“首违不罚”制度的适用困境、价值解构与因应路径

2024-01-27尚永波

现代商贸工业 2024年1期

尚永波

摘要：“首违不罚”仍面临要素认知分歧、适用界限不清、性质定位模糊的适用困境。从法理、逻辑、功能三个维度对其进行价值解构有助于缓和制度矛盾。通过法教义学方法阐释“初次违法”为法律上首次、“危害后果轻微”限缩解释为实害后果轻微、“及时改正”要求及时主动且强调被损法益的可修复性更为合理。在进行要件要素符合性判断前须厘定适用边界。明确其性质定位能够纾解适用障碍并为将来完善行政处罚体系留下空间。

关键词：行政处罚；法教义学；首违不罚；免罚清单

中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.16723198.2024.01.061

2021年1月22日十三屆全国人大常委会第二十五次会议表决通过的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第33条首次规定“首违不罚”，将实践经验上升为法律制度，为柔性执法手段提供了法治依据。“首违不罚”是回应型、内生性基层治理发展的法治成果，其自下而上的制度生成模式有可取之处，但将经验事实规范化过程中，法律文本语义与规则原意产生了区隔。虽然地方以需求为导向的“首违不罚”实践已开展多年，但随着《行政处罚法》修订施行，对其研究重心应从立法论视角转向解释论视角。由此，基于“首违不罚”的规范性立场，本文旨在对其进行法教义学分析，消解制度适用困境。

1 “首违不罚”制度的适用困境

“首违不罚”实践已取得良好反响，尤其为法治化营商环境持续提供支撑，但制度的“双刃效应”也体现在适用过程中，存在如下困境。

1.1 “首违不罚”制度的要素认知分歧

当前要素认知分歧主要体现为：

其一，关于“初次违法”。有学者认为，“初次违法”是指当事人在一定时间范围内，在同一领域、同一空间内第一次有某种违法行为。而实践中则有四种样态：法律上首次、双重首次、重申上位法、细化上位法。不同实践样态代表行政机关的不同理解，这会影响国民对“首违不罚”的可接受性。

其二，关于“危害后果轻微”。相较犯罪行为的违法性存在伦理规范违反说、法规范维护说、法益侵害说等争鸣，行政违法行为的违法性在于对行政管理秩序的违反。换言之，一般的行政违法行为类似刑法上的“行为犯”，不以发生危害后果为必要，危害后果更多地被认为是一种量罚要素。“危害后果轻微”的核心争论在于适用“首违不罚”是否允许危害后果发生，一种认为“轻微”是违法行为轻微；另一种认为“轻微”是危害后果本身轻微。“首违不罚”的要素认知分歧会导致处罚豁免边界模糊，对法之明确性产生冲击。

1.2 “首违不罚”制度的适用界限不清

“首违不罚”多用于税收控制与营商环境的场域，有两个关于适用界限的问题亟须回应。

其一，同性质连续多次违法行为是否适用？该行为是指在同一领域、同一时间段内多次违反某一个行政法律规范，具有同质性、反复性等特征。如在孝义市税务局对某医院的行政处罚案中，行政机关认定行为人第一个月未申报税属于初次违法，可适用“首违不罚”，而后续行为不适用。该行政机关的处罚决定有待商榷。对同性质连续多次违法行为是否适用的疑问，实质上是考虑“首违不罚”能否在各种情形中发挥制度效能。

其二，牵涉第三方利益的违法行为是否适用？行政机关适用“首违不罚”考虑第三方利益，即考虑“首违不罚”所引起的与保护公共利益、第三人利益之间的紧张关系。换言之，“首违不罚”的社会可接受性及其所引发的利益冲突值得慎重对待。此外，应注意第三方利益类型，为个人法益时，可通过修补、赔偿等方式实现利益回转；为集体利益、管理秩序、国家荣誉等超个人法益时，便无法通过行为人的个体行为进行填平。这表明对牵涉第三方利益的违法行为不能一概而论。

1.3 “首违不罚”制度的性质定位模糊

“首违不罚”授予行政机关进行相关处罚时的裁量权加剧了该规范适用的模糊性。虽然，行政处罚奉行责任主义几乎成为共识，但仍须追问“首违不罚”是规则还是原则？其性质定位不同会有不同的配套规范、运行模式。若是规则，在适用中应直接援引，不能存在概念、表述的混淆；若是原则，则需明确其功能、价值及运用方法。根据实践中公安局出具的不予处罚决定书中“根据首违不罚原则不予处罚”“按照首违不罚原则及‘柔性执法’的执法理念”的表述可以看出，“首违不罚”被视作原则但采取了规则的用法。“首违不罚”制度的性质定位问题值得深思，在性质明确后还应当考虑与其他不罚制度、免罚体系如何区分、协调，从而保障整个法秩序的体系性与协调性。

2 “首违不罚”制度的三维价值解构

“首违不罚”的适用困境源于制度认知偏差，对其进行价值解构，在一定程度上有助于发现原因、纾通困境。

2.1 法理视角：行政便宜主义的集中体现

解构“首违不罚”应首先着眼法理基础。“首违不罚”被纳入《行政处罚法》前，备受争议。有学者认为，轻微的、已及时纠正且没有造成危害后果的违法行为，因其并未对“国家机能、行政效益及社会大众”带来不利效果，那么不予处罚也就因此被赋予了正当化事由。可以看出，这是一种实质解释，以法益是否受到实际侵害为由判断违法行为的可非难性，从而阻却形式的可罚性，却有违处罚法定原则之嫌。由于行政处罚的直接目的是确保行政管理秩序得到遵守，与我国大部分未要求危害后果的具体规定相契合。是故，除非处罚规范明确将危害结果作为构成要件，否则应受行政处罚行为原则上是“行为犯”。此意义上，行政违法行为只要具备形式要件就应当处罚。在《行政处罚法》修订施行后，“首违不罚”的法理得以充足。有学者认为，“首违不罚”的法理是以危害性轻微评价为基础，并结合优化营商环境及“包容审慎”监管执法政策背景的处罚便宜主义理论。但宪法意义上的比例原则，约束所有的法律活动，当然也约束体现便宜主义的“首违不罚”。

总言之，本文认为，在遵从《行政处罚法》明文规定的处罚法定、过罚相当等基本原则框架内，“首违不罚”是行政便宜主义的集中体现。

2.2 逻辑视角：从事实到评价的双层结构

从“首违不罚”定义及条文表述来看，适用“首违不罚”须同时满足三个法定要件，才能产生“可以不予行政处罚”的效果。基于行罚与刑罚、违法与犯罪的相似性，本文认为将“首违不罚”的运行逻辑归纳为“行为—后果”+“救济—效果”的双层结构，能更好地诠释其豁免处罚的推理过程。

具体来说：其一，“行为—后果”的事实归纳，这是在客观维度对违法事实进行归纳，说明违法行为的可罚性。行政违法行为及危害后果均是体现在物质世界的客观状态，二者共同形成可罚性。此言之“危害后果”在一般的行政违法行为中并非必要条件，换言之，当发生违法行为时，并不能直接进入“首违不罚”的视野，还应考虑危害后果。所以，行为与后果虽处于引起与被引起的关系，但在“首违不罚”框架内同等重要。

其二，“救济—效果”的价值评价，这是在价值维度对违法事实进行判断，解释处罚豁免的无责性。不同于事实层面，评价层面的“救济”与“效果”呈正相关关系。行为人在违法行为成立后，通过“救济”行为获得“可以不予处罚”的机会，行政机关对“救济”行为进行裁量评价，最终产生“不予行政处罚”的效果。值得注意，适用“首违不罚”的前提是行为已经违法且可处罚，不罚只是行政机关裁量后的结果。

是故，“首违不罚”的适用依照从事实到评价的双层逻辑包容性更强，既能说明违法行为的可罚性，坚守处罚法定原则；又能疏通处罚豁免的无责性，契合过罚相当原则。

2.3 功能视角：法政策学倾向的裁量正义

行政处罚与刑罚均非单纯为实现对行为人违法行为的报应，而是有其社会治理和人权保障方面的目的性，“首违不罚”在实现秩序维护与人权保障目的之上更加强调人权保障功能。实践中，免罚清单作为推动“首违不罚”价值实现的载体，定位倾向于法政策。就此而言，法政策与法律政策中的政策语用范围并不一致。“法政策是作为政策手段的法律，它要求人们用政策所代表的工具主义视角去看待法律规范。”换言之，法政策是一种以法律条文作为对象的工具主义研究视角，而政策则是至少能够从形式上与制定法区隔的规范文本。可见，在《行政处罚法》修订施行前，对“首违不罚”的探索处于政策语境之下；而目前以免罚清单落实“首违不罚”的实践表明行政机关侧重通过细化行为规范来实现特定目的，是倾向工具主义的做法，应归属于法政策范畴。

戴维斯认为，所有的政策就其内在本质而言都是裁量性的。通过法政策学视角研究“首违不罚”也能发现其裁量性特征，这种法律工具主义视角下的公权力行为在一定程度上会对法之安定性产生冲击，却能够实现实质正義。规范所追求的一般正义过于抽象需要通过个别正义进行观测，在此意义上可认为“首违不罚”保障实质正义目的之实现。至于法之安定性，“首违不罚”在处罚法定原则框架内进行适用，且受制科学合理的裁量基准，使其得以坚守。由此，“首违不罚”所实现的正义并非一般法律规则所预设之正义，而是对具体个案的客观事实进行评价之后的裁量正义。

3 “首违不罚”制度适用困境的因应路径

从法理、逻辑、功能三个维度解构“首违不罚”仍难以解决前述困境。本文认为，应基于法教义学重释“首违不罚”要件要素，厘定适用边界的同时明确其性质定位，最大程度发挥制度应有功效。

3.1 规范要件要素的合目的性解释

3.1.1 “初次违法”应当为法律上首次

“初次违法”是“首违不罚”适用的事实逻辑起点，将其解释为法律上首次综合考量了公平与效率。首先，符合追诉期限。行为人现时的违法行为通常都在追诉期内，并不须特别审查期限。其次，提升执法效率。若采取双重首次的认定标准，行政机关查处违法行为时，还须确认是否属于行为人事实上的第一次违法。最后，调控适用范围。若采取事实上首次的认定标准，不仅无法追诉已超过追诉期限的违法行为，也会使当次违法行为不能被“首违不罚”所调整。由此，将法律上首次作为“初次违法”的认定标准，不仅契合当前规范体系、节省执法资源、提升执法效率，还能避免制度适用范围遭到不当限缩。此外，法律上首次的认定标准也能解释当前部分免罚清单中周期性“首违不罚”的规定。

当然，须回应将法律上首次作为认定标准而放纵违法的嫌疑。依前述，“初次违法”是对行为的框定，位于事实归纳层面，并非因初次违法就会得到不予处罚的结果。换言之，该认定标准虽面临质疑但能依靠从事实到评价的双层逻辑进行弥补，进而消除放纵违法的嫌疑。是故，将法律上首次作为“初次违法”的内涵最为合适。

3.1.2 “危害后果轻微”应限缩解释为实害后果轻微

在“首违不罚”语境内，应受行政处罚行为的结果要素与行为要素同等重要，结合法条明文规定，应当明确以下两层含义：一是“首违不罚”所调整的是以实害后果为定罚要素的违法行为。以实害后果为处罚要素的行为类型对法益侵害程度较小，往往须产生实际损害才值得被法律评价；而以抽象危险为处罚要素的行为类型表明，一旦法益受到威胁就值得进行保护。基于“首违不罚”的豁免性质，豁免对法益侵害程度较大的行为显然不合理。须注意，这里的实害后果应是行政管理规范所明确规定的或经推理需要用实害后果佐证可罚性的。二是违法行为所引起的危害后果必须轻微。行政管理领域的广泛性、复杂性导致“轻微”的范围很难进行一般性界定。在以利益损害程度为实质评价标准的基础上，还可以借助空间、时间、影响人数、具体价值、社会观念等形式标准辅助进行一般性考虑。

“首违不罚”作为柔化处罚法定原则刚性的有效手段，调整的是可罚性充足的行政违法行为，原则上都可以处罚。因此，从危害后果的评价角度应当予以限缩，避免放纵违法行为。

3.1.3 “及时改正”应要求及时主动且强调被损法益的可修复性

“及时改正”包括两层含义的理解：一是时间“及时”，二是结局“改正”。首先，“及时”代表行为人的主观意愿，表明社会危害性。但此主观意愿是指行为人主动改正修复的意思表示，并非违法行为发生时行为人的主观心理状态，即并未考虑是过失违法还是故意违法。其次，“改正”代表危害后果的及时修复，表明违法阻却可能性。当前存在当场限期两种改正方式，限期改正具有一定的容错空间，当行为人未在责令整改期限内改正，行政机关依然会依法处罚，时间上的延后保障罚与不罚的平衡。

从被损法益的可修复性角度来看，法益是否可修复在一定程度上代表着责任豁免的根基。被损法益修复后，法益回满至最初状态，处罚的实质根基已不存在，对行为人进行责任豁免并不会造成损失，还能产生教育、一般预防、节省执法资源等价值。若法益不可被修复，说明法益受损状态自始存在，以闯红灯为例，对其进行处罚豁免会对国民产生误导，且当前并未有将闯红灯行为列入免罚清单的实践。

“及时改正”能够表明行为人的主观意愿、社会危害性及再犯可能性，当行为人及时改正违法行为、消除违法状态、修补受损法益时，对其的特殊预防已经实现，然后基于时间和结局的同时补正，决定不罚具备充足的合法性与合理性。

3.2 厘定“首违不罚”的适用界限

3.2.1 同性质连续多次的违法行为排除适用

有学者认为，首次发现的多次违法行为应排除在“首违不罚”的适用情形之外。本文赞同该主张，原因如下：其一，调整单次违法行为。无论是“首次”还是“初次”的表述都无法解释为多次违法行为。在持续性行政管理关系中，行为人的再犯可能性并不会随着一次免罚或教育得到修正。其二，观念不契合。主观恶性并非行政处罚的构成要素，但在“首违不罚”这种类似出罪规则中应将主观恶性作为考量要素。“连续”“多次”的表述隐含对行为性质的评价，其不应被贯彻人本观念的“首违不罚”制度所调整。其三，“多次”难界定。若将其纳入调整范围，便须考虑“轻微”的容纳限度，国民对行为人连续3次违法与连续30次违法的忍受程度明显不同。综上，对于同性质连续多次的违法行为应排除“首违不罚”的适用。

3.2.2 涉第三方利益的违法行为经同意适用

在社会网格中，行政处罚往往会牵涉第三方利益。本文认为当违法行为牵涉第三方利益时，可以在取得被损害主体同意后适用“首违不罚”。利益第三方的范围非常广，包括国家、社会、公民等不同维度的主体。由于社会、组织这种意志集合体的同意在操作上难以实现，所以可设置两种同意模式：一种是同意权的委托；另一种是取得同意。侵害国家利益的违法行为当然地被排除适用；侵害社会利益的违法行为可采取委托同意模式，即将同意权委托给相关领域的主管行政机关，行政機关作出处罚决定的同时行使同意权。由于第三人利益受保护的地位要优于裁量不予处罚的地位，所以，涉公民个人利益的违法行为须取得其同意。总之，牵涉第三方利益的违法行为并非当然地适用或不适用，而是要对第三方利益主体进行区分之后进行类型化考量。

3.3 明确“首违不罚”的性质定位

3.3.1 体系上属于处罚法定原则的例外

若认为《行政处罚法》构建了一个完整的处罚体系，也可认为其构建了一套完整的处罚规则。依据法的周延性，一般认为法所规制的都是对法益和秩序造成侵害或危险的行为。换言之，各种处罚规范所禁止的都是可罚性充足的行为类型。但随着社会发展，是否值得处罚以及处罚范围会被赋予新的内涵。因此，法律规范虽然一经制定就脱离立法者有其独立价值，但随着社会迭代的速率加快，法的刚性与滞后性等弊病越发显现。《行政处罚法》作为所有行政处罚法律规范的总则性规定，明确规定了行政处罚的定义、原则、种类、管辖、执行等内容，通过原则和具体规则对该缺陷性进行弥补，而具体处罚规范须结合总则性规定才能实现正义的结果。是故，“首违不罚”是对刚性法律的柔性处理，其应归属于处罚法定原则的子规则，一旦发生违法行为就应遵从处罚法定原则进行处罚，但满足一定条件则可以例外地不处罚。即“首违不罚”在体系上属于处罚法定原则的例外。

3.3.2 功能上强调能不罚则不罚的常态

“首违不罚”是一种酌定性质的处罚规则，在以免罚清单为载体的实践中，虽无明确规定免罚清单上的事项及可适用“首违不罚”的违法行为一般性地给予处罚或不处罚，但基于包容审慎理念与“首违不罚”制度机能，若能同时满足三个基本要件，应强调能不罚则不罚的常态化规制结果。原因在于，一方面，“首违不罚”所规定三个基本要件同时满足具有一定难度，且符合条件的违法行为的可罚性与有责性低，损害后果也已修复，不会放纵违法。另一方面，当前纳入免罚清单的违法行为类型经过科学合理的论证，均为轻微违法。换言之，免罚清单的严格准入机制保障豁免处罚的合理性、合目的性。因此，从功能主义的视角出发，应强调能不罚则不罚的常态，更好发挥制度功能与实现法之目的。

3.3.3 明确免罚清单的提示性质

《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》中强调，“全面落实‘初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚’的规定，根据实际制定发布多个领域的包容免罚清单”。由此，免罚清单成为落实“首违不罚”的载体，但并不等于“首违不罚”。免罚清单的法律解释或法律续造之模糊性质加剧当前“首违不罚”适用困境，原因在于免罚清单是极具地方特色的实践产物，在效力层级方面存在天然缺陷。前述已阐明除绝对不适用的行政违法行为外，其他的均可纳入“首违不罚”调整范围，满足特定条件就能豁免处罚。在此意义上，本文认为应将免罚清单的性质界定为只具备提示性质的地方规范性文件。当一个行政违法行为在适用免罚清单与“首违不罚”存在冲突时，应以“首违不罚”为准。质言之，免罚清单是行政机关对“首违不罚”所作出的符合地方实际的解释性文件，发挥的是法律解释功能。

4 结语

经由地方实践经验而来的“首违不罚”制度，在2021年《行政处罚法》修订施行后，其合法性与合理性都不需再质疑。但在其适用中出现要素认知分歧、适用界限不清、性质定位模糊的适用困境，免罚清单一定程度上缓解了适用难题，但其本身的瑕疵也被放大。为了从根本上消除这些困境，不应一直采取以免罚清单的形式告知、指导、规范国民的行为。未来应当缩减免罚清单的使用，逐渐转向以科学合理的裁量基准为衡量标尺的不罚制度体系，厘清首违不罚与无罪不罚、无责不罚、轻微不罚之间的界限。但如何设置科学合理的行政裁量基准，在罚与不罚之间找到平衡是下一步亟须解决的问题。

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