法律规制与未来转向：人类辅助生殖技术研究

郑文乐，蔡梓扬

（1 宁波大学 法学院，浙江 宁波 315211；2 深圳市中级人民法院，广东 深圳 518053）

随着社会压力的不断加大，不孕不育的患病人数增多、医治难度增大，目前，体外受精、人工授精和代孕的领域在全球范围逐步扩大，这也使得人类辅助生殖技术逐渐成为很多不孕不育患者的选择。由于代孕与自然传统生殖方式存在冲突，运用代孕技术时会引发各种伦理问题，因此，我国是明令禁止的。基于该技术受到社会伦理和道德的约束，如何对该技术进行合理健康发展存在一定的挑战，这也是文章的研究重点所在。

一、人类辅助生殖技术的基础理论

1.人类辅助生殖技术的概念厘定。人类辅助生殖技术（简称为ART），是指运用生物医学技术，通过对人的精子、卵子、受精卵或胚胎进行人工操作，以达到受孕的目的。在具体范围上，它包括代孕、人工授精和体外受精—胚胎移植技术以及各种衍生技术。人类辅助生殖技术目前成为不孕不育患者进行生育的新型手段，这种新型技术的研发给不能生育子女的夫妻带来新的希望。[1]

2.人类辅助生殖技术的种类划分。人类辅助生殖技术主要包括人工授精（AI）和体外受精—胚胎移植（IVF-ET）及其衍生技术两大类。人工授精（AI）指以非性交方式将精子输入女性生殖道内以达到受孕效果的新型生殖技术。人工授精代替了自然生殖过程中的性交步骤，采用促排卵方式的为促排卵周期人工授精，未采用促排卵方式的为自然周期人工授精。根据精子来源的不同，人工授精可以分为丈夫精液人工授精和供精人工授精两种类型。丈夫精液人工授精精液由丈夫提供，适用于丈夫少精、弱精、精液液化的状况；供精人工授精精液主要由精子库提供，适用于无精症、男方有不宜生育的严重遗传性疾病等，供精人工授精精子必须来自经卫生主管部门批准的人类精子库。IVF-ET 是用人工的方法将女性的卵母细胞和男性的精子取出体外，通过正规医疗器械的使用，在培养皿中对该精子和卵子进行培养结合，在其受精后将该受精卵移植进女性的子宫内，从而实现女性生育的一种新型生殖技术。体外受精—胚胎移植也被称为试管婴儿，临床上自然怀孕或者人工授精都是体外受精的过程。体外受精一般分为三代，第一代和第二代怀孕概念无明显差别，通常第三代是针对有遗传病、需要筛选出正常胚胎的患者。IVF-ET 的精液可以是丈夫提供或来源于经卫生主管部门批准的人类精子库。[2]

二、人类辅助生殖技术的规制原因

当下，人类辅助生殖技术还不够成熟，其风险系数仍较高，基于何种社会伦理和道德约束的考虑而对其进行法律规制，是一种正当性的考量。

1.立法原因。一是规范缺位。法律规范留存空白使得人类辅助生殖技术的违法应用成为可能。我国现行对人类辅助生殖技术进行规制的法律法规仅有《人类辅助生殖技术管理办法》1 个部门规章、6 个部门规范性文件和9 个部门工作文件。整体来说，针对人类辅助生殖技术应用问题的相关规定还存在大量的立法空白，例如，自精保存者在民事行为能力不完备时的精子使用问题、人工授精所生育子女是否享有知情权等，在现行法规中均未明确规定。在已有的法律法规的适用方面，诸如供精人工授精所生育子女的知情权与隐私权的冲突、妻子通过供精手术怀孕后丈夫的后悔权行使问题等，目前也存在诸多难题。[3]二是伦理秩序问题。人类辅助生殖技术不仅仅会带来技术问题，还会带来伦理、道德法律等社会与道德层面的问题。从人工授精、体外受精技术的历史发展和现状来看，人类辅助生殖技术给社会的伦理道德造成了各种冲击，形成的难题有待解决。例如，子女对其出生方式的获知上出现了这样的问题：是否将实情告知孩子？虽然我们要求供体和子女实行互盲原则，但是若子女想要知道自己的亲生父母，是否又会剥夺了子女对自己出生方式的知情权？又或者是如何解决精子商品化领域的乱象丛生？如若以谋取金钱为目的提供精子，如何解决提供有遗传病的精子问题呢？

2.价值原因。一是医学价值。在遗传学基础知识的不断更新下，辅助生殖技术的发展不仅给不孕不育患者带来了希望，还给高龄适龄生育女性、失独家庭等特殊群体带来福音。近年来，由于环境恶化、精神焦虑、工作压力增加等因素的影响，不孕不育症的比率逐年上升，部分夫妇由于染色体的异常导致反复性流产，不能生育健康的后代。人类辅助生殖技术采用医疗辅助的技术手段来改善患者生育难题，以不孕不育患者、高龄适龄生育女性达到成功妊娠且生育健康后代为目的，使得这些问题在临床上可通过生物技术进行解决。例如，第三代试管婴儿技术是通过对遗传物质进行分析诊断，筛查出正常合格的胚胎进行移植以应对不良遗传风险。失独家庭的痛苦和压力更甚，辅助生殖技术可以为其带来新的子女，使失独家庭摆脱丧子之痛，利于家庭美满与社会和谐。二是法理价值。人类辅助生殖技术的应用是自由和人权的表现。首先，自由及其权利是人类自启蒙时代以来所确立起的最基本价值精神之一，这种价值精神已成为当今人类认识与判断任何社会现象合理性的最基本价值依据。公民有选择是否生育、以何种方式生育、何种技术生殖的自由，这些自由是公民的合法权利。其次，人权是我们作为人享有的最基本的权利，是人的价值、尊严，在辅助生殖技术中表现为生育权和隐私权。作为公民有决定生育子女的权利，可以决定子女生育的地点和方式，这种权利的享有使得公民个人权益得到切实保障。人类辅助生殖坚持互盲和保密原则，精子、卵子捐赠者与受方夫妇必须保持互盲，医护人员必须对有关信息进行保密，从而避免社会伦理的混乱。

3.现实原因。一是社会层面。近年来，随着人们生活方式和生活环境的变化，不孕不育人群的比例也在大幅上升。在辅助生殖的各种技术中，目前最主流的一种是体外受精，即试管婴儿手术。2001年，卫生部审核通过的人类辅助生殖技术机构只有5 个，2019 年为497 个，到现在已经有532 个，说明辅助生殖技术的市场之大。但是，作为目前能够解决不孕不育问题最有效的助孕手术，试管婴儿的平均成功率也只有30%～40%，这意味着很多人即便做了该手术也不能确保成功受孕。[4]于是，地下黑色代孕机构瞄准了这一现象，再加上如今的法律条文只对规章内的医疗机构进行限定，因此，对于私人代孕机构而言，并没有特别的法律约束，这些机构便肆无忌惮地开展一些非法代孕活动，导致社会生殖规范的混乱，引发出后续各种各样的问题。二是人口层面。无力生育子女人群数量的迅速增长、养育子女的强烈需求以及重视血缘传承的传统思想为人类辅助生殖技术的违法使用提供了大量“消费者”。根据中国协会发布的《中国不孕不育现状调研报告》显示，近年来我国育龄人口的不孕不育比例已达到12%～18%，并呈现出年轻化和快速增长的趋势。据世界卫生组织预测，不孕症将在21 世纪末成为仅次于癌症和心脑血管疾病的第三大疾病。此外，由于之前计划生育政策的实施，我国独生子女比例较高，也使得失独家庭的比例上升，很多失独父母随着年龄增长已难以孕育后代，因此，辅助生殖技术的出现使他们重新生育子女成为可能，但同时，有必要对该技术加以规制。

三、我国人类辅助生殖技术产生的法律问题

1.民事法律方面。第一，非法代孕行为带来的亲子权益纠纷问题。2021 年1 月，某艺人在国外“代孕弃养”的事件引起社会的广泛关注。在该艺人“代孕弃养”的事件中存在的争议有两点：一是代孕协议的效力问题。代孕协议涉及代孕机构、委托方夫妻与孕母三方关系，其效力的认定在国际上难免存在争议，但在我国一般会因为违背公序良俗而被认定为无效。在代孕协议被认定无效之后，孕母的权利又应当如何保障？二是关于代孕亲子认定的问题。该艺人在国外代孕所生的孩子究竟以谁为母亲？由于我国严格禁止代孕，很多人便钻法律空子跑到国外代孕，使得我国司法实践上面临大量跨国代孕亲子认定和抚养权的确定问题。代孕亲子认定存在诸多的法律争议，在现有法律规定下，大多采用分娩说来认定孩子的母亲，将提供精子的、有血缘关系的委托父亲认定为孩子的父亲，这种认定方式是否合理，目前仍存在争议，但可以确定的是，在该问题上应秉承儿童利益最大化原则，这也是对孩子权利的保障。

第二，体外受精—胚胎移植的法定父母认定问题。人工授精由于是在妻子的子宫中植入丈夫的精子或者精子库里的精子，因此，会产生生物遗传上的父亲和养育的父亲，而母亲具有确定性，只要解决谁是父亲的问题即可。但体外受精—胚胎移植的状况与人工授精不同，该技术的实施不仅会出现多个父亲，而且同时会出现多个母亲。比如，可以用妻子的卵子和丈夫的精子相结合，也可以用妻子的卵子和丈夫以外的精子相结合，或是用妻子以外的卵子和丈夫的精子结合，甚至用妻子以外的卵子和丈夫以外的精子相结合，这就会形成提供卵子的母亲、受孕的母亲、养育的母亲不是同一个人的情况，再加上精子的提供者或许不是养育的父亲，最终会形成错综复杂的局面，因此，体外受精的法定父母认定问题比人工授精父母的认定问题难度更大更复杂，目前，仍然没有较适当的方法对该问题进行具体明确的解决。[5]

第三，人工授精子女的知情权、隐私权冲突问题。当下，我国对人工授精所生子女实施的是互盲和保密原则，即该子女并不知道自己特殊的出生方式，特别是供精授精方式所生的子女，其父母一般也不愿让孩子得知实情。实行互盲和保密原则，主要从以下方面进行考量：首先，若子女知道其出生方式，可能会对其身心健康造成影响，进而影响到其工作和生活。子女基于归根思想或许会去寻找自己生物遗传上的父亲，容易导致家庭不和睦与社会不和谐。其次，通过这种特殊生育方式出生的子女容易遭受到社会上其他人的议论，造成不必要的心理负担，影响子女心理状况，不利于子女的健康成长。另外，可以避免供精方与受精方之间一些难以预见的纠纷，例如，供精方可能会反悔来寻找自己的孩子。但随着社会变革与法制进步，在人权主义逐渐深入人心的背景下，传统的互盲原则能否适应当前社会发展，这是值得我们深思的问题，是否要对人工授精子女的知情权进行保护以及如何更好地协调互盲原则与知情权的关系成了当下的争议焦点。

2.行政法治方面。目前，我国对人类辅助生殖技术的管理主要体现在《人类辅助生殖技术规范》《人类辅助生殖技术管理办法》等法律法规中，这些法规对有关部门的管理职权和管理权能进行了明确，并对地方各级卫生行政部门对人类辅助生殖技术的监管进行落实。但实际上，很多地方监管中仍缺乏详细具体的监管事项，监管效能低、监管不到位等问题较为突出。在人类辅助生殖技术运用过程中，具有相应资质的医疗单位通常会按照卫生行政部门的要求开展工作，但那些未通过审批的非法机构往往只顾自身利益，不按照相关规定进行，导致很多辅助生殖医疗事故的发生，带来不良的社会影响。尽管卫生行政部门和相关行政机构对此类现象采取了一定的处罚措施，但面对巨大的经济利益，这些地下机构仍然会进行违规操作，逃避行政部门的监管并且行政机关对这些医疗机构的监管，并不能在各方面都能顾及，再加上严格准入资格审批机制难以建立，就会造成人类辅助生殖技术监管力度不足和滥用技术的局面。[6]

3.刑事整治方面。当前，人类辅助生殖技术的犯罪化问题愈发突出。虽然我国当前禁止代孕，但传统生子观念根深蒂固导致地下代孕产业依旧存在。但目前，我国仅在卫生行政部门制定的规章中对某些行为进行规制，若行为构成犯罪的依法追究刑事责任。卫生部门在制定规章时已经可以预见某些行为的犯罪偏向，试图将相关行为指引到刑法的规制上，但当前我国刑法的法律条文并没有对人类辅助生殖技术确立明确的罪名，只能通过扩大解释来引用相关的法条，如非法行医罪等，这些罪名并不能有针对性地对某些犯罪行为进行规制。[7]因此，应当在刑事立法方面对这一现象进行相应的调整，防止该类行为造成严重的社会危害性和违法性，在罪刑法定的基础上，合理地将相应罪名进行纳入并梳理。这不仅仅是刑法发展的要求，也能为约束和规范人类辅助生殖技术提供保障。

四、人类辅助生殖技术的法律完善

1.完善法律原则体系建设。具体规范和制度的构建离不开法律原则的指引。因此，完善人类辅助生殖技术的法律规则，首先应当从法律原则入手，构建具有可操作性的法律原则体系：一是有利于患者的原则。即在应用人类辅助生殖技术时，应当遵循有利于患者的原则。医疗机构要对患者尽到告知义务，告知患者医疗方案，提出符合患者的个性化建议，告知患者治疗过程中可能会出现的风险，为患者着想，做到不欺瞒患者，切实地保障患者利益。二是保护后代的原则。无论是何种出生方式，辅助生殖技术子女理应与自然受孕出生的子女享有相同的权利，履行相应的法律义务。即便该后代出生存在缺陷，通过辅助生殖技术进行生育的夫妻对子女也有道德、伦理和法律上的权利与义务。三是保密原则。基于该技术的特殊性，如若处理不当，在供精方、受精方与医疗机构之间容易产生纠纷，不利于家庭和睦与社会稳定。遵循互盲与保密原则有利于保障当事人的合法权益，减少因生物遗传关系和养育关系之间形成的亲子关系的冲突，预防一些道德风险的产生。四是严防商业化的原则。这就要求卫生行政部门应当加大监管力度，杜绝精子、卵子商业化的行为，营造良好健康的生殖环境，推动辅助生殖技术的合法合规发展。[8]

2.妥善处理民事法律纠纷。一是规范父母的认定问题。当前，关于体外受精法定父母的认定在理论界上存在争议，对其认定有多种观点，主流观点为以下四种情形：若使用丈夫的精子和妻子的卵子进行体外受精，该夫妻则为体外受精子女的法定父母；若使用精子库的精子和妻子的卵子进行配对，则认为夫妻双方仍是孩子的法定父母，但如果未经过丈夫同意，丈夫有权对该亲子关系行使否认权；若使用丈夫的精子和别人的卵子进行体外受精，则会出现两个母亲，分别是受孕母亲和提供卵子的母亲，我们一般以受孕母亲作为孩子的法定母亲；若使用别人的精子和别人的卵子进行配对，应当从子女利益最大化原则考虑，将无血缘关系的养育父亲确认为法定父亲，将受孕的养育母亲确定为法定母亲。但由于采用以上认定方式仍不可避免地会产生一些纠纷，就应当立足社会实际，制定具体可行的民事法规对法定父母的认定问题进行规制。[9]二是协调知情权与隐私权。传统意义下的互盲和保密原则对供精方与受精方的信息是保密的，同时，也对该技术所生子女进行保密。但子女成年后，有权知道自己的出生方式，有权获得供精方的信息，如若一味恪守互盲原则，将不利于对子女的知情权进行保障。笔者认为，随着社会发展和思想的开放进步，人工授精所生子女会更倾向于与养育自己的父母生活，不会执着于寻找生物遗传上的父亲，因此不易引发家庭矛盾。[10]另外，在技术越来越成熟的年代，人们对这一辅助生殖技术更多的是开放包容的态度，对辅助生殖技术所生子女的歧视现象会大幅降低。目前，我们应当承认互盲和保密原则是利大于弊的，互盲和保密原则对社会稳定具有重大的意义，对辅助生殖子女知情权的保护也是符合社会发展趋势的，我们应当正确对待事物的两面性，还在保障隐私权的情况下，既不失对知情权的保护，又能促进知情权和隐私权之间的协调。

3.切实提高行政法治水平。一是部门监管与行业自律有效结合。一方面，卫生行政部门要根据社会实际，通过对辅助生殖技术医疗行业的监测建立最适合管理的制度，制定严苛的审批标准，确保生殖机构的合法合规性，加强对人类辅助生殖技术的监管，进而营造一个健康良好的生殖技术医疗环境，推动人类辅助生殖技术的有序发展和规范应用。另一方面，加强行业自律，从生物学、伦理学、法学、社会学等不同的领域入手，推动医疗器械的标准化，对人类辅助生殖技术的规范应用进行研究，制定严苛的标准恪守行业规范，通过对相关政策法规的自觉遵守，减少违规违法行为的操作，禁止精子商品化、非法提供不合格卵子与精子，惩治人类基因编辑行为。[10]二是推动全过程立法与监管一体化建设。人类辅助生殖技术涉及生物、医学、法律、社会、伦理等错综复杂的问题，假若卫生行政部门仅仅对其进行事前审批，不仅无法对辅助生殖机构医疗行为所造成的事故进行准确把握，更不能完整有效地对人类辅助生殖技术整个过程的应用进行规范管控。因此，除了要进行事前审批外，还应当加强对人类辅助生殖技术的事中、事后监管，双管齐下才能有效进行规制。当下，我国已经确立了批准证书校验、随机抽查、机构自查三层次的监督管理体系。[11]当然，还需完善事前行政立法。应当扩大规制主体范围，在各地制定监管标准，建立一套更加完备的监管体系，完善辅助生殖技术的监管体制，从事前、事中、事后全过程地保障辅助生殖技术行业良性发展。

4.严密刑事法律规制网络。一是充分利用既有刑事法律。目前，与人类辅助生殖技术相关的刑事罪名主要有医疗事故罪、非法行医罪，在辅助生殖技术实施过程中可能会触及故意伤害罪和故意杀人罪，与代孕中介相关的有虚假广告罪、非法经营罪。另外，在《刑法修正案（十一》）中明确提出将“非法采集国家人类遗传资源”及“违反国家有关规定，将基因编辑的胚胎、克隆的胚胎植入人类或者动物体内”的行为纳入刑法规制范围。同时，我们可以合理正确地运用现行立法，对人类辅助生殖技术相关犯罪行为进行规制，最大限度地发挥现行刑法的功能，从而更好地保障社会秩序和个人的合法权利，减少犯罪分子利用辅助生殖技术带来的社会危害性以及对亲权秩序造成的混乱性。[12]二是补充相关刑事法律规范。人类辅助生殖技术作为科技新产物，除了利用现有立法进行规制外，还应该适时进行新的刑事立法。在刑事立法时要注意以下问题：一方面，在人类辅助生殖技术中，最容易触及到的是法律问题和伦理道德的碰撞。因此，在进行人类辅助生殖技术的刑事立法时，不仅要遵循刑事立法原则，还要在人性尊严的界限中进行衡量，在保障公民利益的基础上促进刑事法律的落实。另一方面，要对立法的内容进行考量。相对其他法律而言，刑法是最具彻底性、最为严厉的法律，对于辅助生殖技术的相关犯罪的刑事立法，还应考虑到既能保障科技的顺利实施，又能将这项技术所可能带来的不利影响最小化。[13]因此，人类辅助生殖技术的立法内容应当既能做到打击犯罪维护秩序，又能做到符合刑法的谦抑性。

人类辅助生殖技术作为一项新技术，对人类的发展延续起到了至关重要的作用，给众多不孕不育患者带去了希望，但其本身也会带来一定的风险，对人类辅助生殖技术应用的管理仍然有一些不足及不完善之处。对该技术进行法律完善规制是有其必要性的，并且考虑到所涉领域的交叉复杂性，在具体途径上应当是多维度、多视角、多举措并行的。期望人类辅助生殖技术能够搭上现代化法治的快车，通过法律规制实现更加规范化的未来转向。