权宜之计抑或权利扩张：学前教育立法中的托育服务

张 力,夏心盈

(中国政法大学 法学院,北京 100088)

学前教育是我国国民教育体系的重要组成部分,近年来特别是党的十九大以来,国家着力增加政府对学前教育的投入,学前教育事业快速发展,取得了显著成绩。截至2022年,全国幼儿园数量达到28.92万所,普惠性幼儿园占全国幼儿园的比例达到84.96%,全国幼儿园的入园率已经实现由2016年的77.4%快速增长到2022年的89.7%。[1]与之相呼应,学前教育立法也在有序推进中。2023年,《学前教育法(草案)》(以下简称“《2023草案》”)已被提请十四届全国人大常委会第五次会议初次审议,并公开征求意见。然而,与教育部在2020年公布的《学前教育法草案(征求意见稿)》(以下简称“《2020草案》”)不同的是,《2023草案》在附则中新增了关于幼儿园开展托育服务的条款,“有条件的幼儿园可以开设托班,招收二周岁以上三周岁以下的儿童,提供托育服务。幼儿园提供托育服务,依照有关法律法规和国家有关规定执行”。托育服务是针对三周岁以下婴幼儿的照护服务,相关法律规范也以此为调整对象。目前,《托育服务法》虽然被纳入《十四届全国人大常委会立法规划》,但其与学前教育立法的关系仍有待进一步区分明确。

下文将围绕二者之间的关系,对我国学前教育立法中的托育服务规范进行梳理与类型化分析,并依次讨论以下问题：如何评价与现行立法中托育服务条款相对应的立法技术?寄身于学前教育制度的托育服务面临着怎样的困境?后续的托育服务专项立法又应当遵循怎样的基本路径以完成体系建构?

一、基本图景：位处“边缘”的托育服务

2019年5月,国务院办公厅颁布《关于促进3岁以下婴幼儿照护服务发展的指导意见》(以下简称“《指导意见》”),明确了托育服务事业作为公共服务的基本定位,并制定了托育事业发展的阶段目标,其中包括对托育服务政策法规体系的建设要求。其实,在《指导意见》颁布之前,托育服务并非完全无法可依,而是在一定程度上寄身于学前教育立法。关于这种“寄身”状态,有学者对此归纳指出,“幼托事业被归入学前教育体系中,但其在学前教育中的地位是边缘的”[2](P.86),大多数学前教育立法只是偶尔模糊且零散地提及一些相关政策。以下将以二者间的关系为线索,梳理当今托育服务的立法状况,进而概括不同立法模式的背后逻辑,以期尽可能完整地展现托育服务立法的基本图景。

(一)向下延伸的学前教育立法

纵览中华人民共和国成立以来国家对于6岁以下学龄前儿童照护政策,其价值取向与制定实施内容都体现出鲜明的时代特色,大致可以将二十世纪八九十年代作为分水岭,分为两个相对独立的阶段。中华人民共和国成立伊始,出于解决妇女就业与育儿之间矛盾的直接目的与助力社会生产建设的根本目的,学龄前儿童的照护工作被明确区分为两个系统独立运行：一个是针对3岁以下婴幼儿的以照看为主的看护服务,主要由托儿所完成;另一个是针对3岁以上学前儿童的以教育为主兼顾看护功能的教育服务,主要由幼儿园承担。[3]婴幼儿托育服务和儿童学前教育在法规政策中各偏居一隅,关系界限明确。

二十世纪八九十年代是我国由计划经济向社会主义市场经济变革的时期,福利性质的照护体系失去了赖以生存的经济基础。在市场取向下,婴幼儿托育更大程度上成为一种注重发挥教育开发功能和培养适应未来社会需要人力资源的商品,其照护功能和对妇女就业的支持作用相对弱化。[4]在该阶段,由市场主体提供的早期教育逐渐成为托育服务的替代品,同时,婴幼儿托育服务和儿童学前教育的发展也开始出现一定交集,具体表现为部分幼儿园开设托班,向下延伸为2至3岁幼儿提供相应服务,这使得教育部门也不得不向下延伸,成为相应活动的主管机关。

尽管如此,教育部门的各种政策性文件几乎不会提及婴幼儿托育的发展。从国务院印发的《中国儿童发展纲要》(以下简称“《纲要》”)即可反映一二：《纲要(2001-2010年)》将“发展0～3岁儿童早期教育”归入“适龄儿童基本能接受学前教育”目标中;《纲要(2011-2020年)》却单独列出“促进0～3岁儿童早期综合发展”,将之与“基本普及学前教育”并列为“儿童与教育”领域的两项主要目标;而《纲要(2021-2030年)》则将“加快普惠托育服务体系建设,托育机构和托位数量持续增加”作为“儿童与福利”领域的主要目标之一,而不再在“儿童与教育”领域中对托育服务加以规划。有学者指出,近些年国家关于3岁以下婴幼儿托育服务的相关内容多见于卫生健康部门颁布的政策文件,而鲜见于教育部门颁布的政策文件[5],如《托育机构设置标准(试行)》《托育机构管理规范(试行)》《支持社会力量发展普惠托育服务专项行动实施方案(试行)》等。就地方立法情况来看,经检索整理发现,在现行有效的24份地方学前教育立法中,有7份文本对托育服务不做任何规定,2份文本因并未明确“学龄前儿童”的年龄限制而不置可否,另有15份文件对托育服务作出明确规定,具体情况可见表1。

表1 我国地方学前教育立法存在托育服务条款的情况整理

事实上,由于托育服务的地方事权属性,各地学前教育立法的相关条款呈现出了较为多样的立法模式。为了更好地呈现地方托育服务的立法情况,下文将对地方学前教育立法中的托育服务规定加以详述。

(二)托育服务的“寄身”模式

很长一段时间里,托育服务在学前教育制度的顶层设计中处于几近失语的位置。但是,在地方学前教育立法中,托育服务却以不同方式存在,具体可概括为以下五种模式。

1.另行规定型

该种模式指在学前教育立法中规定和承认托育服务,但具体执行则需依照国家和地方的另行规定,其典型表述形态如《山东省学前教育条例(2021修正)》在第8章“附则”中规定的“对不满三周岁婴幼儿的照护服务,按照国家和省有关规定执行”,以及《江苏省学前教育条例》在第1章“总则”中规定的“本条例所称学前教育,是指对三周岁以上不满六周岁学龄前儿童实施的保育和教育。不满三周岁学龄前儿童实施保育教育的具体办法,由省人民政府制定”。

2.主体区分型

该种模式并不认为幼儿园中不满3周岁幼儿的保育教育属于托育服务,而是将之分离出来,单独适用学前教育立法里有关幼儿保育教育的规定;对于幼儿园以外的其他幼儿教育机构开展婴幼儿托育服务和早期教育则不作要求,仅表示按照有关规定执行。如《广州市幼儿园条例》在第8章“附则”中规定,“幼儿园招收不满三周岁幼儿的保育教育参照适用本条例有关幼儿保育教育的规定。幼儿园以外的其他幼儿教育机构开展婴幼儿托育服务和早期教育,按照国家、省和市有关规定执行”。

3.延伸参照型

该种模式要求,包括幼儿园在内的幼儿教育机构针对2到3周岁幼儿的托育服务,参照适用学前教育的有关规定。《深圳经济特区学前教育条例》第2条第3款规定,“以开设托班形式招收两周岁至三周岁的幼儿实施保育和教育的,参照适用本条例”;该条例第75条第1款进一步要求,“幼儿园以外的幼儿教育机构开展学前教育活动的,参照本条例执行”。该条例不但将学前教育立法的对象范围延伸至了2到3周岁幼儿的保育教育,并且在附则中对其他幼儿教育机构的学前教育进行规制。从实质层面而言,这是将2到3周岁幼儿的保育和教育视为学前教育的一种类型。

4.早教指导型

该种模式与延伸参照型的立法技术较为相似,但其要求参照执行的对象是早期教育指导。典型的表述可见《青岛市学前教育条例(2018修正)》第2条的规定：“对不满三周岁婴幼儿及其家长提供早期教育指导,依照本条例有关规定执行。”在一般意义上,托育服务概念的核心要素在于婴幼儿暂时完全脱离父母或家庭的照护。[6]但除幼儿园设立的托班外,早期教育指导通常需要家长全程陪同,其主要任务就是为0到3岁婴幼儿及家长开展亲子教育或儿童智力开发。[7]《家庭教育促进法》第17、18条亦明确了父母或监护人是接受科学养育指导服务的对象,而早期教育指导自然也属于科学养育指导服务的范围。

5.统合规定型

该种模式存在两种表现形式：一种是将学前教育直接定义为对学龄前儿童所实施的教育,一并进行立法规制;另一种则是虽然承认学前教育的对象为3岁以上的学龄前儿童,但对3岁以下婴幼儿所实施的保育教育,也要求参照学前教育的有关规定执行。典型的表述有《北京市学前教育条例(2016修正)》第2条,“本条例适用于本市行政区域内各种形式的学前教育。本条例所称学前教育是指对学龄前儿童实施的教育。本条例所称学前教育机构是指幼儿园、托儿所以及其他对学龄前儿童实施教育的机构”;《辽宁省学前教育条例》第49条,“对三周岁以下幼儿实施保育教育,参照本条例执行”。

(三)立法技术分类及其内在逻辑

从对以上地方学前教育立法模式的梳理分析可以发现,尽管主体区分型与延伸参照型通过限制实施托育服务的主体与接受服务的婴幼儿年龄,仅部分参照适用学前教育立法,但总体来说,目前学前教育立法中的托育服务规定技术大致可分为两大类,分别是依照托育服务的有关规定执行与参照适用(或直接执行)学前教育的有关规定。

采取前者技术的地方立法,一定程度上承认了托育服务的独立性,并可能为托育服务相关权利及其内涵的充实留下更大空间。无论是衔接未来条件成熟时出台的《托育服务法》,还是执行中央或地方陆续出台的位阶较低规范性文件,“依照托育服务的有关规定执行”的立法技术都能为之留出适用的余地,无需再引起既有立法的修订。利弊互现的是,制定者所期待的“有关规定”可能迟迟无法出台,或是存在指向理解上的不一致,进而导致法律适用上的不确定性。尤其是学前教育制度已经比较完善的现实情况下,可能会造成对托育服务规定的挤压或不合理影响。

在托育服务相关立法仍几近空白的现实环境中,采取后者技术的学前教育立法或应得到更多肯定,这些立法带有先行先试的意味。否则,托育服务的发展将会面临多重困难：一方面,因现行托育服务政策法规的薄弱程度,托育机构的设立与托育服务的开展或将面临无法可依、无制度可循的困境,在法律“真空”下设立、发展无疑不是长久之计,可能需要承担高额的设立与运营成本甚至直接被迫退出市场;另一方面,在无法可依的情况下开展托育服务意味着未知的风险,有关部门难以有可供参考的事前准入或事中措施来监管托育机构,各方都只能被动应对,最终极可能使婴幼儿成为风险的直接承担者且难以得到有效救济。

总的来说,将托育服务纳入学前教育制度的立法技术是符合历史发展进程的,作为一种权宜之计,这种阶段性做法给予了托育服务所需的发展空间和相对可预期的法律支持。

二、检视反思：寄身学前教育立法的缺陷

托育服务适用学前教育有关规定是一种颇为讨巧的处理方式,就现实需求来说,尽管在特定阶段存在一定的合理性与必然性,但随着人们权利意识与教育理念的日渐进步,作为填补立法空白的策略,将托育服务纳入学前教育制度的立法技术也暴露出了覆盖范围有限、“过度学习”风险、保障水平较低等诸多现实问题。

(一)覆盖范围有限难以提供充分法律依据

首先,学前教育在具体内容层面虽和托育服务存在交叉之处,但仍无法完全包含托育服务。比如,现实中提供托育服务的不仅有幼儿园托班与托育机构,还有大量的社区与家庭托育点,但地方学前教育立法基本不对托育点的机构管理、人员要求、专业培训等方面作出相应规定。又如,针对3岁以下婴幼儿的活动场地与设备配置应当根据不同年龄段的身心特点进行特别设置,“符合2～3岁幼儿的认知发展特点和需要,如打造满足幼儿安全需求的‘私密性’空间,提供能刺激幼儿感官体验的声光材料等”[8],而地方学前教育立法亦鲜少对实施托育服务的场地设备作出要求。

其次,学前教育与托育服务相应的责任条款存在矛盾之处。面对条件不达标又拒不整改的托育机构时,尽管《人口与计划生育法》第41条规定了违反托育服务相关标准和规范的,应当由卫生健康主管部门施以处罚,但是地方学前教育立法中又往往要求由幼儿园的主管部门,也即教育行政部门加以规制,部门间责任推诿现象常有发生。另外,二者对于行政处罚种类的设置亦存在差异,如《人口与计划生育法》对机构的处罚主要集中于罚款与责令停业,而《上海市学前教育与托育服务条例》第62条却在对无涉备案的其他违法行为的处罚中删去了罚款,选择了没收违法所得。

最后,托育服务无法与学前教育共享国家的政策支持,难以被积极推进惠及大众。托育服务在学前教育立法中的各类模式均无法从规范上支撑其获得与学前教育同等的地位,尤其是无法实现同等或近似程度的国家给付。受教育权作为一项以国家提供给付为主要实现方式的基本权利,是宪法赋予国家的作为义务之一,也是大力推进包括学前教育在内的受教育权给付体系的根基所在。教育立法的重点就是将宪法中过于抽象的规定转化为细致的“国家如何提供给付,提供给付的范围、种类和方式等”[9](P.43)。随着国家对学前教育加大资金投入,各地立法中均明确了政府主导学前教育经费投入的机制,甚至还有部分地方设立学前教育专项经费并规定其用途。(1)政府主导学前教育经费投入的规定可参见《杭州市学前教育促进条例》第27条与第28条、《淮南市学前教育管理条例》第18条等;设立学前教育专项经费并规定其用途的规定可参见《宁波市学前教育促进条例》第31条。可惜的是,尽管《国家基本公共服务标准(2023年版)》包括了针对3到6岁儿童的学前教育资助,但并没有任何托育服务的内容。基本公共服务更能直接体现国家给付义务,如此的区分设置无异于宣告了国家对于获取学前教育与托育服务的保障程度是不同的。投入与保障条款的缺失使无论是少数开设托班的幼儿园还是社会力量举办的托育机构服务定价都居高不下,导致婴幼儿家庭的收入水平成为一道无从打破的隐形门槛,家长甚至无从找寻规范依据为婴幼儿获得托育服务提供请求权基础。

(二)与学前教育内容混淆引发“过度学习”风险

从婴幼儿生长发育与心理发展的特点和规律而言,由于托育服务是针对0到3岁婴幼儿的补充家庭育儿功能的社会服务机制[10],该服务对象决定了服务内容的侧重点在于对婴幼儿的日常照料与卫生保健,辅以科学的身体机能开发训练。在2到3岁的后期阶段,或可在“保教融合”思路的前提下,对幼儿的运动、语言、交往能力进行适当地开发训练,为家庭提供科学化的早教育儿指导。[11]然而,任何政策法规都有其理念偏好,参照适用学前教育的有关规定使得托育服务的内容设计和实际运作也呈现出趋向学前教育的目标取向,3岁前的婴幼儿被迫裹挟进了学前儿童群体中,“他们的早期教育受到重视,但社会化的日常照料却被忽视”[12](P.92)。

不仅如此,托育服务政策长时间地被窄化为学前教育政策,使得学前教育专业毕业的幼儿园教师也在负责婴幼儿托班,且提供托育服务的市场主体更是基本由早教机构转型而来。虽然学前教育、早期教育等专业与托育专业密切相关,但前两者的教育理论和照护技能并不能完全适用于托育服务：学前教育专业主要以3到6岁幼儿身心发展特点来构建人才培养体系,注重幼儿“健康、语言、社会、科学、艺术”五大领域的发展;而早教专业亦缺乏对婴幼儿的照护,主要任务是为婴幼儿及家长开展亲子教育或早期教育,以课程教育为主,需要家长全程陪同。[13]所学专业的错位极有可能造成服务内容的混乱,将不适宜婴幼儿的内容过早地传授给了他们,这与婴幼儿身心发展规律相违背,也将导致“过度学习”或“过度教育”的现象出现。

(三)规范与标准的缺失致使托育服务保障水平较低

学前教育立法中的托育服务条款较为单薄,无法构建与之相应的规范与标准。据原国家卫生计生委组织所实施的全国生育状况抽样调查数据显示,0到2岁入园入托的婴幼儿中,30.3%在公立机构,69.7%在私立机构,我国托育服务主要由私立机构供给。[14]公立托育机构的缺失与国家大力推动学前教育有着密不可分的联系,地方学前教育资源总量的限制使幼儿园被迫牺牲婴幼儿托班,以优先满足政策纲要所要求的入园率指标。此时,理应由私立机构发挥其能动性填补空缺,但社会力量的创办积极性因法律规范和行业标准的缺失而被抑制,托育服务供给总量依旧呈严重不足的态势。(2)根据国家卫生健康委发布的《2022年我国卫生健康事业发展统计公报》,截至2022年底,我国每千人口托位数为2.57个,距离“十四五”规划纲要中每千人口托位4.5个的目标仍然有差距。

以学前教育立法为载体,托育服务固然可以找到一定的规范支撑,尤其是可以借此参考学前教育活动的相关做法,但参照适用也存在固有屏障。亦即,受限于自身定位和独特的法益对象,地方学前教育立法无法为托育机构提供建立标准和服务标准,使得社会力量办托育服务受到严重限制,极大遏制了市场积极性。即便存在拥有托育机构相关经验的专业人员和拥有资金能力的市场主体希望创办专门的托育机构,提供正规专业的托育服务,但因缺乏准入机制及服务标准,往往进入无门、有心无力。遑论众多办学实力一般的机构,更是难以申请到营业资质,使托育服务供给矛盾愈加激化。[15]

由于性质与定位的差异,无论是采取参照适用还是直接执行的立法模式,学前教育的具体标准都无法相通适用于托育服务,即便退一步观之,地方学前教育的相应条款也不足以提供与托育服务相适应的规范和标准。另行规定的立法模式则极度依赖于该类规定的出台,但托育服务实际上已经超出学前教育立法的控制范围,进而致使二者之间规范和标准体系建设程度并不均衡,另行规定模式存在目的落空的可能。以采取该类立法模式的北京市为例,《北京市幼儿园、托儿所办园、所条件标准(试行)》虽在文件名称中包含“托儿所”,实质上却仅对“幼儿园”工作人员配备、房舍规划面积定额、玩教具配备、保健室医疗卫生器械配备及办公家具设备配备等五个方面的办园条件标准作出规定,并在该标准的基础上形成了其他形式学前教育的规范性文件,如《北京市举办小规模幼儿园暂行规定》;此外,市教育部门为了促进学前教育安全优质发展,还研究制定了《北京市幼儿园办园质量督导评估办法(试行)》,评估内容涵盖了幼儿园人员条件、空间与设施、机构管理、保育教育、办园成效等方面。相较于前述学前教育的诸多现行规范标准,托育服务的立法情况颇有些相形见绌,较为核心的规范文本仅有《北京市卫生健康委员会关于印发北京市托育机构质量评估标准(试行)》,至于《婴幼儿托育机构服务规范》仍需要待至2024年才能正式实施。

三、路径选择：承认具有独立内涵的获得托育服务权

如上所述,寄身于学前教育立法的托育服务仅为特定历史时期的权宜之计,随着托育服务事业的发展,尤其是人口负增长现实压力的增加,学前教育立法中极为有限的托育服务规定无法为公众的紧迫需求给予足够的规范支持,而逐渐成为一种可有可无的立法装饰。有鉴于此,针对托育服务进行专门立法势在必行,未来的学前教育立法也应尽量回避托育服务内容。要实现这一目标,就根本而言,应将托育服务置于基本权利语境中,承认获得托育服务权是一项有别于受教育权的基本权利,明确获得托育服务权的权能内涵,再将与之对应的各类国家义务具体化。

(一)有别于受教育权的新型权利

1.以发展权为权源基础

一项权利是否是基本权利,并不依赖于宪法的明文列举。我国《宪法》第33条第3款“国家尊重和保障人权”条款位于“公民的基本权利和义务”章的首条位置,宣示了对宪法所列举的基本权利之外的人权,国家仍有尊重和保障的义务。可以认为,这一条款为肯定未列举权利的存在和基本权利保护范围的扩大提供了规范依据,获得托育服务权可由此证成。[16]不仅如此,就现有规范而论,除了前述人权条款,获得托育服务权还可以从发展权中获得证成。正如有学者所指出的,一个人实际发展的过程是其个人人权实现的过程。[17](P. 63)

发展权已经被国内外均确认为儿童的一项基本人权。1986年联合国大会通过了《发展权利宣言》,标志着发展权作为一项正式意义上的人权被予以规定,该宣言明确指出,“发展权是一项不可剥夺的人权,发展机会均等是国家和组成国家的个人一项特有的权利”[18]。而儿童发展时期是人一生中的发展关键期,是身体、认知和社会化发展的整体性的过程,具有不可逆性,一旦错过最佳发展时期,无法再弥补。[19](PP.79-80)1989年联合国《儿童权利公约》将发展权规定为儿童的一项基本权利,是所有儿童应当享有的人权。我国宪法与法律对儿童发展权亦予以承认,《宪法》第46条第2款明确“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”,《未成年人保护法》第3条第1款也指出,“国家保障未成年人的生存权、发展权、受保护权、参与权等权利”。需要注意的是,儿童发展权中的“发展”应作广义理解,与作为个体的儿童相联系,不仅指身体健康的发展,还应当包括精神、情感、认知、社会、文化的发展。可以认为,儿童发展权是指儿童为了实现生命的意义而享有的充分发展其全部体能和智能的权利[20](PP.59-60),而婴幼儿属于儿童的一部分,自然亦包括在享有儿童发展权的主体范围之内。

在“家庭失灵”语境下,为了弥补家庭能力的不足、更高程度地保障婴幼儿的充分发展,儿童发展权针对3岁以下婴幼儿所产生的权利即为获得托育服务权。伴随着生育政策调整、女性就业增加、居住分离常态化、家庭规模小型化等因素的共同影响,单个家庭未必能够充分实现婴幼儿的发展权。而个人人权面向的发展权则主要是从国内法领域来考虑的,也即国家应当采取积极的措施来实现人民的发展权利,在人们自由积极地参与发展及其带来的利益的公平分配的基础上,不断改善全体人民和所有个人的福利。[21]那么,本应为未成年子女在身心健康、未来发展等方面提供支撑的家庭无法满足既有发展权法律规范的要求时,国家便应当进行介入,对婴幼儿的发展权提供基本权利视角的制度保障。由此,以发展权作为权源基础的获得托育服务权得以证成。

2.与受教育权相分离

《宪法》第19条明确了国家要发展包括学前教育在内的各阶段教育,并在第46条规定了受教育权。因此,有学者认为应将3岁以下婴幼儿早教纳入学前教育,方能实现受教育权保护的完整性、托幼一体发展的科学性。[5]这一观点的提出缘于批判《2020草案》将“学前教育”的对象范围明确为3周岁到入小学前的儿童。实际上,草案中对年龄范围的界定方式,不但是地方学前教育立法的普遍选择,也是公众对于学前教育的一般理解。难以想象,宪法制定者与法律起草者会采取与人们常识错位的学前教育概念或者有意遗漏0到3岁群体的早期发展问题。

就学前教育的对象范围而论,之所以有部分学者观点与现有法律体系产生差异,是因为其对3岁以下婴幼儿托育服务的定位与内容侧重点产生了误解,致使观察视角被局限于单个的受教育权。正如前文所述,0到3岁婴幼儿的生理与心理发展水平决定了托育服务的内容更加侧重于日常照料与卫生保健,与受教育权让所有人“享有接受教育的能力与资格”的权利内容相去甚远[22](P.18),不宜将获得托育服务包括进受教育权中。但这并不意味着学习要素被完全排除在托育服务外,持包含观点的学者以“3岁前是儿童智力、能力、行为和个性发展的重要时期”作为其论点支撑有一定偏颇——婴幼儿时期的发展重要性是通过其处于运动、语言、交往能力的奠基启蒙阶段所体现的,这亦是托育服务在秉持“保教融合”思路的前提下,对2到3岁婴幼儿同时进行适当的各方面机能开发训练所包括在内的。部分认同包含观点的学者也承认其对于“学前教育”服务的对象采取的是一种比较宽泛的理解,主要是为了培养3岁以下婴幼儿的语言、情感感知能力和大脑发育、思维启蒙的发展需求,以及迎合当前针对婴幼儿的各项政策要求。[23]可见,3岁以下婴幼儿成长发展所需获得的开发训练与学前教育的内涵和方法是完全不同的。

此外,从托育政策的发布主体中亦可洞悉国家层面对于获得托育服务权从学前教育立法中抽离出来的大致态度。2019年国务院办公厅发布的《指导意见》明确指出“婴幼儿照护服务发展工作由卫生健康部门牵头”“卫生健康部门负责组织制定婴幼儿照护服务的政策规范”。自此,国家卫生健康委相继制定了《托育机构设置标准(试行)》《托育机构管理规范(试行)》《托育机构婴幼儿伤害预防指南(试行)》和《托育机构保育指导大纲(试行)》等政策文件。由卫生健康部门承担制定政策规范、备案登记等核心职责,直接反映了国家层面认为托育服务与学前教育“保教并重”或“重教轻保”不同,而是应以“安全健康,科学规范”为原则,把最大限度地保护婴幼儿、确保婴幼儿的安全和健康置于首要位置。

(二)以婴幼儿全面发展为中心的权能内涵

权能指的是权利的具体作用或实现方式,是权利的具体内容[24](P.121);可以说,唯有通过权能,权利主体才能在法律范围内享有权利的内容和功能。对于基本权利语境中的获得托育服务权,下文将先明确其价值取向与权利主体,再阐释具体权能的论述逻辑,以描绘出该新型权利的完整面貌。

1.明确婴幼儿权利本位作为价值取向

随着儿童的法律地位在世界各国得到实质性提升,“儿童权利本位”自20世纪中期开始逐渐被世界各国确认为有关儿童事务立法的价值取向,儿童利益最大化原则逐渐成为世界各国有关一切儿童事务立法的指导性原则,并被联合国1959年《儿童权利宣言》与1989年《儿童权利公约》等多个国际法律文件,确立为国际人权法中有关儿童权利保护的首要原则。[25]儿童权利本位把儿童作为独立的权利主体来看待,将其从以父母权利为中心的桎梏中解放出来,赋予未成年人独立的主体地位。[20](P.167)该理念在我国法律体系中亦有迹可循,无论是《未成年人保护法》第4条中的“保护未成年人,应当坚持最有利于未成年人的原则”,还是《2023草案》在总则部分指出“对学前儿童的教育应当坚持最有利于学前儿童的原则”,抑或是《2020草案》明确表述“对学前儿童的教育应当坚持儿童优先和儿童利益最大化原则”,均彰显了儿童权利本位论及其背后的儿童中心主义。儿童的发展对于人类社会的发展至关重要,婴幼儿基于年龄和身体发展程度来说是更为脆弱的一部分儿童群体,更应通过儿童权利本位理念获得最大化的利益。

因此,获得托育服务权应当秉持儿童利益最大化原则的价值取向,尊重婴幼儿的主体地位,遵循婴幼儿身心发展规律,将保护儿童最大利益作为托育服务立法的首要考虑。其中需要重点明确的是,获得托育服务权的权利主体应限于婴幼儿,而非家庭或是婴幼儿父母等家庭成员。《托育机构保育指导大纲(试行)》(以下简称“《保育大纲》”)在第1条就明确表示,大纲是为了指导托育机构为3岁以下婴幼儿提供科学、规范的照护服务,促进婴幼儿健康成长而制定的;在《指导意见》规定的基本原则中,“家庭为主,托育补充”居于首位。这样的规定是基于父母对婴幼儿所承担的法定抚养义务,他们肩负了婴幼儿照护的主要照护责任,国家只是为了填补由“家庭失灵”产生的婴幼儿照护缺口与保障婴幼儿通过享有获得托育服务权获致自身发展,而承担起补充性义务。“如果将获得托育服务权的主体理解为家庭或其他成员,将会架空其对婴幼儿的照护责任,将相关责任转嫁到国家,使家庭与国家的责任相混同。”[26](PP.54-55)另外,托育服务的直接受益者是婴幼儿,其他家庭成员只是享有附带性利益,不宜被塑造为托育服务权的主体,否则,作为独立个体的婴幼儿将会被矮化乃至客体化,其权利将成为他人实现利益的工具,不符合宪法保护人格尊严的要求。

2.围绕婴幼儿全面发展形成的具体权能

如前文所述,由于获得托育服务权是从发展权中推导得出并以儿童权利本位为价值取向的,故其内容构成主要是在儿童利益最大化原则的面向下,重点关照婴幼儿获得托育服务时能够在哪些事项上得到自我发展。

首先,获得托育服务权具有保障婴幼儿身体健康发育的权能。对于儿童健康领域,学前教育在给予幼儿必要照顾的同时,还需要充分“尊重和满足他们不断增长的独立要求,避免过度保护和包办代替,鼓励并指导幼儿自理、自立的尝试”[27];与之不同,托育机构在筹划创设婴幼儿的活动环境时,安全与健康是需要考虑的第一位因素。托育机构的保育工作需要细化婴幼儿发展的各个年龄阶段的特点并遵循个体差异,通过多种途径促进婴幼儿身体发育,重点包括了营养与喂养、睡眠、生活与卫生习惯等方面。国家卫生健康委办公厅、国家中医药局综合司、国家疾控局综合司于2023年10月中旬发布的《关于促进医疗卫生机构支持托育服务发展的指导意见》提出基层医疗卫生机构与托育机构开展订单签约服务,采取巡回指导或协议派驻等方式,开展婴幼儿健康管理服务。这一举措能够极大地增强托育机构在婴幼儿膳食营养、身体发育、疾病防控、保育照护等方面的能力,有利于促进婴幼儿身体健康成长。

其次,获得托育服务权具有促进婴幼儿身体机能发展的权能。托育服务应当肩负起适当开发婴幼儿各项身体机能的责任,主要包括了对语言文字、生活技能和运动能力等方面予以发展支持。尽管都存在对于运动、语言等方面的要求,但托育服务侧重的发展内容与学前教育略有不同。以肢体运动为例,“培养幼儿对体育活动的兴趣”是学前教育的一项重要目标,幼儿园需要根据幼儿的特点组织生动有趣、形式多样的体育活动,吸引幼儿主动参与;而《保育大纲》仅要求托育机构在提供照护服务时,以掌握基本的运动技能、达到良好的精细动作发育水平作为目标。婴幼儿时期的运动发展更侧重于避免使用各种限制婴儿活动的工具和装置,鼓励婴幼儿练习他们已经习得的技能,以便为下一发展阶段奠定基础,但照护者无需刻意去推动这些技能的发展,只需关注婴幼儿在运用已习得技能的过程中是否在不断取得进步即可。[28](PP.195-197)同样的,在促进婴幼儿语言发展时,应强调“与”婴幼儿一起进行互动,而不是学前教育偏授课学习式的“对”婴幼儿进行互动。[28](P.267)

最后,获得托育服务权具有培养婴幼儿情感认知发展的权能。情感和认知是人类心理的两大核心部分,前者指的是对事件的感受与体验,包括喜怒哀乐等心理反应,而后者则是指对事物的认识和理解,包括记忆、思维、判断等心理过程。无论是学前教育法草案,还是诸多地方学前教育立法,其保育教育内容的核心通常是要求托育机构遵循学前儿童身心发展规律和年龄特点开展素质教育,不得做出提前教授小学阶段课程内容、推销教辅材料等禁止性行为。[29]可见,婴幼儿时期才是情感认知初始化发展的关键期,学前教育阶段的情感认知培养更多是在前者基础上教导自信心、同情心、责任感等社会性品质。落实到托育机构及人员的具体操作,主要是要求其应当为婴幼儿提供丰富的感知环境和操作材料,保护婴幼儿对周围事物的好奇心和求知欲,支持和鼓励其主动探索感知;与婴幼儿建立信任和稳定的情感联结,及时恰当地回应其情感需求,逐步发展婴幼儿的规则意识与交流互动能力。

3.落实普惠政策所指向的权利可得性

托育服务可得性是婴幼儿能否实现托育服务基本权利的首要、关键因素。“受益权功能也是各项基本权利所普遍具有的一项权能”[30](P. 26),可要求国家直接给予物质性福利,或与之有关的某种服务或者其他利益以实现基本权利。关涉本文语境则为获得托育服务权所对应的公共服务的可及性、可负担性和公平性等,也即所谓“可得性问题”。2019年印发的《支持社会力量发展普惠托育服务专项行动实施方案(试行)》明确“支持面向社会大众的普惠性托育服务项目”,在基本原则中提出了“质量有保障、价格可承受、方便可及”的普惠标准。该标准强调托育服务应面向大众、普遍惠及,进而让所有婴幼儿受益,旨在解决托育服务受制于地理和经济因素的可得性问题。《“十四五”公共服务规划》明确了发展托育服务的主要指标：到2025年,每千人口拥有3岁以下婴幼儿托位数4.5个,孤儿和事实无人抚养儿童实现应保尽保。在后续的三年间,各地相继开展普惠托育服务专项行动和托育建设工程,支持有条件的幼儿园开办托班、用人单位为职工提供托育服务。普惠托育服务的蓬勃发展在很大程度上能够化解获得托育服务权的可得性问题,助力获得托育服务权最终具备成为独立价值的宪法基本权利的规范支撑、理论构成要素以及权利实现的现实基础。

四、结语

伴随着社会变迁与观念进步,婴幼儿权益保护逐渐进入大众视野,公共服务属性的托育服务方兴未艾。党的十九大报告首次将“幼有所育”作为七大民生目标之一,彰显了新时代党和政府对这一问题的高度重视。然而,相较于3到6岁儿童的较为成熟完善的学前教育政策法规体系,我国3岁以下婴幼儿托育政策法规仍处于零散分布的阶段,特别是在地方立法中常常被纳入学前教育制度。诚然,该立法技术在特定时代背景下是必然且合理的,具有一定的进步性,但不可否认其仍仅为一种权宜之计,难逃制度嫁接之后产生的覆盖范围有限、“过度学习”风险、保障水平较低等窠臼。由此,以发展权为权源基础的获得托育服务权应运而生,不同于受教育权辐射下的学前教育,获得托育服务权以促进婴幼儿全面发展作为基调,并围绕婴幼儿全面发展形成各项具体权能。

当前国家积极引导建构面向社会大众的普惠托育服务体系是获得托育服务权的现实基础,获得托育服务权由此成为一项真正可得的基本权利。但普惠政策在建设执行过程中也存在着偏离政策初衷的倾向,面临着如何实现公平配置资源、避免形成歧视性二元供给主体模式的问题。[31]此外,基本权利面向下的获得托育服务权有必要拥有包括事前准入与后续问责等机制的专项立法,以规制现阶段鱼龙混杂、参差不齐的托育服务业态,为权利保障提供坚实的制度基础,推动托育服务的法治化进程。由于篇幅限制,本文并未详细阐述包括前述问题在内的诸多内容,还有待在未来的研究中进一步关注和完善,共促未来我国托育事业与产业健康发展。