情形，法院无法发挥司法审判真正的效用。

（二）商业化维权加速网络著作权诉讼正当性缺失的成因分析

1.从法社会学的视角分析

（1）从统计分析方法视角分析

最早洞见大数据时代发展趋势的数据科学家维克托·迈尔·舍恩伯格曾经说过世界的本质是数据。大数据改变了人们的思维方式，通过大数据人们获得新认知、创造新价值。同时，大数据还改变了市场、组织机构、政府与公民的关系［14］10。在大数据基础上盛行的网络爬虫技术也同样如此。例如，在音乐行业，歌手不完全靠专辑收入赚钱，实际上，他们的收入大部分依赖于演唱会门票、广告赞助，著作权的重要性逐渐弱化。同样地，一份来自荷兰的研究表明，歌手收入的最大来源是演唱会，而不是专辑销量或者版权费用，所以从歌手的角度来说，发专辑也仅仅是为演唱会做宣传。结合以上所有报告可以看出，艺术家可借助网络爬虫技术进行免费的宣传、提高知名度，再通过开办演唱会以及广告代理等其他方式獲得报酬。而音乐公司、电影公司、游戏公司是发行人，它们通过发行音乐唱片、电影光盘、游戏CD等来获得利润，由于网络爬虫技术改变了这种较为传统的传播方式，造成这些公司收入锐减，促使这些公司通过法律手段来维护自身的利益。这就是为什么在大多数网络侵权案件中，原告大多为发行公司、行业协会、著作权投机者，而真正的著作权人反倒在很大程度上接受网络爬虫技术带来的影响。

（2）从社会调查视角分析

维权人在提起诉讼时都会充分强调网络爬虫技术对著作权带来的冲击和影响，然而在信息量爆炸的大数据时代，要找到一条信息犹如在干草中找到一根针，任何搜索引擎的性能都严重依赖于网络爬虫［15］。也就是说在互联网发展的今天，网络爬虫带给人们的便利是巨大的，不光在信息搜索方面，在建筑文化和环境保护［16］、优化人工智能来预测能源消耗［17］以及分析股价波动［18］等方面都有着巨大的潜力和市场。虽然伴随着著作权侵权或者类似于医疗信息［19］等的个人信息被泄露的负面影响，但在科技发展的大潮流下，我们更多能做的是对网络技术的适应以及后续的规制，而非一味地限制。过度的打击只会损害公共利益，进而阻碍网络技术的发展。无论著作权维权人是否提起诉讼，人们对于网络技术的应用以及通过互联网养成的行为习惯都不会受到诉讼的影响，反而会随着网络爬虫技术的实用性得以增强。换而言之，诉讼并不能有效遏制人们对于网络爬虫技术的应用，反而在诉讼正当性缺失的状态下加剧了对著作权人权利的侵害。

2.从法律经济学的研究视角分析

（1）从“成本—效益”视角分析

著作权的成本可以分为两种：一种是创作的成本，还有一种是制作创作物的成本。这两种成本由不同的主体付出，因此他们享有的权利也不尽相同。在传统的著作权市场中，不同的主体可以依据不同的权利分配获得一定的收益。但在网络爬虫时代，制作创作物的成本降低，改变了不同主体之间的权利分配结构，即著作人的成本不变，收益增加，而发行人成本降低的同时，其收益也降低，这是因为网络爬虫可以降低传播成本。另外，由于网络爬虫的特性，部分使用者能够找到爬虫协议的漏洞或者干脆绕开爬虫协议，又或者未明确标注著作权人信息而使用作品，从而造成了发行人的经济损失。换而言之，新的传播途径使得“成本—收益”被重构，触及一些主体的利益，特别是发行人的利益。而实践表明，商业化维权的主要群体正是发行人和著作权专业维权机构。

（2）从博弈视角分析

诉讼是昂贵的，除了直接的法院成本和法律费用以外，诉讼还要消耗当事人的时间和精力［20］275。为此维权人会改变单独起诉的策略，选择联合一群著作权人以组织和协会的形式或者授权专业维权机构来提起集体诉讼。因为这些组织、协会、机构对著作权法律以及诉讼法律的熟悉，加之对信息的把控，使得他们能够做出最优的选择——将诉讼作为一种威胁恐吓的方式去促成与网络爬虫技术使用者的和解。商业化维权模式是维权人的最佳选择，这种行动策略会直接影响网络爬虫技术使用者以及法院的行为。对于一个理智的网络爬虫技术使用者来说，其目的是尽量避免赔偿和少赔偿，在考虑到诉讼成本以及专业维权机构时，和解也是最好的选择。考虑到三方因素，即商业化维权并不是一种违法行为、现行的著作权诉讼程序存在瑕疵以及基于司法能动性的要求，法院也趋向于促进当事人和解。因此，考量到当事人在纠纷中的利益博弈，以及法院与网络著作权案件的博弈，和解是解决纠纷的最佳途径，诉讼只是促使网络爬虫技术使用者和解的一种策略。

3.从法哲学的视角分析

（1）从认识论视角分析

从著作权权能构造层面看，著作权客体是一种双重结构体系：一类是静态性的著作支配权，属于使用客体，即信息使用权；另外一类是动态性的著作权处分客体，即著作权利益所有权。然而在网络著作权诉讼实践中发现，著作权客体的双重结构被平面化，过分强调著作权的利益所有权，忽略了信息使用权。加之，诉讼主体的变化，更突显出权利主体与义务主体之间的利益关系，而社会关系被弱化。网络著作权诉讼围绕著作权的利益争夺展开，这就使得在审理过程中会出现审理认识误区，法院面临着两个巨大的审理难题。其一，大量共同诉讼的存在。这种权利的被平面化，降低了适用共同诉讼的标准，难以突显动态性的著作权保护。其二，证据收集和鉴定难。维权人大多由投机人组成，过度追求经济利益，使举证和证据鉴定程序忽略了静态支配权。

（2）从价值论视角分析

知识产权法作为既保护私人利益又保护公共利益的法律，最为重要的是建立一个利益平衡机制［21］。著作权的价值不仅包括作者的人格价值、私有财产价值、公正分配价值等直接规范价值，即第一层价值，其受众为著作权人，还包括促进文化、民主和其他公共利益最大化等社会性价值，即第二层价值，其受众为社会整体成员。而这些价值决定了著作权制度的目标——即追求利益分配公正。但这些价值需要诉权来加以保障，同时这些价值又反作用于诉权。由于维权人的维权理念以及网络爬虫技术使用者的认知偏差，诉权本身的内在价值出现失衡，这种失衡又间接影响到了著作权的设定范围和限制，即过分强调第一层价值的实现，弱化了第二层价值，使得整个著作权价值出现偏差、失去平衡。加之网络爬虫技术的特性，在多重维度下，诉讼内部和外部都出现了不同程度的失范，这种失范变成了维权人过分追求利益的工具，却弱化了著作权人的利益以及社会公众的利益。

综上，著作行业遇到网络爬虫技术发展带来的巨大冲击，而这种冲击为商业化维权提供了肥沃的土壤。面对这种利益诱惑，摆在著作权人面前的只有两种选择，一种是通过法律手段阻止其复制和传播，另外一种是接受网络爬虫技术，把作品的复制与传播融入这种网络技术中去。但是，目前大多数维权人却选择了把诉讼作为一种获得更高经济赔偿的工具。透过法社会学、法经济学、法哲学视角的分析，可以发现随着传播介质，以及人的思维、行为模式的改变，必然会出现对网络著作权诉讼正当性的质疑。法律不能违背科学技术的发展方向，也不能转变人的思维、行为模式，只有完善自身程序、遵循市场规律，才能使网络著作权商业化维权回到正确的轨迹上来。

四、网络著作权诉讼正当性缺失的修正

网络爬虫著作权商业化维权并不是一种违法行为，只是一种维权方式，或者可以说是一种市场行为。为此，世界各国著作权法的制定者开始换位思考，为适应网络技术的发展以及社会公共利益的需求［22］，开始探寻新的著作权保护模式，即通过肯定市場行为、完善诉讼审理程序等方法修正网络著作权诉讼程序的失范。

（一）从市场思维出发重塑网络著作权诉讼程序的价值

民事诉讼程序制度真正永恒的生命基础就在于它的正义性，而程序价值所追求的最高目标即正义。因此，网络著作权诉讼程序要在变化的社会环境中不断重塑其内涵价值以保障各方权益。著作权作为人身、财产双重属性的权利，在网络爬虫时代更多地涉及其财产权属性，因此要从一种市场思维的角度来重新审视并改善网络著作权诉讼程序的失效，例如对临时复制的认定应当以经济价值为判断标准［23］69。网络爬虫技术提供商需要提示用户，在使用网络爬虫技术时应当遵守爬虫协议，遵守互联网行业规范和行业道德。网络爬虫技术使用者可能并不知晓爬虫协议，或者无法获取爬取到的作品的著作权人的详细信息，并仅仅用于个人学习、研究或者欣赏等，无主观上的著作权侵权行为，也不会造成著作权人经济利益的损害。如果对这些用户进行强制规制不仅会侵害网络爬虫技术使用者的权益，而且实施成本太高。因此，通过制定和修订法律来保护网络著作权，也存在实施成本过高、难度过大的问题，这就需要回到网络技术的重新规范中。

从市场的角度出发加以法律规制，可以尝试如下解决方案。首先通过征收著作权税，以使数据分享适当合法化。有学者和维护网络自由的组织表示，应对互联网服务提供商和电子产品征税，著作权人则按照作品下载份额获得政府补贴。例如，欧盟就有21个国家征收版权税。娱乐产品制造商以及互联网服务提供商是数据分享的主要受益人，而著作权法的实施在私人领域有一定的难度，因此从降低成本的视角出发，通过制定网络著作权特别法和著作权税法是一个十分可行的办法。其次将抓取作品而产生的广告收入与著作权人分享。如果数据共享合法化，那么会有更多的公司重新调整对网络爬虫技术投放广告的行为，这样不仅会增加广告收入，还会增加用户人数，达到一种双赢的效果。

（二）从成本与收益出发提高网络著作权诉讼效益

“正义的第二种含义——也许是最普通的含义——是效率”，但是，“正义并不仅仅是具有效率的含义”［24］31-32。可以说，程序公正与诉讼效益都属于诉讼的内在价值，具有一致性［25］189。在诉讼中，既要保证程序公正，同时也要兼顾诉讼程序的效益。从诉讼成本的角度出发，网络爬虫是一项新的技术，不论是法院还是诉讼当事人，在证据的收集和认定上都会付出一定的时间成本。在诉讼费用既定的情况下，法院通常会选择通过共同诉讼的方式解决多个纠纷。然而在上文中提到，在涉及网络爬虫技术侵犯著作权的诉讼中，共同诉讼因为各种因素出现被滥用的情形，以至于无法起到降低诉讼成本、增加收益的效果。可以看出，当诉讼效益不佳时，不论是法院还是著作权人，都没能从中获得应有的收益，因此，我们应当重新考虑降低诉讼成本的途径。

从成本与收益的角度出发，首先考虑能否简化诉讼程序。程序的总体变化趋势是“由仪式化、教条化、武断性向实用、有效、民主方向发展”［26］32，但是目前我国现存的网络著作权立法还存在一定的滞后性，缺乏专门的立法［27］，并且不够完整和彻底［28］。同时，网络爬虫这项新的网络技术如今被人视为：在“道德上可疑的并可视为违法的技术”，但“今天被认定为合法的技术，明天就可能会被认定是不合法”［29］的。网络爬虫侵权纠纷频出，且情节越来越复杂，为了减轻法院积案的压力，采用简易程序以及将普通程序简易化是一个大趋势。然而这不是一蹴而就的，需要从法律制度的建设出发，还需要高素质的专业法律队伍，比如审判人员需要有对于网络著作权侵权类型的区分、网络爬虫等新兴技术的了解以及对著作权人与网络用户权利义务关系［28］等专业知识的积累。

（三）从具体程序出发完善网络著作权的诉讼程序

如前文所述，法院不仅因为自身的原因，还因外部性因素，造成了网络著作权诉讼正当性缺失，影响着审判案件的公正性。为了使网络著作权诉讼制度重新达到一种相对均衡的状态，需要提高司法水平和司法公信力来推动网络著作权维权向正确的方向发展，警惕劣质的商业化维权渗透到诉讼中来，从而扭曲司法的正当性。所以，法院必须保持正面影响力，拉开与商业化维权的距离，完善现有的网络著作权案件审理程序。

首先，严格限制共同诉讼的提起。从网络爬虫的技术特性来看，使用该技术对作品进行临时复制并不等同于复制传播。事实上，荷兰很多法院并不赞同网络著作权诉讼案以共同诉讼的形式进行审理，其重要原因是不同的网络爬虫技术使用者有着不同的证人及证据、不同的法律依据和辩护，如果以共同诉讼的形式审理将导致法官定案混乱。尤为重要的一点是维权人寻求共同诉讼的动机：原告寻求共同诉讼是为了减少他们的诉讼费用，获得和解赔偿金额。因此，对于网络著作权案件，应当采取个案单独审理，只有网络著作权诉讼案件符合共同诉讼的标准、方便法院审理以及节约诉讼成本时才应当考虑共同诉讼，即使采取共同诉讼，也应当遵循谨慎原则。

其次，突出电子证据的真实性。随着网络纠纷和违法行为的增多，在诉讼中电子证据的应用已十分普遍。但电子证据比传统证据的收集和认定更加困难，因此，在网络著作权诉讼中，在难以查封服务器的情况下，法官在审查判断该案电子证据时应当跳出传统思维，求助专家辅助人，从真实性、关联性、合法性三方面进行认定。由于电子证据所依赖的互联网存在很大的不稳定性，电子证据本身容易被篡改，其收集和认定应重点突出真实性。一是审查使用爬虫技术抓拍图片的时间以及图片内容之间的关联性，以此保障证据的连续显示；二是审查网络爬虫技术使用者对于作品复制或传播的程度；三是强调电子证据的原始状态，在认定时以数字形式展示，不转为其他形式的载体。

五、余论：网络著作权的保护任重而道远

一项新的网络技术面世，总会被大众滥用，这就是我们为发展和进步所付出的代价。时代真正的胜者会利用对自己有益的新兴科技，而败者只会因因循守旧而错失发展机会。旧的实体著作权保护模式，并不能很好地遏制网络作品侵权，恶意爬虫依然逍遥法外，并且不断以新的手段规避打击。同时，由于大量商业化诉讼的存在，我们必须找出一个公平且高效的方法来应对这一局面。知识产权法以利益平衡为基础，利益平衡是知识产权法的基石［30］21。要以著作权诉讼制度来支持创作，用以鼓励技术创新、限缩著作权的侵权责任，从而增进人类文明的发展。

［责任编辑：张思军］

注释：

① 以“网络爬虫”作为主题，以北核与CSSCI作为检索条件，收集到40篇相关文献，对其进行统计发现，有关商业秘密保护与个人信息保护的数据安全类文章有9篇，关于著作权保护的有1篇；有关刑法规制网络爬虫的文章有13篇，行政法规制的有1篇；文章多数涉及爬虫行为及应用边界的认定，司法检视等程序性方面的文章仅有1篇。

② 载“http：//www.robotstxt.org/robotstxt.html”2022年9月17日访问。

③ 参见北京市第二中级人民法院（2014）二中民终字第00919号民事判决书。

④ 参见北京知识产权法院（2020）京73民终1479号民事判决书。

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The Deficiency and Correction of the Legitimacy of Network Copyright Litigation

——Based on the Perspective of Web Crawlers and Commercial Rights Protection

MA Chi-sheng，WANG Nan

（a.School of Law and Public Administration b.Legal Service Center，Hunan University of Science and Technology，Xiangtan 411201，China）

Abstract：With the advent of the era of big data， commercial rights protection caused by the popularity of web crawler technology has become prominent， and the existing network copyright proceedings have produced unfair phenomenon in the settlement of network copyright disputes. Due to the technical characteristics of Web crawler and the limited judicial resources， copyright owners often adopt the form of joint litigation the copyright often adopts the form of joint litigation in order to protect their interests. However， in view of the difficulty in identifying the subject and purpose of joint litigation， and the invisibility of the network and the complexity of electronic evidence collection and identification， copyright owners actively or passively choose commercial rights protection， which intensifies the lack of legitimacy of network copyright litigation. Its internal manifestations are the imbalance of copyright owners' concept of safeguarding rights， the cognitive deviation of Web crawler users and the failure of judicial trial mechanism，and its causes involve sociology of law， economics of law and philosophy of law. In order to correct the lack of legitimacy of network copyright litigation， balance the right protection of copyright owners and the creation and dissemination of works， we should follow the law of free market， change the way of litigation benefit and improve the copyright litigation system， so as to adapt to the development of network technology and the needs of social public interests

Key words：web crawler ；commercial rights protection ；network copyright litigation

收稿日期：2022-11-22

基金項目：湖南省哲学社会科学基金青年项目“数据驱动下平台竞争的垄断行为要件判断研究”（21YBQ058）；湖南省教育厅科学研究项目“人工智能技术下版权公共领域边界研究”（20K135）

作者简介：马驰升（1986—），男，湖南益阳人，湖南科技大学法学与公共管理学院副教授，法学博士，主要从事经济法、知识产权法、人工智能法研究；王楠（1997—），女，黑龙江双城人，湖南科技大学法学与公共管理学院硕士研究生，湖南科技大学法律服务中心助理研究员，主要从事知识产权法研究。