我国证券市场吹哨人保护制度完善研究

蒋辉宇 周玮

摘 要：随着证券市场违法行为的隐秘性不断增强，监管难度日益增加，吹哨人的存在则有效缓解了这一难题。但是由于吹哨人的举报行为威胁到被举报人的利益，因此吹哨人常常面临着被报复的风险，证券市场吹哨人保护制度包括吹哨人身份信息保密、反报复保护、权利救济三方面的内容，而我国在这三方面均存在不完善之处，无法为吹哨人提供足够的保护。在借鉴美国经验的基础之上，我国目前可以通过加强身份信息保密规则的制定、增加反报复保护制度、增设吹哨人权益救济制度来完善证券市场吹哨人保护制度，更好地保护吹哨人的合法权益。

关键词：证券市场吹哨人；身份信息保密制度；反报复保护制度；权益救济制度

一、证券市场吹哨人的内涵及其保护的必要性

（一）证券市场吹哨人的界定

吹哨人，又称举报人、揭发者，翻译自英文单词“whistleblower”，最初是指在犯罪行为发生时吹响哨子，以示警同僚和民众的警察，后来被引申为知晓违法信息并将该违法信息报告给特定组织的人。关于证券市场吹哨人的定义，目前学界还没有统一的学说。一般来说，对证券市场吹哨人进行界定，应该从主客观两个层面上判断。客观层面即吹哨人的主体范围，美国2002年制定的《公众公司会计改革和投资者保护法案》（SarbanesOxley Act，以下简称《萨班斯法案》）中规定只有公众公司的员工对公司的证券违法行为进行举报才会受到法律保护。①日本《公益告发者保护法》中将吹哨人界定为工人，即受雇于企业并领取工资的人。②《联合国反腐败公约》认为吹哨人为基于合理依据向有关部门举报的任何人。③界定吹哨人的范围大小时应结合立法目的进行判断，而吹哨人保护制度的立法目的是改善证券市场监管部门在违法信息获取上的劣势地位，扫除拥有证券市场违法信息的人的后顾之忧，激励他们向有关部门举报，以便维护证券市场秩序。结合此点考虑，扩大吹哨人的范围符合立法目的，也是世界上的立法趋势，如美国2010年生效的《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法案》（DoddFrank Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010，以下简称《多德-弗兰克法案》）相较于《萨班斯法案》便扩大了吹哨人范围，从公众公司的员工延伸到向證券交易委员会报告违法信息的任何人。See 15 USC78u-6（a）（6）.

在吹哨人的主观层面上，不同国家的法律规定通常都会对吹哨人的主观目的有所限制，如日本《公益告发者保护法》中规定出于不正当目的的举报行为不受法律保护。参见日本《公益告发者保护法》第2条第（一）项规定，不正当目的包括为了获取不正当利益、损害他人权益等。有的学者认为吹哨人举报行为的目的必须是为了维护公共利益，不能纯粹为了一己私欲，因为逐利性过强的举报行为对社会影响恶劣，不仅不符合法律制度的初愿，也违背了社会监督的原意；有的学者认为吹哨人是否善意应当根据举报行为的结果进行判断，只要吹哨人举报公司证券违法行为属实，在客观上起到了维护公共利益的作用，则应认定举报人的举报行为是善意的。对吹哨人的主观目的进行审查是为了防止有人利用举报行为恶意诬陷诽谤他人，但吹哨人制度的本质目的仍然是为了扩大证券市场监管部门获取违法信息的渠道，如果对吹哨人的主观目的要求过于严格，不允许其附带任何私人利益，将会大大减少吹哨人的数量，与立法目的背道而驰。因此，对吹哨人主观目的的限制不应过于严格，吹哨人举报可以是为了维护公共利益，也可以是为了获取个人利益，只要举报事实属实就应当受到法律的保护。

综上所述，证券市场语境下的吹哨人是指通过工作或其他途径获知了某公司即将从事或正在实施虚假信息披露、内幕交易、非法集资等证券违法行为的信息，并报告给法律确定的有权机关，在客观上起到了维护公共利益作用的任何人，包括公司在职和离职员工，以及公司外部其他人员。

（二）证券市场吹哨人保护的必要性

1物理层次上保护吹哨人的合法权益，激励吹哨人积极举报

吹哨人可以作为证券市场监管部门获知违法信息的补充来源，提升监管效率，但是对于被举报人来说，吹哨人是使公司遭到监管部门的处罚的“罪魁祸首”，因此在实际生活中，吹哨人合法权益被侵犯的现象层出不穷，吹哨人向证券监管部门举报违法行为之后，常常会遭受被举报人的打击报复，如降薪、停职、解雇等，更有甚者还会遭到人身安全威胁，正常生活被严重打扰，甚至断送了自己的职业生涯。一项研究表明，有超过80%的吹哨人在举报之后遭到了来自被举报公司的报复，如被解雇、被逼辞职等，甚至被迫搬家以避免骚扰。人的本性是趋利避害，当做一件事情需要花费极大的代价和得到的回报无法成正比时，多数人会选择放弃去做这件事情。如果不保护吹哨人，使得举报成本过大，那么吹哨人的积极性显然会降低，更倾向于保持沉默，有关证券违法行为的相关信息不会到达监管部门，不利于证券市场的监管。因此，有必要对吹哨人在法律上进行保护，保护他们的合法权益不受侵犯。

2心理层次上进行价值纠偏，做出价值宣告

中国古代法律史上便有“亲亲得相首匿”的规定，这样的规定源于中国人自古以来形成的拥护忠诚、厌弃背叛的传统文化。如今很多公司在员工入职时所签订的劳动合同里面也会有规定忠诚义务的条款，要求员工对公司忠诚，不得泄露公司秘密。从社会公众的视角来看，员工和公司本是一体，荣辱与共，而吹哨人将公司的秘密暴露在大众面前的行为，显然违背了忠诚义务，是“背叛者”；在公司同事的眼里，因为吹哨人的举报行为致使公司利益受损，也间接影响了同事的利益，而吹哨人就是损害自己利益的“罪魁祸首”，因此吹哨人在公司内部常常被排斥。除此之外，就算吹哨人选择离职，重新找工作，新公司的人事部门也可能因为吹哨人曾经的举报行为而将吹哨人纳入黑名单，不会录用，导致吹哨人很难在本行业内再有较好的发展。这样的社会评价无形之中给予了潜在的吹哨人极大的心理压力，对于部分潜在的吹哨人来说，被行业、社会排斥的心理恐惧可能远远大于合法权益被侵害的恐惧。而法律的作用之一就是指引人们的行为，做出价值宣告，在法律上规定保护吹哨人有利于对公众的价值判断进行纠偏，使更多的人明白对公司的忠诚并非盲目的忠诚，而应该是理性的忠诚，吹哨人进行举报的行为是从公司的长远利益考虑，更是为了公众利益，不应该被社会公众赋予负面的评价。对吹哨人进行法律保护，能够帮助吹哨人完成从“背叛者”“告密者”到“公益捍卫者”的转变，使吹哨行为在维护公共利益的同时提升吹哨人的社会评价，满足其精神需求，激励越来越多的潜在吹哨人踊跃举报违法信息。

二、我国证券市场吹哨人保护制度现状及存在的问题

（一）我国证券市场吹哨人保护制度的现状

2019年修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）赋予任何单位和个人举报证券市场违法违规行为的权利。参见《中华人民共和国证券法》第一百七十六条。这是证券市场吹哨人制度首次在法律位阶上被确定下来，体现出我国对证券市场吹哨人制度在市场监管过程中的重要作用达到了新的认识水平，是一次里程碑式的进步。但是，在新《证券法》中有关证券市场吹哨人制度的条文仅有一条，且规定泛泛，只起到了宣示作用，对证券市场吹哨人的定义、奖励条件、保护方式等具体内容均未涉及，仍有待完善。

2020年，中国证监会发布《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》（2020年修订）［以下简称《暂行规定》（2020）］。该规定对吹哨人的保护体现在以下三个方面：一是在举报方式上，不强制吹哨人实名举报，但对实名举报和匿名举报实行差别对待，只对实名举报发放奖励，以此来鼓励吹哨人实名举报；二是对举报信息保密，吹哨人身份信息采取编码管理，工作人员除工作需要外不可随意查询，且查询必须履行登记手续，以便吹哨人信息泄露后的责任追究，泄露举报信息的，按照情节严重程度承担行政或刑事责任；三是禁止对吹哨人打击报复，详细列举了被举报人不得进行的打击报复吹哨人的行为，包括暴力、胁迫吹哨人和解除劳动合同等。

（二）我国证券市场吹哨人保护制度存在的问题

由于《证券法》第一百七十六条只起到了宣示作用，下文将着重分析《暂行规定》（2020）中吹哨人保护制度存在的问题。

1证券市场吹哨人身份信息保密制度不足

身份信息保密制度不足主要体现在三个方面：第一，对吹哨人举报方式采取柔性限制，更青睐于吹哨人实名举报。证监会在2001年发布的《有奖通报》全称《关于有奖举报证券期货诈骗和非法证券期货交易行为的通告》。中明确要求吹哨人应实名，2014年和2020年出台的《暂行规定》均取消了这一限制，但完善并不彻底。《暂行规定》（2020）中通过对实名举报和匿名举报实行差别对待，只对实名举报的吹哨人发放奖金，网络举报系统只接受实名举报的规定鼓励吹哨人进行实名举报。表面上看吹哨人可以自由选择举报方式，但实际上大大减少了吹哨人选择匿名举报的可能性。虽然制度设计鼓励吹哨人实名举报，却缺乏具体的保密措施，相关条文仅有一条，造成了法律漏洞。

第二，吹哨人身份信息保密原则适用优先级未确定。在李小平诉上海证监局一案中，原告认为被告在调查举报事项的过程中泄露自己的身份信息是违反了吹哨人身份信息保密原则，而被告称使用原告身份信息是基于查清事实的工作需求，法院最后判决支持被告，认为上海证监局对吹哨人身份信息的处理不违反保密原则。参见上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115行初611号行政判决书。从这个案件可以看出，虽然目前在我国的证券市场吹哨人保护制度中确定了吹哨人身份信息保密原则，但该原则的适用优先级尚未明确，实践中可能产生理解的偏差，比如上案中上海证监局认为高效行政优于吹哨人身份信息保密，而吹哨人认为应该优先保护其身份信息。

第三，违反吹哨人身份信息保密原则的责任未明确。《暂行规定》（2020）作为一个部门规章，规定事项以证监会职权范围为限，无权对工作人员违反吹哨人身份信息保密原则的责任进行具体规定，只能进行概括规定。法律责任不明，不具有对潜在违法人员的威慑性，也就不能保证制度的良好实施。

2证券市场吹哨人反报复保护制度欠缺

《暂行规定》（2020）中虽然规定了禁止被举报人打击报复吹哨人，并且列举了打击报复的常见行为，如暴力、胁迫、诽谤、泄露个人隐私或者解除、变更劳动合同（其中解除、变更劳动合同这一打击报复手段只针对单位内部吹哨人），但仍存在很多不足。

第一，打击报复的判断标准不明确。随着社会的发展，新型报复手段层出不穷。在现有的规定下，如果出现了法条列举之外的报复手段，那么即使吹哨人因为举报行为遭受了不公平对待，法律也束手无策。因此，现有规定对吹哨人的保护力度是远远不够的，即使穷尽所能增加被列举出来的打击报复手段，但缺失了最核心的打击报复的判断标准，证券市场吹哨人反报复保护制度也只是一把没有开刃的匕首，难以使吹哨人相信法律可以保护他们的合法权益不受侵犯。

第二，违反禁止性规定的法律责任不清晰。一个完备的法律规则，在逻辑上应该具备法律后果这一要素。关于违反禁止性规定的法律责任，《暂行规定》（2020）第二十条有所提及，但并未直接明确被举报人实施报复行为所应承担的法律责任，而是使用“有关规定”和“移送司法机关追究刑事责任”此类模糊性表述，语焉不详。那么，“有关规定”具体是指哪些规定？被举报人因举报行为要承担怎样的刑事责任？通过询问证监会得知，“有关规定”可以参考《中华人民共和国劳动法》第八十八条和第一百○一条，第一百○一条规定了打击报复举报人的法律责任，但联系一百○八条可以得知，这里的举报人应当是指举报违反劳动法律、法规的人，而并非证券市场吹哨人。此外，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）目前没有针对被举报人的报复行为制定专门的罪名予以规制，只能根据具体的报复手段具体分析，而报复手段多种多样，其中有些并没有达到刑事责任的门槛。因此，指引《刑法》来规制报复行为并不足以保护吹哨人。由上述分析可以看出，目前我国法律中关于打击报复证券市场吹哨人的法律责任十分不明确，一方面，被举报人无法通过此条款有效预测违法行为的法律后果从而做出理性判断；另一方面，吹哨人对法律的信任来源于法律的确定性，一个规定模糊的法律很难让吹哨人打消心中的顾虑，积极向证券市场监管部门举报违法行为。

3证券市场吹哨人权益救濟制度匮乏

在证券市场吹哨人举报活动全过程中，可以分为两个阶段。阶段一是吹哨人向证券市场监管部门传递举报信息的过程；阶段二是证券市场监管部门接受了吹哨人的举报信息，并据此信息对涉事公司进行调查的过程。在阶段一中，吹哨人将证券市场违法信息及相关材料递交给证券市场监管部门，证券市场监管部门对该材料进行分析判断，决定是否立案调查，同时将决定结果通知给吹哨人。如果决定结果是不予调查或调查结果不认为举报事项成立，吹哨人对此结果不满时能采取何种救济手段，在《暂行规定》（2020）中没有进行特别规定，因此只能按照一般法，即《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）和《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的规定寻求救济，由于行政复议中的复议申请人和行政诉讼中的原告具有高度一致性，因此在下文只分析行政诉讼原告资格的判定。我国在行政诉讼中原告资格的判定采用的是主观诉讼的构造模式，即诉讼目的是保护个人权利利益。根据《行政诉讼法》和《司法解释》的规定，参见《行政诉讼法》第二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条。只有与行政行为有利害关系的主体才可以成为行政诉讼的原告。而对于利害关系的界定，实践中采用的是保护规范理论，即行政机关作出行政行为所依据的实体法规范的目的不能仅为了维护公共利益，而应该兼为个人利益，并且当事人在该实体规范的保护范围之内，此时，当事人才具备了成为行政诉讼原告的资格，通过行政诉讼得到救济。证券市场吹哨人制度的立法目的是扩大证券市场监管部门收集违法信息的来源，维护证券市场交易秩序，并不包含保护吹哨人的利益取向。因此，按照保护规范理论，吹哨人不具备原告资格，无法通过诉讼或复议获得救济。在阶段二中，证券市场监管部门根据吹哨人提供的线索对涉事公司进行调查，不可避免地会被涉事公司察觉到吹哨人的存在，在这一阶段，涉事公司可能对吹哨人实施打击报复行为，主要方式是解雇、降薪等。而我国劳动领域立法没有对吹哨人进行专门保护，当吹哨人因为举报行为被违法解雇后，只能在现有法条中寻求救济，主要依据有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条，而对解雇以外的打击报复行为，法律中尚且不存在有针对性的救济措施。

三、美国证券市场吹哨人保护制度的设计经验与启示

（一）美国证券市场吹哨人保护制度的设计经验

为了防范类似安然丑闻的事件再次发生，美国国会快速出台了《萨班斯法案》，鼓励公司证券违法行为知情人勇于举报，制定了一系列激励和保护吹哨人的制度，可以说，该法案是美国历史上第一部保护公司证券违法活动吹哨人的法案。2010年《多德-弗兰克法案》对《萨班斯法案》进行了进一步完善，自此，美国证券市场吹哨人保护制度基本建立起来。

1吹哨人身份信息保护制度

美国对吹哨人身份信息的保护主要体现在两个方面。一是允许匿名举报，《多德-弗兰克法案》中规定吹哨人可以进行匿名举报，但必须由律师代理，并且在获取吹哨奖励时应当披露真实身份。See CFR§240 21F-7（b）.诚然，匿名举报能够给吹哨人更多的安全感，更严密地保护吹哨人身份信息，但是匿名举报也更容易滋生恶意举报、不真实举报，这无疑会降低监管部门的监管效率。而律师代表制度则有效遏制了这一现象，律师在举报信息到达监管部门之前先对举报信息进行一轮审查，初步筛选出符合要求的举报信息，减少监管部门的工作压力。领奖金前披露身份的对象是监管部门，而非向社会公布吹哨人的身份信息，这有助于监管部门核查领奖人的具体身份，防止有人冒领奖金。二是要求举报信息接受部门对吹哨人的身份信息进行严格保密并规定了法律责任。《多德-弗兰克法案》赋予了举报信息接收部门对吹哨人身份相关信息严格保密的义务，同时考虑到吹哨人相关信息的流通对社会的价值，规定了严格保密原则的例外，详细列举了可以向监管部门以外的机关或个人提供吹哨人相关信息的情形及接收信息的对象，See 15 USC78u-6（h）（2）.原则加例外的立法方式既能保证吹哨人身份信息的保密性，又能兼顾政府工作的需要，使个人利益和公共利益达到平衡。关于监管部门违反保密义务的法律责任，在《多德-弗兰克法案》以及SEC根据《多德-弗兰克法案》的授权制定的《吹哨人保护规则》（Whistleblower Program Rules）中均未直接规定，但在实践中吹哨人可以依据《隐私权法》（Privacy Act）提起民事诉讼，See 5 USC522a-g（1）.监管部门的工作人员有可能因此遭受刑事处罚。See 5 USC522a-i（1）.

2反报复保护制度

美国的反报复保护制度内容十分全面，对雇主实施报复行为的每一阶段都进行了相应的规制。首先，制定了两项禁止性规定，一是禁止雇主限制雇员将证券违法行为相关信息报告给证券监管部门，相关限制无效；See CFR§240 21F-17（a）.二是禁止雇主因为雇员的合法举报行为对雇员进行报复。See 15 USC78u-6（h）（1）.这两项禁止性规定主要起到事前预防作用，通过法律上的禁止性规定，在雇主尚未实施报复行为之前约束其行为，也为事后追责提供了法律依据。

其次，《多德-弗兰克法案》中列举了常见的报复行为，如解雇、降职、威胁、骚扰等。并且在伯灵顿北方圣达菲铁路公司诉怀特案中（Burlington Northern and Santa Fe Railway Company vWhite），美国最高法院确定雇主的行为是否具有报复性的标准是该行为是否对雇员有实质性不利，该标准也被称为伯灵顿标准。具体来说，报复性行为是指雇主伴随着因为雇员的举报行为而对雇员进行报复的主观恶意，客观上实施了使雇员遭受物质上实质性不利的行为，这些行为可能会阻止或威胁雇员不再从事举报行为。

再次，在雇主实施了报复行为后，法律也为雇员提供了救济途径。《萨班斯法案》中规定当雇员认为遭受雇主的报复时，可以先向劳工部进行申诉，如果劳工部超过规定期限没有做出最终决定，而且申请人对此并无过错，那么申请人可以向法院提起诉讼。See 18 USC1514A-（b）.比起《萨班斯法案》中的行政程序前置措施，《多德-弗兰克法案》则直接赋予吹哨人以私人诉权，吹哨人可以直接向法院起诉，请求反报复索赔。See 15 USC78u-6（h）（1）.關于提起反报复索赔诉讼的诉讼时效，《萨班斯法案》规定诉讼应当在违法行为发生后的90天内，《多德-弗兰克法案》则直接延长到了6年，从违法行为发生之日起算或者自知晓或理应知晓成立其诉讼权的主要事实之日后3年内。《萨班斯法案》规定法院受理诉讼后，先由吹哨人举出表面证据证明雇主因为先前的举报行为而对其实施了报复行为，表面证据应能证明以下事项：①先前的举报行为受法律保护；②雇主知晓其先前实行的举报行为；③雇主做出了对其不利的行为；④雇主之所以做出对其不利的行为是由于其先前的举报行为。然后证明责任转移到雇主，如果雇主能够举证证明即使没有举报行为，雇主同样会对吹哨人采取不利的人事行动，那么雇主不需负法律责任，吹哨人无法得到救济。See 49 USC42121-（b）.

最后，法律规定了雇主实施报复行为后需要承担的法律责任。当法官认定雇主确实对吹哨人实施了报复行为后，往往会责令雇主恢复吹哨人原先职位或与原先职位资历地位相同的其他职位并进行经济赔偿，包括欠薪及两倍利息、费用。当复职不适合执行时，如吹哨人先前的岗位已经取消或被他人替代，没有适合吹哨人的岗位，或者吹哨人和雇主的关系已严重恶化，复职难以执行时，雇主需要支付“未来工资”，直至敌意消失或者原告找到与原来工作实质上同等的其他工作为止。除了相应的民事责任，雇主还可能因为采取危害吹哨人的行为，包括影响吹哨人的合法生活和经济来源而被处以罚款和10年以下监禁并罚。See 18 USC1513-（e）.明确和严厉的法律责任对欲实施报复行为的雇主起到了威慑作用，使其在从事违法行为之前审慎思考，在一定程度上减少了吹哨人遭到报复的可能性。

（二）美国证券市场吹哨人保护制度对我国的启示

美国早在1863年的《联邦欺诈求偿法》中就规定了吹哨人的保护问题，直到今天，经过一百多年的不断改善和进步，美国已经形成了一套较为完善的吹哨人保护制度，我们可以从中提取出很多对我国有借鉴意义的方面。首先，伴随着长久以来法律对吹哨人的激励与保护措施，美国民众普遍接受吹哨人的存在，甚至勇于举报的吹哨人会得到美国民众的崇拜。比如，安然事件的吹哨人之一沃特金斯就曾登上《时代》周刊的封面，并当选为当年的年度风云人物。而我国人民受传统文化的影响，常常对吹哨人冠之“背叛者”等含有贬义色彩的称谓，因此在我国要解决的第一个问题便是通过制定法律引导民众放下对吹哨人的偏见，正视吹哨人的正面作用。其次，重视对吹哨人进行保护的必要性。吹哨人保护制度应当尽可能全面，使吹哨人在每一个环节都处于安全的状态。在吹哨人受到报复前的阶段将制度的重心放在预防被举报人对吹哨人采取报复行为上，禁止被举报人对吹哨人采取报复行为，尽可能地列举常见的报复手段，同时规定判定一个行为具有报复性的标准，防止新型报复手段出现时吹哨人无法得到法律的有效保护；当吹哨人因举报行为受到不公平对待时，吹哨人保护制度的重心应该转移到救济措施上，可以汲取美国吹哨人保护制度中的救济途径多元化理念，规定多种救济途径以供吹哨人选择。最后，法律责任明确化，无论是被举报人的报复行为还是行政机关在处理过程中的违法行为，其法律责任都应当在法律条文中有明确规定。

四、我国证券市场吹哨人保护制度的完善

（一）加强吹哨人身份信息保密规则的制定

吹哨人身份信息保密是保护吹哨人的重要手段之一，一方面能够有效遏止报复行为的发生，被举报人无法知晓吹哨人的真实身份，自然无法对吹哨人采取报复手段；另一方面能为吹哨人提供安全感，使其放下心中的防备，积极举报，向证券市场监管部门提供违法信息，提升监管效率。因此，加强吹哨人身份信息保密规则的制定是完善证券市场吹哨人保护制度的必经之路。在现有的基础上，加强吹哨人身份保密规则的制定应该从以下几个方面着手。

第一，同等对待实名举报和匿名举报。一方面，证券市场吹哨人制度的首要立法目的是鼓励知晓违法信息的潜在吹哨人积极举报，扩充证券市场监管部门的信息来源，提高监管效率。从这个立法目的出发，显然吹哨人制度的重点是违法信息本身，而不是违法信息的提供者。也就是说，吹哨人实名举报还是匿名举报在本质上并没有什么区别。反对匿名举报的人的理由无外乎匿名举报可能会增加诬告陷害的发生，使举报的真实性有所降低，增加监管部门的查证难度。然而，解决以上问题并非只有强调实名举报这一条道路可走，为保证举报信息的可信度，可以在吹哨人提供违法信息的同时，要求提供相关证据，证据的证明标准不需要过高，只要能够证明被举报人确实有可能从事了违法行为即可。除此之外，还可以借鉴美国的匿名举报律师代理制度，要求匿名举报的吹哨人必须由律师代理，借由律师的专业法律知识，对举报信息进行第一轮筛选，去除一些明显的虚假举报信息，优化到达监管部门的举报信息的质量，提高监管部门的工作效率。另一方面，虽然在吹哨人制度中规定了奖励机制，对提供违法信息的吹哨人给予金钱奖励，但是从吹哨行为对社会公共利益的保护作用上来看，其带来的社会收益远远大于奖励金的价值。为了激励更多的潜在吹哨人积极举报，在制度设计上应当注意尽量降低吹哨人的行动成本，使证券市场违法信息更快速地流向监管部门。因此，实名举报和匿名举报在奖励取得方面和举报信息提交程序方面应该得到同等对待，法律条文应赋予吹哨人自由选择举报方式的权利。

第二，确定吹哨人身份信息保密原则的优先级。在行政机关从事行政工作時会受多种原则的约束，而在具体的操作过程中，不同的原则之间可能会产生冲突。比如在上文提到的李小平诉上海证监局一案中，被告基于查清事实的需求，向被举报公司调取原告有关资料的行为就相当于暴露了原告的身份信息，这是被告为了追求高效行政而做出的选择。如果被告将吹哨人身份信息保密原则放在第一位，在调查过程中，可以向被举报公司调取更多人的资料而非仅吹哨人的单人资料，就能避免原告的身份信息泄露。只规定了吹哨人身份信息保密原则，却没有规定不同原则产生冲突时的处理办法，行政机关在处理事务时往往会选择有利于自身的原则执行，从而忽略了吹哨人的利益。因此，可以在法律条文中明确规定，在不侵犯国家、社会和第三人的合法权益的情况下，应首先遵守吹哨人身份信息保密原则，在没有必要的情况下，不得处理吹哨人的身份信息。

第三，明确泄露吹哨人身份信息的法律责任。我国证券市场吹哨人制度的相关法律条文中对泄露吹哨人身份信息的法律责任没有进行直接规定，也并未指引出具体的法律条文。过于模糊的法律责任既不利于警示行政机关的工作人员，也会打击吹哨人的信心。因此，应该在法律条文中明确规定泄露吹哨人身份信息的法律责任，包括行政责任和刑事责任，用具体的法律条文编号代替“相关规定”等类似的模糊词语，同时完善配套法律的增改，如在《刑法》中新增相适应的罪名，以此来加强工作人员的保密意识，提升吹哨人对行政机关的信任程度，激励更多的吹哨人向证券市场监管部门提供违法信息，共同维护证券市场秩序稳定。

（二）完善吹哨人反报复保护制度

吹哨人反报复保护制度是证券市场吹哨人保护制度的核心内容，应该包括以下几个方面：第一，明确报复标准。现有规定中通过列举常见的报复行为来达到对报复行为进行规制的目的，然而随着社会的发展，报复行为的种类也在日益增多，法条无法也不可能完全列举出所有实践中吹哨人可能遇到的报复行为。此时就需要对各种报复行为进行抽象概括，找出报复行为的共同特点，概括明确的报复标准，即使日后出现新的报复手段，只要符合该标准仍然可以受到法律的规制。参考美国司法实践中的经验，报复标准可以分为主客观两个层面。报复行为是被举报人故意实施的侵犯吹哨人合法权益的行为，因此，在主观层面上被举报人在实施报复行为时一定是故意的，而判断被举报人是故意的前提是被举报人知晓或者可能知晓吹哨人的举报行为。在客观层面上，被举报人的报复行为应该对吹哨人造成了实质性不利结果，如影响了吹哨人的经济收入、精神状况、身体健康等。综上，在法条中可以对禁止从事的报复行为作以下描述：被举报人不得由于吹哨人的举报行为而实施以下影响吹哨人经济收入、精神状况、身体健康等对吹哨人造成实质性不利影响的恶意报复行为，包括但不限于以下行为：①暴力；②胁迫；③诽谤；④泄露个人隐私；⑤解除、变更劳动合同；⑥其他报复行为。通过列举生活中常见的报复手段，再辅助以符合报复标准的兜底条款，能更全面地保护吹哨人的合法权益不受侵犯。

第二，規定被举报人实施报复行为的法律后果。有了明确的法律后果，法律才能起到威慑作用。除了常见的行政罚款和刑事责任外，还可以结合证券市场的特性，对实施报复行为的被举报人处以一定期限的市场禁入等惩罚，并将该信息记入证券市场诚信档案。

第三，延长吹哨人提起反报复索赔诉讼时效。一方面，从吹哨行为的公益性来说，吹哨行为在客观层面上起到了维护社会公共利益的作用，而吹哨人因此公益性行为受到报复，理应得到特殊保护；另一方面，从诉讼时效制度的“保护权利人”理念考虑，作为行使权利人与义务人之间的利益关系达到平衡的砝码，诉讼时效在设置上应向弱势方倾斜。而在实践中，绝大多数吹哨人是被举报公司的员工，作为员工的吹哨人，无论是从经济实力角度来说，还是从身份关系的从属性上来说，都处于弱势地位，为了平衡吹哨人与被举报人之间的不平等关系，利益衡量的天平应向吹哨人一方倾斜。因此，在吹哨人提起反报复索赔诉讼时效的设置上，应给予其一个较长的期限，可以参考美国的经验，将诉讼时效延长至六年，自吹哨人知晓或应当知晓权利受到损害之日起算。

第四，建立吹哨行为违反保密协定和忠实义务的排除规则。用人单位在签订劳动合同时往往会订立保密条款来约束员工的行为，董事、监事、高级管理人员在法律上还负有对公司忠实的义务，参见《中华人民共和国公司法》第一百四十八条。而吹哨人将违法行为相关信息报告给证券市场监管部门，一旦监管部门展开调查，公司的利益将因此遭到损失，因此吹哨人常常被指责违反了保密协定或者忠实义务而被追究违约责任，甚至因此被解雇。在吹哨过程中，涉及两方利益，即公司私人利益和社会公共利益，从短时间内的影响来看，吹哨行为显然使公司的私人利益受损，但从长远角度来看，吹哨行为维护了证券市场的良好秩序，营造了公平竞争的健康环境，这种市场氛围也更有利于公司的发展。吹哨人举报公司违法行为并不是违反了对公司的忠诚义务，而是一种更理性的忠诚，同时维护了公司利益和公共利益。因此，应该建立吹哨行为违反保密协定和忠实义务的排除规则，防止潜在的吹哨人因为受限于保密协定和忠实义务而拒绝吹哨。

（三）健全吹哨人合法权益针对性救济制度

正如法律谚语所说“有救济才有权利”，只有健全吹哨人合法权益针对性救济制度，吹哨人的合法权益才能得到完整的保护。救济制度包括救济途径和救济方式，有以下几方面。

第一，规定吹哨人遭受打击报复后的救济途径。参考美国的救济途径多元化理念，救济途径可以分为行政途径和司法途径，行政途径是指当吹哨人受到打击报复后可以向行政机关寻求帮助，投诉被举报人的打击报复行为，该行政机关由证监会来担任较为合适，其一是吹哨人遭受报复的原因是向证监会举报了违法行为，证监会参与了整个事件的始终，掌握了全面的信息，更便于调查；其二是吹哨人遭受的打击报复行为并不仅限于劳动关系层面，可能还包括对吹哨人的人身侵害等，如果由劳动监察部门接受吹哨人的投诉可能会超越其职权范围；其三是证监会中有专门的举报中心来接收举报信息，可以将接受吹哨人的投诉纳入举报中心的职能范围。司法途径是指吹哨人通过诉讼的方式维护自己的合法权益，但考虑到目前我国基层法院案件数量已十分庞大，因此司法途径应该在吹哨人穷尽行政救济后仍未达到目的时启用，将其作为权利救济的最后一道防线。

第二，明确举证责任的分配。报复行为实质上就是侵犯吹哨人合法权益的侵权行为，结合侵权行为的构成要件以及主张积极事实一方承担举证责任的举证责任分配原则，吹哨人需要证明：①被举报人实施了危害行为；②该行为造成吹哨人的合法权益受损；③被举报人主观动机是恶意报复。但由于吹哨人和被举报人在信息收集、举证能力上都处于不对等地位，由吹哨人证明被举报人恶意报复的主观动机很难实现，因为实践中报复行为往往披着合法行为的外衣，吹哨人很难证明其真实的恶意动机。因此对于打击报复案件的举证责任分配问题可以借鉴美国的经验，采取过错推定原则，吹哨人证明以下事项：自己实施了举报行为、被举报人知晓该行为、被举报人实施了使本人合法权益受损的行为。而被举报人证明自己实施的行为不具有报复性。

第三，建立以赔偿为主、复职为辅的救济模式。在吹哨人合法劳动权利受到侵害时，如被解雇、降职、区别对待，将其职位待遇恢复至没有被打击报复时的原本状况是最能弥补其损失的救济方式，但是劳动关系中毕竟涉及两方当事人，因此复职必须充分考虑双方的自愿性，法院无权强制用人单位恢复吹哨人的职位，否则会构成公权力对私权利的侵犯。且经过举报和打击报复一系列事情之后，劳资双方之间的信任程度大幅降低，即使法院判决用人单位恢复吹哨人原本的职位与待遇，在吹哨人和用人单位“面和心不和”的状态下，吹哨人也无法安心工作，其劳动权利实际上仍处于受损状态。因此，在打击报复案件中对吹哨人的救济应优先考虑经济赔偿，赔偿金额可以参考美国的做法，包括打击报复行为发生后至案件终结期间吹哨人本应获得的工资收入和“未来工资”，直至吹哨人找到下一份工作，而复职的适用应充分考虑双方的意愿，只有在双方均同意的情况下才可适用。

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Research on the Perfection of Whistleblower Protection System in Chinas Securities Market

JIANG Huiyu ZHOU Wei

（School of Law，Anhui University of Finance and Economics，Bengbu 233041，China）

Abstract：With the increasing secrecy of illegal acts in the securities market and the increasing difficulty of supervision，the existence of whistleblowers has effectively alleviated this problemHowever，whistleblowers often face the risk of retaliation because their reporting acts threaten the interests of the whistleblowersThe whistleblowers protection system in the securities market includes whistleblowers identity information confidentiality，antiretaliation protection，and rights reliefHowever，China has imperfections in these three aspects，and cannot provide adequate protection for whistleblowersBased on the experience of the United States，China can improve the whistleblower protection system in the securities market by strengthening the formulation of identity information confidentiality rules，adding the antiretaliation protection system，and adding the whistleblower rights and interests relief system to better protect the whistleblowers legitimate rights and interests

Keywords：Whistleblowers in the Securities Market；Confidentiality System of Identity Information；Antiretaliation Pprotection System；Rights and Interests Relief System