反向工程知识产权的相关问题简析

郭金龙

青岛科技大学，山东 青岛 266061

技术作为第一生产力，在近代以来的发展历程中，取得了有目共睹的巨大成就。而作为初生代的技术，是人类在模仿自然的过程中掌握的，这就不得不提到人类获取知识的基本途径——模仿。在此过程中，随着模仿技术、工具的进步，模仿越来越便捷，诸如CAD（Computer Aided Design，指计算机辅助设计）、CMD（Command shell，指Windows 命令提示符）等各种技术手段，均促进了技术的学习与传播，这就是传说中的逆向工程手段。今天，各国为了促进本国科技实力的增长，有意无意会默许某些领域的反向工程；但这又给市场经济环境下的研发者带来人力、物力、财力的损失，自然也就产生了反对意见。中国现阶段尚未明确立法对反向工程的性质界定，欧美发达国家，或多或少地均通过特殊领域的法律规定或通过衡平法的案例，来影响、约束、保护反向工程的行为或成果。因此，引发了对反向工程的争议。本文就反向工程的合法性及相关领域问题的焦点进行适当分析。

一、反向工程的基本概述

反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。反向工程作为一个可接受的惯例经历了相当长一段历史。［1］从这里也可以看出来，反向工程是一种技术思路，是一种基本技术活动，虽没有经历原始创造的那种烧钱式的偶然性机遇，但依旧为了技术的传播或流行进行了财力、物力、人力的投入。其发展历程，大体上可以分为如下几个阶段：

第一阶段：20 世纪50 年代至60 年代：计算机技术的发展奠定了反向工程技术的基础。

第二阶段：20 世纪70 年代至80 年代：反向工程技术开始在工业领域得到初步应用，但成本高，技术难度大，主要为军工发展提供支撑。随着计算机技术的不断发展，反向工程技术可以更加高效地应用于产品设计和制造。在这一时期，反向工程技术主要用于产品的逆向设计和复制。这种方法可以帮助企业快速开发新产品，并缩短产品的设计和制造周期。［2］

第三阶段：20 世纪90 年代，计算机技术得到了迅速的发展和应用，为反向工程技术的发展奠定了基础，反向工程技术开始在商业生产中得到了广泛的应用。随着CAD 和CAM（Computeraided Manufacturing，指计算机辅助制造）技术的出现，使得产品设计和制造可以更加精确和高效。［3］这些技术的应用为反向工程技术提供了必要的工具和支持。

第四阶段：20 世纪末到21 世纪初期，反向工程技术得到了广泛的应用。反向工程技术不仅可以用于产品的逆向设计和复制，还可以用于产品的分析和优化。这种方法可以帮助企业更好地理解产品的结构和性能，从而进行产品的改进和优化。在这一时期，反向工程技术主要应用于汽车、航空、电子、医疗等领域。

第五阶段：2010 年至今，反向工程技术得到了进一步的发展和应用。

21 世纪以来，随着3D 打印技术、激光扫描技术、云计算等新技术的不断发展，反向工程技术得到了进一步的发展和应用。这些新技术可以更加高效地应用于反向工程，从而帮助企业更好地进行产品开发和制造。在这一时期，反向工程技术不仅应用于工业制造领域，还应用于文化遗产保护、医学、电子软件、芯片、集成布图、考古、航空航天等领域。

二、反向工程的争议焦点及合法性问题

（一）争议焦点

某斯公司诉某夫公司案、某果公司诉某星公司案、压力钢火车头案等案例，均是原告认为被告的反向工程侵害了自己的权利，是一种知识产权剽窃行为，是对发明创造市场的一种无耻破坏。而学术方面，也分为两种观点。张吉豫在其论文《软件反向工程的合法性及立法建议》中明确提出反向工程并不等于抄袭。而曹伟在《软件反向工程：合理使用与结果管制》中明确提出反向工程是一个中立性的行为，在规制反向工程时，主要是要对反向工程结果的不正当使用进行立法规制。［4］这就不难看出，不同学者对反向工程的关注角度不一样。由此得出争议点：反向工程是否包含再生产制造环节，也即狭义与广义的反向工程。狭义的反向工程只包含从产品→技术阶段，广义的反向工程为市场化的反向工程，即产品→技术→再生产。基于此两种情况，做出不同的论述。

（二）合法性论述

1.狭义的反向工程合法性辨析

《中华人民共和国专利法》第七十五条规定的五种不构成侵权的情形中，为科学研究或实验而使用专利，不构成侵权。专利保护作为一种最强的垄断保护，尚且在此种情况下给予了例外赦免，那举重以明轻，反向工程科学研究或实验阶段也具有合法性。因为法条中的实验或研究，并没有明确排除商业化实验或研究。因此，通过上文对反向工程的分类，若对应狭义的反向工程，其具有合法性。从狭义的反向工程过程看，也即产品→技术，其结果是对方获得了一种技术方案，到此，并不能产生对某一方的损害或者侵权。此阶段属于一种潜在的对对方的威胁可能性。因此，从绝对保护方面看，某些学者认为反向工程的非法化也是有依据的，但这种依据只是从市场唯利者角度进行的。毕竟有权利就有义务，权利越大，限制越大。从市场竞争者角度分析，法律的空间越大，越有利于竞争，当然也越有利可图。从社会整体角度看，充分的竞争，有利于技术的普及及发展创新，而垄断型的知识，只是少数人获利的工具。在新能源汽车行业初始阶段，各国均踊跃发力研发，其中日本在氢动力方面跃居首位，其专利获得也是前几位，因此日本拥有的氢能源汽车的核心技术专利，几乎为垄断式的。基于各国对专利的保护，氢动力方面的发展反而处于停滞状态，进而也就造成了技术停滞。即使后期日本向全世界开放其专利，但收效甚微，技术的发展反而转向了没有多少专利限制的电动力车方面。因此，对于这样的情况，法律应当给市场一定的竞争空间，认定狭义的反向工程的合法性。理由在于，知识不能以法律为工具进行偏向型强力垄断。

2.广义的反向工程合法性辩证

从司法实践来看，双方的争议焦点为再生产环节，即使原告以被告用不正当手段获取其技术秘密为起诉理由，也最终落脚在产品的实质性相同上。当然这里的产品包括实物产品与非实物产品，比如软件。即以反向工程为抗诉理由的，往往在侵犯商业秘密与不正当竞争领域。对于专利案件及著作权案件中，往往因其公开性与垄断性，而不具有以反向工程抗辩的可能性。一个反向工程司法典型案例是某软公司对某帕公司的诉讼案件。在这个案件中，某软公司声称某帕公司在未经授权的情况下对其操作系统Windows 进行了反向工程。

此案件的争议焦点主要是以下几个方面：（1）反向工程是否侵犯了知识产权：某软公司认为某帕公司的反向工程行为侵犯了其知识产权，包括版权和专利。某帕公司则认为其反向工程行为是合法的，因为它是为了实现兼容性而进行的；（2）反向工程的目的和效果：某软公司认为某帕公司的反向工程行为是为了获得Windows 的商业机密和技术细节，以便在其产品中使用。某帕公司则认为其反向工程行为是为了实现与Windows 的兼容性，以便为其客户提供更好的产品和服务；（3）反向工程是否违反了反垄断法：某软公司被指控在反向工程案件中滥用其市场地位，试图通过控制Windows 的技术细节来限制竞争对手的发展。某帕公司则认为其反向工程行为是为了打破某软公司的垄断地位，促进市场竞争。

最终，这个案件在1993 年达成了和解协议，某帕公司同意支付某软公司一定的授权费用，并承认其反向工程行为侵犯了某软公司的知识产权。这个案件引起了人们对反向工程的争议和讨论，也促进了反向工程法律和政策的发展。

司法实践中，商业秘密诉讼中，法院的判决逻辑往往是以“接触+实质性相似”［5］为落实点。例如，南方某金环境股份有限公司诉浙江某元泵业有限公司、赵某高等侵害商业秘密纠纷案中，被告的产品确实与原告的技术秘密实质相似，因此责令被告销毁相关信息及相关实物；而原告却因未能提供证据证明被告接触过其商业秘密，法院也未判定被告惩罚性赔偿。结果，侵权一说未成立，只判定被告支付一定的经济补偿金。因此，对于广义的反向工程技术行为具体能否合法，尚需具体分析，尤其是在实操方面，在证据采集时，往往由于被告生产的私密性，原告会采取一定的侵权方式收集证据，而这又导致产生了新一轮的对抗。但是从理论方面讲，只要是真实的反向工程行为，则其获取技术、知识是一种权利，即使市场主体已经将依据此技术、知识生产的商品投放市场。2004 年江苏省高院出台的《关于审理商业秘密案件有关问题的意见》认定正常的反向工程为合法行为，2007 年最高院出台的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（已废止）也确认了此项行为的合法性。

综上，常规的著作权、专利权案件中，因其公开性而无需反向工程，由于垄断性也不允许反向工程；而对于商业秘密，则真实的反向工程具有合法性。

三、反向工程与几种知识产权具体情况的竞合探讨

（一）专利权、著作权下的反向工程

上文提到的某软诉某帕公司案中，某帕公司承认侵犯了某软的知识产权，但这种笼统的说法，并未明确侵犯的是知识产权中的哪种权利。当然某软公司诉讼时以软件的著作权与专利权的公开性为切入点，某帕公司确有可能接触相关信息，也就不能排除其技术剽窃嫌疑。以大众常规的理解，这种公开所带来的知识接触行为，具有很大的侵权可能性，也就不能放任反向工程的流行，否则将出现大面积的侵权行为。

在专利权、著作权制度下，知识一经公开，能为大众所熟知，能够促进技术的进步与更新，没有必要也没有理由重新再走一遍技术发现路径，这将导致极大的社会资源的浪费。此前提下，应该限制反向工程的进行，以促进基于此公开信息所产生的新的技术创新、方案创新、知识更新。当相同的产品由不同的技术方案所产生时，法律就应该保护这种多元化存在；只是对于相同方案下的相同产品，确实可以认定为抄袭。

（二）“禁反条款”下的反向工程

在民商法对反向工程无明文规定的情况下，依据“法无禁止即自由”的大原则，可以推定社会主体具有进行反向工程的权利。而“禁反条款”往往是合同内容，从私权的角度看似乎合法，当然很多合同为格式条款，尤其是高新技术企业，以商业秘密或著作权保护为借口，为保护己方长久垄断利益，在商业行为中不允许对方进行技术跟进。在此前提下，这就往往是一种技术霸凌。在社会化大生产的状态下，一个企业的技术有限，资金有限，不可避免为了节约资本而进行技术研发，而反向工程是一个最快捷的方法，在此过程中，还可能会出现技术创新，是一件值得鼓励的事。此时就需要考虑，到底是保护原创利益还是保护再创新，以此来设定法律的尺度。这种考量，必须基于社会技术的发展阶段来客观定论，也即社会整体的技术水平。对于像我国这样的大体量发展中国家，抑或广大中小发展中国家，社会整体技术水平有待提高，反向工程的技术思路，有利于快速引进—消化吸收—再创新。技术的交流不一定通过人、合同这种方式，商品所携带的技术信息更有利于不特定对象直接的技术交流，促进大众创新，以及技术的自力更生。当然要排除完全一样的技术方案，这有技术抄袭的嫌疑。所以，基于此条件下，发展中国家应当认定禁反条款的无效，给予真正的反向工程以合法地位。

（三）不正当竞争下的反向工程

不正当竞争当然包含商业秘密侵权，上文已经论述真实的反向工程不侵犯商业秘密，此处不再赘述，只聚焦于其他不正当行为。这包括但不限于合同相对方在履行合同过程中将其直接或间接掌握的相关技术信息透露给第三方或者单独成立一个新公司，以反向工程为由，进行技术窃取。即使产生了新的技术方案，也应当给予原技术方一定的经济补偿。实践上，同样可以借鉴“接触+实质或核心相似”［5］的原则进行判定。只是取证方面，同样因生产的私密性，易造成侵权。而另一种情况就是，双方没有接触，依据最基本的反向工程进行技术研发，而后以谈判的形式，要求原技术方给予巨额资金，以保证此技术信息不会流通到市场上或以专利的形式公开。此市场行为，需分阶段进行分析。其前行为，是真实的反向工程，没有瑕疵，自然符合“有利于技术创新与流通”，而后行为“索取巨额经济费用”，则对市场主体造成恐吓，应当予以禁止；且基于其目的的不纯正，已经不符合正常的市场竞争行为，应当以保护原技术创新为出发点，将不正当竞争方先前的反向工程技术及相关实物予以销毁，恢复到初始状态；同时，责令其对此项技术产品不得再重复反向工程，不得泄露相关信息。当然，合理的市场价是一种理性行为，可接受即合法。