合规不起诉中的程序出罪理论探析

陶朗逍

关键词：合规不起诉；程序出罪；实体出罪；过度犯罪化；法益修复

一、问题的提出：合规不起诉作为出罪程序的争议

自2020年3月我国检察机关主导推动涉案企业合规改革起，“合规不起诉”已经成为适用于我国企业犯罪案件的新型程序机制，其以酌定不起诉制度蕴含的公诉裁量权为依托，允许检察机关在审查起诉阶段启动合规考察，涉罪企业若能通过合规考察、实现有效合规整改，检察机关就对其作出不起诉决定，涉罪企业实现以“合规”换“不诉”的“辩诉交易”目标。这场改革的出发点是保护企业这一市场主体，给予对地区就业、行业发展、科技发展、经济发展等有重大影响的涉罪企业一次“改过自新”的机会。我国“十四五”时期检察工作发展规划包括推动《刑事诉讼法》的修改，将合规不起诉制度的适用范围从轻微单位犯罪案件扩张至重大单位犯罪案件，建立企业犯罪附条件不起诉制度是重要立法目标。

对此，我国学者们提出了诸多质疑，其中最主要的批判性观点认为，合规不起诉赋予犯罪企业出罪机会，背离了程序法落实实体法罪责规定的工具价值，容易造成放纵犯罪的后果。①在域外，也有许多学者持相似的批判立场。合规不起诉制度源起于美国，英国、法国、加拿大等国家也相继引入该制度，允许检察机关与涉罪企业签署包含合规整改要求的司法协议（各国采用“暂缓起诉协议”“不起诉协议”“基于公共利益的司法协议”“补救协议”等差异化的称呼），为犯罪企业提供被非犯罪处理的机会。合规不起诉制度作为出罪程序是否具有正当性，是公认的法学理论难题。为什么实体法规定了企业犯罪，而程序法却要为企业开设出罪路径？如果企业被定罪真的会损害社会公共利益，为什么不直接删除一部分犯罪罪名，或者直接将企业从犯罪主体中剔除？这些针对合规不起诉制度的质疑，也存在于其他出罪程序之中。同样，我国司法机关还在探索非犯罪化处理酒驾犯罪、未成年人犯罪等其他刑事案件，这都离不开程序出罪的理论支撑。

出罪，也可以称为“非犯罪化”，即把有罪归于无罪，免除犯罪主体的刑事责任。出罪分为两种形态：实体出罪与程序出罪。我国理论界对实体出罪的相关研究已经较为成熟。①相较而言，我国刑事诉讼法领域对于程序出罪的研究非常有限，虽然有许多学者习惯采用程序出罪的概念，但对其法理依据、基本类型、适用限度等关键问题缺乏梳理。②因此，有必要基于实体出罪与程序出罪的比较，结合世界各国程序性出罪实践的最新发展，丰富程序出罪的理论内涵。

二、程序出罪的内涵解构与制度实践

“程序出罪”以“实体入罪”为前提，系实体法将某类行为规定为犯罪，程序法独立于实体法对罪与责的规定，赋权司法机关在诉讼过程中将犯罪案件非犯罪化处理。

（一）独立于实体出罪的法律性质

程序出罪的法律依据是刑事程序法，不是刑事实体法。有学者混淆了实体出罪和程序出罪的概念，将二者统称为司法出罪，但认为所有出罪的依据都是实体法，将出罪定义为：“裁判者依据刑法、司法解释中的明文规定，或者依据刑法理论，通过刑法的犯罪判断机制，将进入犯罪评价体系、初步具备犯罪概貌特征的行为排出犯罪圈之外。”③在我国的刑事法律规定当中，确实存在此类出罪规定。例如关于追诉时效的规定，《刑法》第87条规定对已过追诉时效的犯罪“不再追诉”，《刑事诉讼法》第16条对这类案件的程序规定是：“不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。”但是，这些具有双重法律依据的出罪规定本质上都属于实体出罪，因为其先由实体法设定出罪结果，而程序法只是基于工具职能落实出罪路径。程序出罪应当是在实体法明确规定为犯罪、需要追究刑事责任的前提下，由程序法独立赋权而设置的出罪程序。

程序出罪是司法功利主义的需要，因为实体法不能满足各种情形下的权衡与选择。例如，合规不起诉制度在企业明确构成犯罪的前提下，赋予其通过检察机关的不起诉决定而避免被打上犯罪标签的机会。因为一些企业被定罪，将带来破产倒闭、员工失业、科技流失、经济发展受阻等“水漾式”的社会负效应，若要防止产生因小失大的后果，就不得不放弃对某些企业犯罪的追究。④此时，由于法律价值的冲突发生在犯罪成立以后的诉讼过程中，实体法就无能为力了，只能由程序法规定如何根据具体情况进行处理。只有程序法具有独立的出罪功能才能弥补实体法的不足，实现有效的犯罪治理。

（二）考察悔改义务的裁量性特征

基于对国内外现有制度的考察，程序出罪呈现两大基本特征。一是出罪之于实体法的“独立性”，或可称为“违反性”，即程序法在明知实体法规定了罪责的情况下进行非犯罪化处理，通过撤销案件、不起诉、终止诉讼等提前销案的方式实现出罪。二是出罪的方式具有“協商性”特征，即出罪结果不是确定的，需要涉罪主体通过履行程序法设立的悔改义务换取司法机关的裁量出罪。

在我国现行刑事法律体系中，符合程序出罪特征的主要是酌定不起诉程序、认罪认罚从宽不起诉、刑事和解不起诉程序和附条件不起诉程序。第一，酌定不起诉程序指的是《刑事诉讼法》第177条第2款规定的“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”情形，若无该条程序的特别赋权，则符合条件的主体将被人民法院判决有罪（免刑），而本规定给予了检察机关在审查起诉环节裁量决定不起诉的程序出罪权。尽管法律没有明确要求这种可以免刑的犯罪主体被不起诉需要犯罪后的良好表现，但是，实践中这些进入考察范围的涉罪主体往往需要通过真诚悔罪、赔偿被害人、配合调查等良好表现换取不起诉决定。第二，认罪认罚从宽不起诉本质上也属于酌定不起诉的出罪范畴，只是裁量的自由度更大，无需以“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”为前提，只需要满足“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的条件。在犯罪嫌疑人认罪认罚后，案件情节轻微和刑罚必要性的判断权属于检察机关，无需严格依照刑法规定。第三，刑事和解程序中也包含轻微犯罪不起诉的程序性出罪规定。与认罪认罚从宽不起诉相似，刑事和解不起诉的裁量自由度也大于酌定不起诉，而且涉罪主体的范围（罪刑轻微者）及悔改义务（真诚悔罪、获得被害人谅解、签署和解协议书）更为确定。第四，《刑事诉讼法》第五编第一章未成年人司法中规定的附条件不起诉程序也属于出罪程序，检察机关对特定罪名一年以下预期刑罚的未成年犯罪人“可以作出附条件不起诉的决定”，对考验期内满足条件的“应当作出不起诉的决定”。此时，未成年人的悔改义务就是履行所附条件，这些条件通常包括接受教育训诫、参与学校课程、接受活动监督等。

在域外，暂缓起诉程序、暂缓判决程序等也具有相似的特征，即在本应当对涉罪主体定罪和处刑的情况下，由司法机关裁量设定缴纳罚款、合规整改、社区服务、矫正课程等义务，并依据义务的履行情况决定是否将被考察对象出罪化处理。我国试验中的合规不起诉制度最初就是仿照域外适用于企业犯罪的暂缓起诉制度设计而成的，涉罪企业需要履行以“合规整改”为核心的悔改义务，只有在考察期内实现有效的合规整改，去除了经营中的违法犯罪基因，才会被检察机关不起诉处理，否则，仍然会被追究犯罪责任。

（三）程序出罪制度的类型

我国程序出罪的制度类型较少，但在美国、英国、德国等法律制度较为发达的国家，出罪程序的类型更为丰富。归纳程序出罪的主要类型，有利于全面认识程序出罪。

依据出罪决定作出的时间，各国既有的出罪程序基本可以分为两种：“直接式出罪程序”和“暂缓式出罪程序”。所谓“直接式出罪程序”，是由执法机关即时地裁量决定对一些犯罪案件免于继续追究刑事责任。我国的酌定不起诉程序、认罪认罚从宽不起诉程序、刑事和解不起诉程序就属于此类。再如，德国于1924年和1974年通过修改刑事诉讼法第153条，分别建立了“因罪责轻微不追诉”和“履行负担与指令的不起诉”两种制度，赋予检察机关在审查起诉的过程中因案件罪刑轻微或涉案主体履行了修复法益的特定悔改义务（包括赔偿损害、缴纳罚款、达成和解、参加社会课程等）而有裁量不诉的权力。这二者同属直接式出罪程序，2016年的案件适用率分别高达14%和3.4%。①所谓“暂缓式出罪程序”，是由执法机关设置考验期、考验条件的方式，在考验期届满之后根据被追诉人的考验条件落实情况决定是否继续推进原有程序，表现良好的涉罪主体能够通过执法机关的不继续追诉决定而实现出罪。暂缓立案程序、暂缓起诉程序、暂缓判决程序等均属于此。例如，英国的警察警告制度允许警察在办案时可以灵活运用警告，对于一些情节轻微的涉罪人员先予警告并进行考察，若其考察期内再犯则立案。再如，美国的审前转处程序赋权检察机关暂缓作出是否起诉的决定，在审前阶段通过设定考察期和考察条件的方式，考察涉罪未成年人、涉毒品犯罪成年人、涉罪企业等，最终依据其考察期内的表现作出是否继续追诉的决定。①我国的未成年人附条件不起诉程序与审前转处程序具有一定的相似度，本质也属于暂缓起诉程序。

依据出罪决定作出的诉讼阶段和决策主体不同，各国既有的出罪程序可以分为三种：侦查出罪程序、公诉出罪程序、审判出罪程序。侦查出罪程序指的是侦查机关在立案侦查阶段作出的不立案、暂缓立案（或称为附条件撤案）等决定的程序；公诉出罪程序指的是检察机关在审查起诉阶段作出的不起诉、暂缓起诉等决定的程序；审判出罪程序指的是法官在宣判前作出的终止诉讼、暂缓判决等决定的程序。相较而言，侦查出罪程序所处的诉讼阶段最早，具有节约司法资源方面的优势，但警察同时作为侦查和裁判出罪的主体风险较大，因此，各国立法较少设置正式的侦查出罪程序。受益于起诉便宜主义的扩张，公诉出罪程序成为最普遍应用的出罪程序类型，我国的酌定不起诉、刑事和解不起诉、附条件不起诉等不起诉程序都属于此类。再以美国为例，美国联邦检察官具有依据公共利益对轻微犯罪酌定不起诉的权力，1984年刑事诉讼法又增加“等待释放和监禁的司法程序”一章，赋予检察官在审前和审判阶段裁量决定将涉罪主体转入各类社会监管项目的权力，自此，联邦层面的公诉出罪程序体系得以完整建立。②在美国各州，公诉出罪程序的种类更加丰富，如宾夕法尼亚州就有适用于危险驾驶类犯罪（醉酒或吸毒后驾驶）的“加速恢复處置程序”、适用于持有毒品类犯罪的“少量大麻程序”、适用于轻微非暴力犯罪的“轻罪加速程序”等，由检察官主导出罪决策。③审判出罪程序所产生的出罪结果最具有权威性，但顾及审判权的中立性和消极性，程序法在赋权法官“知法而不用法”时也更为谨慎。实践中，暂缓判决程序是其主要表现形式，例如，美国马里兰州的刑事诉讼法赋权法官在作出判决前有权决定暂停案件审理，以将被告人转入社会监管项目的方式实施考察，最终依据被告人考察期内的表现决定是撤案还是继续审理。④

三、犯罪圈扩张下的程序出罪正当性

犯罪圈的持续扩张导致了“过度犯罪化（Overcriminalization）”的社会问题，于是，以出罪为导向的法律改革兴起，其中程序出罪的探索最为广泛。这一趋势不仅存在于域外国家，我国理论界也认识到了以“立法扩张与司法限缩”实现法治动态均衡的必要性。⑤

（一）积极刑法观引发的出罪社会需求

基于刑罚威慑理论对现代刑事法律的引领，积极刑法观逐渐为刑事立法者所推崇。域外学者认为，在功利主义思维下，犯罪圈的扩张有利于实现社会行为的有效规范。刑法通过设立罪名实现对犯罪主体的“污名化”，通过设立刑罚实现对犯罪行为的“代价化”，当人们清楚地认识到其行为带来的刑事后果超出行为所可能带来的实际利益时，行为人自然而然地会放弃犯罪。①我国学者也认为，为满足复杂化的法益保护需要，应当“通过积极的刑事立法扩大刑法处罚范围，使刑法满足不断变化的社会生活事实的需要”②。这种主张占据了主导地位，所带来的立法结果是新罪不断增加，越来越多的行为被“犯罪化”。但是，扩张犯罪圈不只会产生积极的影响，也催生了新的社会问题——过度犯罪化。

1962年，桑福德·卡迪什在其一篇文章中首次提出了“过度犯罪化”这一概念：“刑事立法似乎在自由地造成过度犯罪化，即肆意地包含那些不应属于立法对象的行为。”③过度犯罪化是严重损害公共利益的社会问题，会降低犯罪治理的有效性。第一，过多的罪名必然会导致过多的人成为犯罪分子，降低犯罪的整体可责度。如同破窗理论所示，如果社会中的所有人或大多数人都是犯罪分子，公民一不留意就会构成犯罪，那么“犯罪”就成为如同买卖、租赁一样常态化的社会行为，不再具有犯罪的污名化所带来的威慑效应。特别是当社会观念中一些本应当是“行政违法”的轻微法益损害行为入刑及新罪口袋化之后，公众对犯罪标签的敬畏之心将难再保持。第二，过多的罪名会增加国家犯罪治理的成本，社会资源的有限性降低了犯罪预防的有效性。立法设置的罪名越多，需要制裁的犯罪分子就越多，但国家的司法资源有限，这必然会降低犯罪行为的实际发现率，更致使犯罪侦查、起诉、审判等司法相关资源无法集中于治理那些对生命、健康等高位阶法益造成严重损害的犯罪行为。

解决过度犯罪化的方法就是出罪，程序出罪是必经过程。在全球化的研究视域下，入罪和出罪的互动关系呈现三个基本阶段：第一阶段是“入罪化”阶段，在刑事法律发展的早期，实体法中的罪名数量不断增多、成倍数增长，此时入罪是立法的首要目标；第二阶段是“出罪化”阶段，在刑事法律发展的中期，实体法中的罪名数量趋近于顶峰、增长速度放缓，过度犯罪化问题开始呈现，以程序出罪平衡实体法入罪成为常态；第三阶段是“除罪化”阶段，在刑事法律发展的后期，实体法中的罪名数量趋于稳定或呈负增长，此时，程序出罪逐渐过渡为实体出罪，去除非必要罪名成为方向。

美国是过度犯罪化问题最为严重的国家之一，其关于毒品类（包括大麻、海洛因、致幻类药物、医学违禁药物等）犯罪的刑事法律演变印证了这一规律。第一阶段，20世纪70年代至21世纪初，美国开始了一场“毒品战争”，生产毒品、吸食毒品、持有毒品、毒品交易等系列行为全面入罪，联邦及各州的相关犯罪规定数量不断增长。④第二阶段，21世纪初的12年间，过度犯罪化所带来的社会问题开始显现，许多学者认为上一个阶段毒品类行为的泛犯罪化是重要原因。⑤至2010年，在美国230万的监狱罪犯当中，有将近1/4是因毒品类犯罪而入狱，这些人中的绝大多数仅因“持有毒品”的行为而获罪，监狱中毒品类罪犯总人数已经比1980年全国所有监狱中的罪犯人数还要多。这些毒品类犯罪的治理消耗了大量的社会资源，而美国的毒品问题却并未得到显著改善，甚至有调查显示，有将近1/2的美国高中生都表示他们在毕业以前就吸食过毒品。⑥与此同时，已经出现以出罪缓解过度犯罪化问题的司法措施，大量的毒品犯罪案件被非犯罪化处理，各类“因公共担忧而存储违禁药品”等类似的抗辩事由开始出现，暂缓起诉程序、暂缓判决程序等也开始将情节较轻的毒品涉罪人员转出追诉程序。①第三阶段，约2012年至今，美国各地基本没有新增设的毒品犯罪罪名，一些州已经将“持有毒品”类犯罪的罪名去除，大麻相关的生产、吸食、持有、交易等“犯罪”，在超过15个州实现了完全的合法化。②

刑事法律的发展伴随着入罪和出罪的平衡互动，在过度犯罪化问题较为严重的立法领域，出罪化的改革十分必要。我国刑事法律基本处于入罪化阶段，但正呈现向出罪化阶段的演进趋势。我国1979年颁布的第一部《刑法》只有192个条文，随着各个修正案回应当时的社会焦点、不断增设犯罪种类，至今已增加至452条，罪名多达483个，新确立的高空抛物罪、侮辱英烈罪、袭警罪、催收非法债务罪等新罪名引发了公众争论。目前，已有诸多学者认识到，我国需要开始检视是否存在过度犯罪化的问题，思考以出罪为立场进行司法制度改革。③

（二）罪刑法定原则构筑的出罪理论基础

出罪具有现实必要性，但是否因违背罪刑法定原则而欠缺合理性？罪刑法定原则是刑事法律公认的基础原则，经典的表述是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”罪刑法定原则首要解决的是立法权和司法权之间的博弈，其要求所有的犯罪规定必须由立法载明，司法不能够脱离立法而任意处置案件，否则公民人权无法得到保障。

罪刑法定原则不禁止出罪，实体出罪和程序出罪均不违背该原则。有学者将“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”称为积极的罪刑法定原则，将“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”称为消极的罪刑法定原则。④其中，积极的罪刑法定原则经常被解释为只能采取“有罪必罚”的严格司法路径，司法必须一字不落地执行立法规定，入罪和出罪都要有明确的法律依据。然而，大多数学者均表示了明确的反对，认为罪刑法定原则只能做消极理解，“入罪必须法定，出罪无须法定”⑤，“我国刑法规定了某种出罪事由……但除了法定的出罪事由以外，还存在非法定的出罪事由，可以说，出罪事由是一个开放性的体系”⑥。

只有罪刑法定原则不禁止出罪，才能真正落实保障人权的总目标。罪刑法定原则的产生，本质上是立法权对司法权的限制。在大陆法系国家，立法机关是国家最高的权力机构，司法权、行政权从属于立法的赋权。立法权是人民赋予的，强调罪刑法定原则对司法的约束，以防刑罚权的滥用损害人权。然而，历来公认的是，法律条文的表述具有局限性，不能涵盖实践中的每一种情况，即“法有限而情无穷”，司法必须具有相当的灵活性，才能最大限度地确保各个涉案公民都能获得公正的结果。因此，刑法的犯罪规定是一种最坏预期，司法在此基础上作出有利于被追诉人的处理，即司法可以在法定罪刑的基础上裁量从轻或从无。在英美法系国家，罪刑法定原则不禁止出罪更是共识。以美国为例，在三权分立的政治体系下，立法权、司法权、行政权互相独立、相互制约，国会创造法规的权力属于立法权，法院的审判权属于司法权，检察机关的公诉权属于行政权。行政权、司法权不仅仅来源于立法的赋权，因此出罪实践很多。在我国，承袭大陆法系国家的议会制传统，在宽严相济刑事政策的引导下，司法出罪也早就不具有实质障碍，实体法和程序法均设置了法定出罪事由。总体而言，无论是基于哪种法律体系的理念，罪刑法定原则都只限制入罪，不限制实体与程序的出罪。

（三）程序出罪优于实体出罪的实践效果

出罪必要且正当，法律制度需要实体出罪和程序出罪相互配合、相互补充，并行不悖地满足社会的出罪需求。

首先，实体法的首要功能是入罪，实体出罪不能满足多样化的出罪需要。为解决过度犯罪化的问题，应当将有限的社会资源集中于制裁那些“真正的犯罪”，抓大放小，将一些可责性较低的犯罪进行非犯罪化处理。实体出罪虽然也能够回应出罪化阶段的社会需要，但基于法律条文表达本身的固有局限，无法顾及现实中所有的特殊情况。例如，我国《刑法》第13条“但书”规定中的“情节显著轻微”“危害不大”没有客觀的标准，在司法实践中依赖于办案人员的主观解读和裁量，扩张适用显然会威胁司法的连贯性和一致性。再如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”若将其视为入罪后的实体出罪，规定中的“及时”要件难以衡量，是1天、1周还是1个月？这给司法实践带来了难题。实体出罪无法满足司法“具体问题、具体分析”的出罪需要。

其次，程序出罪具有灵活性，是实现个案公正的最佳路径。“在入罪的问题上，必须坚持形式理性，确保罪刑法定原则的司法化，不能超越‘刑事违法性这条入罪底线；但在出罪问题上，应考虑实质理性，适当关注个案公正，发挥‘社会危害性所具有的出罪功能。”①程序法本就具有修正和补充实体法的功能，程序出罪的过程纳入了司法裁量，能够适用于更为复杂化、个别化的犯罪案件，保障出罪的实质理性。例如，我国酌定不起诉程序赋予检察机关“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”犯罪裁量出罪的权力。对于这些案件，检察机关可以综合考量案件相关的公共利益因素，结合犯罪嫌疑人的悔过态度等作出综合衡量，在“具体问题、具体分析”基础上能动地决定是否出罪。更何况，与实体出罪相比，程序出罪的类型更加丰富，暂缓式出罪程序比直接式出罪程序所能够适用的场域更加宽广，可以涵盖一些情节较重的犯罪案件。

最后，程序出罪能够发挥刑事诉讼程序独立的教育和矫正功能，提高出罪的社会效果。实体出罪是结果主义的出罪，而程序出罪是过程主义的出罪，后者建立了以教育为核心的有条件宽恕，督促涉罪主体通过积极的事后法益修复实现主观意志和客观行为的矫正。刑事诉讼本身能够通过立案侦查、审查起诉、法庭审判等诉讼环节及其中的法律仪式，使涉罪主体充分感知行为的违法性和刑罚的紧迫性，进而起到教育的作用。②实践中，通常犯罪嫌疑人被侦查人员和检察官讯问、被法官审问、被被害人和证人质疑时，更容易直观地认识到其行为的恶性和社会危害性，在司法威慑中选择悔改。若其真诚认罪、配合侦查、赔偿被害人、落实考验要求，则悔改意识将被进一步固化，实现了矫正和预防的目标。相较于直接获得无罪结论，经历司法“考察”的出罪更具有保障性和可靠性。

四、兼顾实体威慑的程序出罪限度

出罪程序的设计应当遵循一定的限度要求，否则将产生“程序消解实体”的后果，威胁法制基础。与域外国家相比，我国刑事法律整体尚处于入罪化的阶段，罪名数量较少、犯罪圈不大。同时，我国也采取了违法犯罪二分法的立法模式，许多域外的犯罪行为在我国都被规定为行政违法行为，在有限入罪的法制背景下，构造出罪程序应当更为谨慎。

（一）直接式出罪程序的轻微犯罪限制论

基于程序出罪的限度反思，我国学者最先提出了“普遍限制论”，认为我国应当以实体出罪为主，限制程序出罪的适用。“在一般情况下，法有明文规定行为的出罪应通过司法解释加以规定。在条件成熟以后，再将这种自由裁量权交给法官。”①显然，这种观点主张优先以实体出罪的方式解决出罪需求，其理由是我国司法人员素质难以满足出罪裁量的需要。“如果允许司法机关在法有明文规定的情况下，对某一行为不作为犯罪处理，就有可能造成对刑事法治的破坏。”②然而，该观点已经不能反映近十年来的司法体制建设情况，特别是在检察官队伍专业化建设、法官员额制改革、司法反腐建设、司法透明化活动等系列措施实施以后，我国司法人员素质已经大幅度提升。法官判处缓刑、管制、拘役、免于刑事处罚的轻刑率提高，认罪认罚从宽程序也锻炼和检验了检察官的司法裁量能力，在“少捕慎诉”理念引导下酌定不起诉的适用率亦逐年提高。据此，我国程序出罪的人员条件已经趋于成熟，司法机关具备了正确适用裁量权的必要素质。

基于此，有学者提出了“轻微犯罪限制论”，认为出罪应当限制在轻微刑事案件的范围内。“一方面，轻、微刑事案件对社会关系造成的损害较小，人们的报应情感不是十分强烈，大多数案件中的矛盾通过非对抗性的方式即可处理完毕，报应情感较容易通过刑罚之外的方式抚平；另一方面，轻、微刑事案件处理过程中，侵犯公民基本权益的可能与程度均较为有限，通过出罪的方式处理，不至于过度侵犯公民的基本权益。”③该理论认为程序出罪的前提条件是宽恕，因此，只能适用于那些容易被公众和被害人所谅解的轻微犯罪案件。我国的酌定不起诉、认罪认罚从宽不起诉、刑事和解不起诉的程序设计符合这一出罪限制论立场。酌定不起诉将程序出罪的范围限定为“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”，认罪认罚从宽不起诉程序和刑事和解不起诉程序则将程序出罪的裁量范围进一步扩张至“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，并不要求依照刑法规定。这些“直接式出罪程序”具有即时性，所设立的悔改义务一般可以在短期内完成，认罪认罚、达成和解协议等难以完全替代刑罚功能，司法人员考察判断犯罪嫌疑人社会危害性和人身危险性的时间较短，容易作出错误的决定。因此，在轻微犯罪案件的范围内，由检察官主要基于案件情节的可宽恕性而作出裁量，即使决策不当，也仅会使少数不必承担刑罚的罪犯免于定罪，对实体法的冲击不大。

（二）暂缓式出罪程序的法益修复限制论

根据程序是否内嵌悔改义务内容的差异，出罪程序分为“直接式出罪程序”和“暂缓式出罪程序”。“暂缓式出罪程序”的出罪原理不是司法宽恕，而是犯罪主体的可教化性。一些犯罪主体较为特殊，可以通过一段时间的审前监督考察替代刑罚，充分矫正犯罪主体、消除再犯风险。例如，未成年人的生理和心理尚未发育成熟，其控制行为和辨别是非的能力较弱，构成犯罪本身的道义谴责度较低，检察机关可以通过征求公安机关和被害人意见的方式考察法益修复效果。对于那些法益修复情况较好的案件，检察机关对涉罪未成年人进行较为长期的监督考察，通过设置矫治和教育类的悔改义务进行教化，一般足以实现再犯预防。再如，涉嫌醉酒犯罪、毒品犯罪的自然人多因成瘾而降低控制行为和辨别是非的能力，检察机关可以通过设置悔改义务考察其戒瘾可能性，成功戒瘾的“良民”一般不具有再犯风险。因此，“暂缓式出罪程序”以其内嵌的长期考察机制，给予执法机关充分考察涉罪主体的空间，也给予涉罪主体改过自新的机会，其广泛推行的可行性比“直接式出罪程序”更高，可以适用于犯罪主体具有可教化性的重罪案件。

但是，“暂缓式出罪程序”应当仅适用于那些“法益可修复”的案件，即犯罪主体能通过履行程序法创设的悔改义务实现法益填补，否则，刑罚的安抚功能无法实现，出罪结果往往难以被社会公众接纳。在我国的罪名体系中，存在一些天然的“法益可恢复性犯罪”，包括诈骗罪、逃税罪、拒不支付劳动报酬罪等，“行为人通过自主有效的控制行为能够得以消除法益危害可能或者能够恢复已然被客观侵害的利益。”①針对这些罪名，“暂缓式出罪程序”应当能普遍适用。此外，也可以基于犯罪情节而将一些未造成严重后果的案件纳入适用范围。例如，虽然我国的未成年人附条件不起诉程序可以适用于一些暴力犯罪罪名，但仅限于预期刑罚在一年有期徒刑以下的轻罪案件，此时犯罪行为侵害的法益本身不大，未成年人可以通过赔礼道歉、积极赔偿等悔罪表现实现法益填补。相反，那些对公共安全、人身安全造成重大损害的重罪案件，法益损害后果难以逆转，缺乏以“暂缓式出罪程序”替代刑罚功能的空间。

总之，笔者认为，建立出罪程序需要遵守两大前提：第一，从此类犯罪的入罪情况和司法效果角度分析，确实存在“过度犯罪化”的社会问题；第二，程序法创设的“悔改义务”能够有效替代刑罚功能。具体来看，因“直接式出罪程序”和“暂缓式出罪程序”所创设悔改义务的考察期限和履行难度不同，前者只能适用于刑罚无需落实的轻微犯罪案件，而后者则可以适用于刑罚应当落实但法益可修复的案件。

五、合规不起诉的出罪程序完善

我国的企业犯罪治理已经开始从入罪化阶段走向出罪化阶段，探究合规不起诉改革的正当性，考察确立企业附条件不起诉制度的必要性和可行性，符合我国的现实需要。

（一）企业治理的过度犯罪化

一方面，单位犯罪存在立法方面的“过度犯罪化”。在行政犯的立法时代，适用于企业的单位犯罪罪名增加至160余个。近年来，不断有学者提出，我国的社会治理存在过度依赖刑法的问题，大致可分为轻罪论、口袋论和重刑论。首先，轻罪论认为，我国将过多的轻微违法行为入罪入刑，而其中绝大多数行为本应由民法或行政法规制。②以侵犯著作权行为的规制为例，企业侵犯著作权的行为本质属于民事侵权，我国《著作权法》规定了侵犯著作权的行为表现和赔偿结果，而《刑法》确立了侵犯著作权罪，将企业具有违法所得数额在20万元以上、非法经营数额在100万元以上等情节作为侵权行为上升为犯罪行为的转化节点。实践中，许多企业在认识到自身行为的侵权属性时，可能已经满足了犯罪数额的要求，即使充分赔偿被害人，也面临着被定罪的结果。其次，口袋论认为，我国设置了较多口袋化的罪名，使得许多行为都极易被纳入犯罪的范畴。③帮助信息网络犯罪活动罪的规定就是典型示例。如果网络平台企业明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供帮助，具有为3个以上对象提供帮助、支付结算金额20万元以上、以投放广告等方式提供资金5万元以上、违法所得1万元以上等情节，就构成该罪。可见，平台无需对犯罪行为的具体类型知情，甚至只要认识到存在他人利用平台实施犯罪的情况，企业就存在牵连入罪的风险。最后，重刑论认为，我国一些罪名的刑罚设置过重。④以企业涉嫌较多的虚开增值税专用发票罪为例。虚开增值税专用发票达到“数额巨大”（虚开税款数额在250万人民币以上）的，企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员就可能被判处无期徒刑。同样以无期徒刑为最高刑期的犯罪还有：武装叛乱、暴乱罪；组织、领导、参加恐怖组织罪；劫持船只、汽车罪；走私武器、弹药罪等。仅凭公民朴素的正义观就可以区分这些犯罪的恶性差异，公众显然不会认为一个虚开增值税发票数额不足千万的企业责任人应当与走私军火的极端分子同样危险、同样可恶。而且，中国由于市场经济发展早期的监管制度不健全，一些企业是基于生存和行业潜规则，在法不责众心理的驱使下，效仿了其他企业的犯罪行为，社会可责度较低。总之，立法“过度犯罪化”的问题在单位犯罪立法中均有体现，影响企业犯罪治理效果。

另一方面，单位犯罪存在司法方面的“过度犯罪化”。以往，我国刑事司法呈现“自然人中心主义”的特征，许多单位犯罪案件被作为自然人犯罪案件处理。但是，随着我国市场经济的发展，在三鹿奶粉案、快播平台案等系列案件的推动下，我国刑事机关逐渐将司法的重点向单位犯罪转移。2017年至2021年间，全国检察机关共起诉单位犯罪1.4万件，涉案人数高达4.7万人，①案件数量远多于域外国家。以美国为例，其立法未采取违法犯罪二分法，且企业“替代责任规则”所划定的责任圈更大，立法的“过度犯罪化”程度更甚于我国，但联邦司法部每年起诉的企业犯罪案件仅约260余件。②尽管我国企业基数较大，但悬殊的案件数量能充分说明我国司法机关对企业犯罪的制裁力度之大。

（二）暂缓式公诉出罪程序选择

与实体出罪相比，程序出罪更适于满足企业犯罪治理的出罪需要。如果选择实体出罪，直接将既有的企业犯罪罪名进行限制或剔除，难免损害社会公共利益，因为，现今企业犯罪的罪名均有其存在的正当性，在威慑和约束企业行为方面发挥着作用。更何况，企业犯罪涵盖的罪名种类非常多样，难以类型化地划定范围。同时，增设抗辩事由的实体出罪方式也“看似有理、实则无效”。英国、法国、加拿大等采取“同一责任规则”的国家，一直以来都允许企业以有效合规计划为由对企业犯罪的指控进行尽职抗辩，企业刑事责任制度设计的本身就蕴含着实体出罪的规定。但是，合规计划有效性的评判标准过于主观，实践中法院因企业证明自身存在有效合规计划而认定其无罪、免责的案件数量非常有限，这说明实体出罪的路径无法有效缓解企业过度犯罪化。③“‘犯罪不会消失，我们不能期望企业的合规建设可以完全预防和避免犯罪的发生” ④，在实体法上企业具有极大入罪可能的前提之下，需要由程序出罪作为重要补给。程序出罪能够解决合规计划有效性的判断难题，一是其出罪过程蕴含的裁量特征能够提高企业犯罪案件的司法能动性，在繁杂的企业罪名中建立“一案一策”的出罪裁量机制；二是其设置的“悔改义务”可以通过涵盖合规整改的要求进一步确保出罪的企業都建立有效合规计划，提高矫正的有效性。

合规不起诉制度是企业犯罪案件司法出罪的程序法依据，其作为暂缓式的公诉出罪程序最适于解决企业过度犯罪化的问题。一方面，消除企业再犯的危险性依靠企业建立有效预防犯罪的合规计划，这通常需要企业付出数年的努力。与自然人不同，企业没有人的意志，其悔改和矫正通常需要更长的时间，完善合规计划、建立合规文化、变成“良民企业”一般无法即时实现。对于那些涉罪情节较重的企业，直接式出罪程序放纵犯罪的风险较大，也容易引发舆论危机，由司法机关长期考察企业出罪的资格更为适宜。另一方面，在暂缓式出罪程序中，合规不起诉制度属于公诉出罪程序，比审判出罪程序更加适于处理企业犯罪案件。理由之一是，企业犯罪案件对司法资源的消耗极大，公诉阶段的出罪能够避免冗长的庭审环节。企业犯罪案件涉及诸多利益相关方，法院审判环节消耗的公诉、辩护、证人、陪审、媒体等资源较多，冗长的案件审判将诸多主体置于悬而未决的状态，既不利于企业的生存和发展，也不利于司法资源的节约。本着及早解决犯罪纠纷的原则，以公诉阶段为主的出罪程序设计更具有合理性。理由之二是，检察机关考察企业出罪资格的便利性更高。受起诉便宜主义发展的影响，我国检察官也拥有轻罪不起诉及认罪认罚案件的协商经验，再加上近几年合规不起诉的试验积累，更适合作为主导企业合规考察的主体。而法院的审判资源一般只集中于一些较为复杂、影响重大的案件，长期监督、考察企业出罪资格的可配置资源有限。在企业犯罪治理刚刚进入出罪化的阶段，优先以合规不起诉制度满足社会公共利益的要求，更符合中国的司法状况。

（三）以立法限制检察官的出罪裁量权

建立能够适用于企业重大犯罪案件的附合规条件的不起诉制度，应当遵循必要的限度，以免破坏刑法关于企业罪刑规定的威慑力。

第一，附条件不起诉制度的适用对象仅限于涉罪企业，不包括涉罪企业家。在涉案企业合规改革中，许多试点地区采取“双不起诉”的做法，涉罪企业接受合规考察、实施合规整改，涉罪企业家也能够因此而被检察机关决定不起诉。我国基于国情的需要，考虑企业家在企业经营中的重要作用，在轻微犯罪案件的范围内，予以司法宽恕具有一定的适当性。但是，在建立附条件不起诉制度之后，应当遵循域外制度“放过企业、严惩责任人”的基本规律，通过程序实现重罪出罪的应当只有涉罪企业，构罪企业家应当予以分案处理。在那些非轻微犯罪案件中，企业家需要被依法起诉、定罪和处刑。因为，在法治社会，没有依据身份、职业、财产的特殊性对部分自然人建立犯罪消灭程序机制的法理基础。

第二，附条件不起诉制度适用的企业犯罪案件范围，限于法益具有可恢复性的经济类犯罪罪名，排斥那些具有严重危害公共安全、造成人身伤亡等情节的案件。在域外，著名的UBB矿难案的不起诉处理就引发了极大的社会谴责。2010年，美国发生了一起40年来最大规模的矿区爆炸事件，造成了29名矿工死亡、2名有关人士受伤。在随后的矿业安全和健康部门及司法部的联合调查中，发现该矿难完全可以避免，事件的发生本质上是由于梅西能源公司的安全管理失误造成的。梅西公司此前也发生过其他的爆炸事件，涉及污染等多项违法行为，内部管理非常混乱。在UBB矿难案发生后，梅西公司甚至威胁其员工隐藏犯罪事实。后来，梅西公司被阿尔法自然资源公司收购，司法部在起诉了一些直接负责的管理人员之后决定与该公司达成不起诉协议，以支付2亿多美元的款项、完善合规计划结案。大量的学者和公众认为，该案的解决方式有违法治精神，与社会公共利益的要求严重不符。①在我国的改革试验中，也有试点检察院在造成多人伤亡的重大工程责任事故类案件中适用合规不起诉的情况。在这些案件中，生命权、健康权等更高位阶的法益受到侵害，企业以合规整改的方式承担“悔过义务”显然无法修复损害，让其出罪有违国民的公平正义观念，易造成负面社会效果，影响司法的权威性。

第三，明确有效合规的基本标准，规范企业承担“悔过义务”的主要方式。涉罪企业获得不起诉决定的前提是其通过有效合规实现了法益填补和行为矫正，使得刑罚的落实不再具有必要性。但是，在改革试验中，在检察机关裁量权较为宽泛的情况下，有效合规的评价标准和建设路径不清，易出现企业以“假合规”骗取不起诉决定的情况。《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》确立的“六要素”合规标准过于简略，应当以完善解释细则、出台指导性案例等方式为企业开展合规建设提供具体指引，为检察机关和第三方组织评估企业合规整改的有效性提供客观依据。在客观、具体的标准指引下，办案检察官能够更好地确保只有“真合规”的企业才能“出罪”，制度的运行才具有权威性和公信力。

未来，《刑事诉讼法》确立的企业附条件不起诉制度，作為暂缓式公诉出罪程序，能兼顾满足企业出罪的需要和维护刑罚的威慑力，回应我国“保企业就是保发展、保民生、保稳定”的政策要求。

结语

随着科技的进步和企业经营方式的变化，“实体入罪”所带来企业过度犯罪化问题将在更多方面显现，需要通过“程序出罪”缓解。合规不起诉改革试验最终需要修改立法，明确出罪的限度和前提，规范企业履行悔过义务的过程，防止司法人员滥用裁量权，以免破坏法制基础。合规不起诉制度是针对企业犯罪案件的暂缓式公诉出罪程序，以此为基础，丰富我国的程序出罪理论，能够为解决其他相似法律问题提供参考。例如，我国醉驾领域也呈现出一定的“过度犯罪化”现象，因此，以瑞安地区为代表的部分检察院试行“醉驾附条件不起诉模式”，对完成社区服务、赔偿被害方的涉罪人员决定不起诉。①该模式也属于暂缓式公诉出罪程序探索，相关司法尝试和立法设计，在设置悔过义务、建立制约机制等方面，可以借鉴我国涉案企业合规改革的经验。