企业数据不正当竞争的法律困境与完善途径

李 根

1.对外经济贸易大学，北京 100105；2.北京北方华创微电子装备有限公司，北京 100000

一、概述

企业数据是由企业经营者控制的电子形式的数据集。企业数据是各类单一数据的集合。个人数据和工作数据等单一数据依据《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）和版权保护相关法律规定处理。

在数据经济中，互联网新商业模式的出现，让企业数据从后台走向了屏幕；此外，数据已成为企业经营者的生产要素。在适用一般条款时，法院对企业数据的获取和利用确实有不同的解释和依据。本文梳理了企业数据不正当竞争的法律规制现状和现有司法应用的困境，分析了企业数据的法律定位，指出企业数据是财产权益而非财产权。描述了美国和日本如何监管有关企业数据的反竞争行为，并就企业数据竞争中应考虑的因素向我国提供启示。最后提供了可供选择的示范规则和司法实践，旨在为企业数据提供充分保护，以促进数据经济的健康安全发展。

二、企业数据相关不正当竞争法律规制的现状与困境

（一）企业数据相关不正当竞争的法律规制现状

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百二十七条规定，法律对数据和网络虚拟财产的保护有特别规定的，从其规定［1］。但是，我国并没有相关的法律法规对企业数据进行明示和明确的保护。在司法实践中，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的相关规定往往只适用于规范与企业数据相关的不正当竞争，包括“一般条款”（第二条）、“互联网条款”（第十二条）和“商业秘密条款”（第三十二条）。

例如，“商业秘密条款”可以直接规范部分典型的争议。在某联公司与周某敏的商业秘密侵权纠纷案中，法院认为，涉案网站数据库中的用户信息可能给某联公司带来经济利益。这些数据，包括超过50 万个注册用户名、注册密码和注册时间，相关领域的人并不会轻易得知和获取，某联公司已对上述信息采取保密措施。因此，此类信息可以作为商业秘密进行保护［2］。

（二）企业数据相关不正当竞争的法律规制困境

在与企业数据相关的竞争纠纷的判决中，法院经常适用《反不正当竞争法》中的三个条款，即从“商业秘密条款”到“互联网条款”中包罗万象的条款，再到“一般条款”。虽然以上条款已经形成了解决数据竞争纠纷的顺序法律体系，但在适用时仍存在局限性和问题。

1.“商业秘密条款”范围的限制

作为《反不正当竞争法》的传统典型条款，“商业秘密条款”旨在保护常规环境下的商业秘密，但是，它不再适合互联网时代的企业数据。随着大数据技术的发展，企业数据的价值不断被发现，为企业经营者带来经济效益和竞争优势。因此，企业数据具有商业重要性，然而，企业数据在使用时往往难以做到保密和满足保密措施的要求。即使企业数据符合保密要求，也很难满足采取保密措施的条件。原因在于，“保密”要求权利人采取与相关信息商业价值及其他具体情况相适应的合理保护措施。但由于互联网公司的商业模式，大部分企业数据却是向公众开放的，对所有企业数据采取保密措施是不可行的。因此，企业通常只采取“机器人排除协议”等简单的技术措施，限制他人访问企业数据或要求他人在企业数据的标准交易合同中不得披露企业数据，有时甚至难以确定相关信息是否属于应采取合理保护措施的范围。

2.“互联网条款”解读难点

“互联网条款”规定的行为并不能涵盖在互联网上发生的所有不正当竞争行为，不包括延伸至互联网环境的传统不正当竞争行为。“互联网条款”是针对互联网时代的竞争特点和监管要求而设立的。总结以往执法和行业自律实践，采用“泛泛列举+包罗万象”的立法模式，运用技术手段规范恶意干扰、插链、不兼容等不正当竞争行为，所列具体项目不包括与企业数据相关的不正当竞争。但一些法院在司法实践中往往会运用“互联网条款”包罗万象的规定解决企业数据不正当竞争纠纷。

3.“一般条款”界定难点

企业数据竞争作为一种新的竞争类别，很难纳入现行具体规定的范围，《反不正当竞争法》“一般条款”的适用较为普遍，但其更接近标准或原则，缺乏指导明确判断的规则的刚性。在为企业数据竞争辩护时，法官会出于一系列复杂的司法考量，得出不同的考量因素和司法论据。在数据竞争案件中，法院主要考虑用户和控制数据的经营者的利益，强调避免“搭便车”行为，然而却很少提及数据共享的社会价值以及控制数据的商业运营商对竞争的潜在限制。此外，司法人员考虑因素的选择具有很强的主观决定性，有时无法做到理性、具体、客观的分析，这也导致与企业数据相关的不正当竞争行为的理论依据存在明显不足。

三、关于完善企业数据相关不正当竞争法律规制的建议

目前，我国《反不正当竞争法》现有条款不易与企业数据特征相匹配。也很难对企业数据利益以及错误和正当数据获取和数据使用的界限做出明确回应。因此，《反不正当竞争法》并不能很好地解决与企业数据相关的不正当竞争纠纷。

（一）司法改进：限制“一般条款”在不正当竞争案件中的适用

未来几年，《反不正当竞争法》的“一般条款”仍将适用于与企业数据相关的不正当竞争纠纷。在解决企业数据竞争纠纷时，“一般条款”的解释更准确。与适用条件更加明确的信息盗用规则类似，有必要统一和明确一般条款在涉及企业数据的竞争纠纷中的司法适用条件［3］。

构成网络竞争行为还应满足此外三个条件：第一，竞争行为中使用的技术手段损害消费者利益，限制消费者选择权，不保护消费者知情权及隐私权等；第二，竞争行为扰乱网络环境中公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶意竞争或存在恶意竞争的可能；第三，通过新的网络技术或商业模式进行的竞争行为具有正当合法性，需要举证证明不当。前两个条件平衡多重利益，充分考虑消费者的合法利益和维护竞争秩序的机制，后一种情况强调竞争者应该有自由竞争的空间。《反不正当竞争法》目的是保护合理合法竞争，而不仅仅是规制竞争对手。法院在权衡多重利益时，应当注意不同利益的优先顺序和权重。反不正当竞争机制从根本上保护了经营者和消费者的利益，应当优先考虑。对于企业数据竞争必须考虑公共利益，可以进一步理解为市场竞争秩序、消费者长远利益和社会创新。当公共利益最大化时，企业数据的财产利益和经济效益才能实现。

当法院需要将“一般条款”适用于企业数据竞争案件时，传统的三个适用条件中的“竞争行为因违反诚实信用原则和公认的商业道德，而无正当理由或应追究责任”应予以替换。而北京知识产权法院在某博诉某麦一案中另立标准，“这种竞争行为扰乱了网络环境中公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶意竞争或具有此类可能性”。而且，要考虑到消费者的利益，也要给竞争对手留有余地。

（二）立法改进：为企业数据设置特定条款

广泛应用“一般条款”是一种不寻常的做法，应根据每个案件的具体情况进行针对化处理，不应成为特定的保护模式。否则，将损害司法的合法性和稳定性，甚至会引发“逃避一般条款”的危险。法院不得不将“一般条款”应用于不断增加的公司数据纠纷，这表明法律体系尚未完善以涵盖这些问题。因此，“一般条款”的广泛适用并非长久之计。随着数据产业的稳步发展，应建立与企业数据相关的典型条款，即“数据条款”。

1.设置“数据条款”的基础

如上所述，公司数据（不包括商业秘密）是一种新型的财产利益。应当在法律上承认企业数据实际上是由经营者控制的，属于受《反不正当竞争法》保护的合法权益。《反不正当竞争法》在我国的立法模式与德国相似，德国在适用其一般条款时形成了“案例组”的分类法。我国可以从中吸取教训，把“总条款”的制定过程推向精准化和具体化。“互联网条款”就是我国借鉴德国“案例组”方法的一个例子。通过我国已解决的案件数量和企业数据纠纷的不断涌现，可以形成良好的案件群。在平衡各方在数据竞争中的利益之后，对具有恒常性、重要性和清晰性的变量进行提取和概括，然后将这些要素结构化组织起来，最终形成分类条款。采取“案例组”分类法，将企业数据的合法权益与“总则”分开，具体规范针对企业数据的分类反竞争行为。与“一般条款”相比，“数据条款”的优势在于通过建立明确的规则，促进企业数据的公平自由使用和数据经济的发展。

规范企业数据竞争行为的分类方法是数据经济中的合适选择。有先例是日本在综合研究后增加了“有限访问的共享数据”条款。中方可以此为借鉴，结合当前我国数字经济发展，明确规范针对企业数据的不正当竞争行为，进一步推动数据开放共享，实现合理、有序、稳定的保护和流通。确保企业经营者对企业数据的合理合法利用［4］。

2.“数据条款”的具体内容

“数据条款”保护由经营者控制的有价值（达到一定规模）电子数据的集合。这里使用的“达到一定规模”一词对企业数据价值提出了要求。当数据积累到一定规模时，就具有真正的分析处理和使用价值。要确定是否达到一定规模，取决于数据集的性质及其在每种情况下的用途。此外，由于没有保密要求，“数据条款”和“商业秘密条款”涵盖的数据不重叠，应提供平行保护。

“数据条款”规定的行为包括竞争对手未经授权获取和使用非法或合法获取的数据。将广泛的企业数据获取和使用认定为不正当竞争行为，将阻碍企业数据的流通和灵活使用。因此，它被限制在最小范围内，并仅限于未经授权获取和使用的公司数据。这里的权限包括默示权限和明示权限。例如，在隐含权限方面，如果“爬虫协议”不禁止提取公开的公司数据，则“网络爬虫”可以随意抓取这些数据。但是，访问公司数据的隐含权限并未扩展到使用公司数据，经营者对企业数据进行的竞争性使用仍可能受“数据条款”的约束。因此，关于明示权限，必须明确授权范围，不得超出授权范围获取和使用企业数据；关于未经授权使用公司数据，即通过盗窃、欺诈、电子入侵等不正当手段获取企业数据的行为，这种使用应当包括自己使用和允许他人使用公司数据。同时，需要注意的是“数据条款”规定的行为应排除善意第三方获取和使用公司数据［5］。

3.“数据条款”与其他条款之间的联系

为规范企业数据不正当竞争，根据企业数据的性质应适用“商业秘密条款”或“数据条款”，而不适用“互联网条款”。在适用时，“商业秘密条款”和“数据条款”是平行条款，而不是顺序条款。具体而言，已采取保密措施且具有商业价值的未公开企业数据受“商业秘密条款”保护；公开披露的具有经济价值的企业数据，则适用“数据条款”。假设企业经营者选择不泄露企业数据但未采取相应的保密措施。在这种情况下，他可能无法享有受“商业秘密条款”或“数据条款”所保护的合法权益。

随着企业数据竞争的加剧，未来可能会出现新的情况，“一般条款”仍有发挥底线作用的空间。同时，“数据条款”可以尽可能合理的方式进行扩展和解释。当“数据条款”不适用时，可以考虑“一般条款”，并注意适用“一般条款”的必要性和推理的充分性。

四、结论

正如过去十年所见证的那样，企业数据已成为互联网业务运营商之间比以往任何时候都更加重要的竞争因素。如果竞争对手可以自由访问或利用其他业务运营商在巨额投资后生产和控制的企业数据，很可能会降低相关行业对数据生产、商业投资和产业创新的激励，最终损害数据的健康有序流通。虽然我国法院可以依据现行的《反不正当竞争法》来规范不正当的数据获取和使用，但由于《反不正当竞争法》下的“商业秘密条款”“互联网条款”和“一般条款”适用时仍然存在困境，具有一定的缺陷。鉴于商业秘密必须具备严格的构成条件，前两个条款只能涵盖一小部分企业数据纠纷，而“一般条款”则过于宽泛且不明确，无法针对性地为数据生产者和控制者提供相应保护，因为不同法院根据具体案情对保护公司数据存在不同的解释和理由。解决此困境的关键是如何平衡数据控制者、竞争对手和公共利益之间的关系，即通过制定完善的“数据条款”能够平衡经营者在收集、处理数据，生产高价值企业数据方面的投资激励与公平市场竞争、数据共享和传播、产业创新等公共利益［6］之间的关系。