《民法典》设立中法人责任的解释论

潘运华,林伟韬

(福州大学 法学院,福州 350108)

一、问题的提出

长久以来,设立中法人制度一直是众多学者分析和研究的对象,而设立中法人的责任承担又是该制度的关键问题。对于此问题,《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第75条做出如此规定:“设立人为设立法人从事的民事活动,其法律后果由法人承受;法人未成立的,其法律后果由设立人承受,设立人为二人以上的,享有连带债权,承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任,第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”然而,《民法典》第75条这一看似面面俱到的规定,仍然存在着模糊之处,具体表现为《民法典》第75条中“为设立法人的行为”究竟如何界定?在该制度框架下,设立人和成立后法人所承担的风险比例是否合理?在保证交易安全及稳定性的背景下,对第三人利益采取较高程度的保护尤其是在没有明文规定区分“善意”与否的情况下是否导致了法人、设立人及第三人三方利益的不平衡?

上述问题关涉到《民法典》第75条在适用时能否符合其立法初衷与本意,亟待从解释论上对其予以完善。其实,在《民法典》出台前后,有关设立人在设立法人过程中所从事之民事活动的相关责任承担问题在司法审判实务中已经出现。法院在判断设立人的行为是否可归属于法人时出现同案不同判的现象,例如,有法院认为设立人所从事的行为主要应用于生产经营,不能认定为法人设立的准备行为;(1)参见浙江省台州市路桥区人民法院(2018)浙1004民初4705号民事判决书。但在另外一个案例中,设立人以设立中法人之名义所从事的行为属于法人成立后的生产经营活动,(2)在“饶平县御园装饰设计有限公司、黄晓瀚装饰装修合同纠纷”一案中,该设计公司的设立人在公司设立前便以公司名义为黄某提供装修服务,双方产生纠纷诉至法院时,该公司以主体不适格请求法院驳回起诉。法院在判决中却将该设立人的行为认定为设立中法人的行为(3)参见广东省高级人民法院(2020)粤民申372号民事裁定书。。此外,甚至有法院在审判理由中做出如此陈述,“发起人以设立中公司名义签订的合同,一般可认为是为了设立公司”(4)参见新疆维吾尔自治区高级人民法院(2023)新民终36号民事判决书。。虽然其并未做出绝对性的定论,但如此一概而论的观点亦体现出当前司法实践在判断此类问题时的混乱现象。究其根本,造成上述情况的原因在于《民法典》第75条在立法规范设计上存在问题。但是,《民法典》作为一个国家的基础性法律,其整合编纂工作繁杂至极,推翻其现行规定而重新寻求立法层面上的规范设计是不现实的。因此,为保证法律的稳定性,并在此基础上增强其合理性和可适用性,宜从解释论的角度对《民法典》第75条展开讨论。

二、“为设立法人的行为”之界定

《民法典》第75条中“为设立法人从事的民事活动”的清楚界定,是成立后法人承担此前设立人所为之民事活动而产生的责任的基础和前提条件。只有“为设立法人的行为”概念清晰、界限明确,设立人在设立法人过程中所产生的归属于成立后法人的法律后果之范围才能得到一定的限制,法人所承担的责任才不会被无限扩大。《民法典》并未对设立人代表设立中法人所从事的民事活动进行种类上的划分。但若试图对“为设立法人从事的民事活动”这一概念进行内涵和外延上的清楚界定,可将设立人所从事的民事活动划分为设立中法人的内部行为与外部行为,进而划定其二者中属于“为设立法人的行为”的范围。

(一)内部行为

设立中法人的内部行为,即设立人代表法人在设立过程中所处理的内部事务,仅限于在法人设立阶段,为完成法律规定的相关任务而从事的行为,包括所有出资接收和推动法人在有关部门进行登记的行为。[1]以公司法人为例,内部行为是指《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)中第23条第3款和第4款(5)《公司法》第23条:“设立有限责任公司,应当具备下列条件:……(三)股东共同制定公司章程;(四)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构……”、第29条(6)《公司法》第29条:“股东认足公司章程规定的出资后,由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件,申请设立登记。”等,具体而言,包括制定法人章程、建立管理机构、拟定发起人之间的协议、募集股份、认缴投资额、召开股东会议及申请登记等行为。[2]设立中法人的内部行为作为法人在设立阶段所从事的主要事务,其最根本且最直接的目的是“成功设立法人”,设立人代表设立中法人从事的此类行为具有“天然的意义”。设立中法人的内部行为具有转继于成立后法人的当然性[3],因此,在设立过程中,设立人代表设立中法人所从事的一切内部行为,皆属于《民法典》第75条中所言之“为设立法人的行为”。

(二)外部行为

设立中法人的外部行为,即法人在设立过程中所处理的外部事务,主要是指与第三人之间因交易或侵权而发生的法律行为。[4]尽管“设立中法人”仅仅处于设立的过程中,尚未成立,仍未真正取得法人的资格,但其已初步具备法人的某些属性和特征。例如,在财产、名义和代表机构等因素上,设立中法人已拥有与成立后法人相提并论的“资格”。因此,设立人可以设立中法人的名义从事相关的民事活动。以《公司法》第76条(7)《公司法》第76条:“设立股份有限公司,应当具备下列条件:(一)发起人符合法定人数;(二)有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额;……(六)有公司住所。”为例,设立股份有限公司的必备条件包括“公司住所”、“股本发行”等,在为此类条件做筹备时,必然会发生对外的民事法律行为,例如租赁、买卖不动产作为法人住所,在金融机构开户以收取法人认缴资本或股金等。除此以外,设立中法人的外部行为还包括在设立过程中法人已经开始进行的交易行为,以及在从事民事活动时所发生的侵权行为。诸如此类交易及侵权行为,其并非法人在设立过程中所必须从事的活动,事实上不符合法人在设立过程中的实质目的。因此,与内部行为不同,设立人代表法人所从事的外部行为并非一概属于“为设立法人的行为”,需要根据实质判断标准来定性,即通过判断是否真正以设立法人为目的来进行具体问题具体分析。[5]

其一,外部行为中为促成法人成立的必要行为必然属于“为设立法人的行为”,主要是指为完成内部行为而必须附带进行的一系列行为,包括设立中法人为完成设立过程中的法律事务而聘用律师来出具法律意见书,聘用会计来出具验资报告,为接受股东投资及注册资本的投入而开立账户,在法人设立时为发行股票而与证券公司订立包销代销协议、与股款代收银行签订代收协议以及制作募股广告等法律行为。[6]然而,对于法人的开业准备行为是否属于为促成法人成立的必要行为却众说纷纭。有学者认为设立人仅享有为公司设立而进行必要行为的权限,开业准备行为并不在此范围内[7];但亦有学者认为,为成立后法人的经营所需,设立人有必要在为法人设立的范围内从事民事活动,例如购买土地等开业准备行为应当属于其职权范围之内[8]。前一部分学者所持的观点具有一定的局限性,缺乏对实质成立条件需求的考虑,以公司法人为例,其成功设立应当有必要的生产经营场所和生产经营条件,为满足该成立要求,必然需要一定的交易行为,即是其所言之“开业准备行为”。[9]因此,开业准备行为应当属于为促成法人成立的必要行为,其应当被认定为“为设立法人的行为”。

其二,设立人以设立中法人名义所从事的提前营业活动原则上不能被认定为“为设立法人的行为”。设立中法人的营业行为是指超越了法人设立必要行为的其他交易行为[10],例如设立中的服饰公司提前与第三人签订生产后的服饰买卖合同等。若承认提前营业行为属于“为设立法人的行为”,则会使法人在成立之初便背上不必要的负担,损害法人的财产和信用。德国学者认为法人在登记之前仍未取得法律上的人格,设立人的代表权仅限于为促成法人成立进行的法律行为,但在实物出资的设立中,若得到全体股东的同意,设立中法人可以进行提前的业务活动。[11]311设立中法人虽然不具有法律人格,但在特定法律关系中拥有一定的权利能力,拥有民事主体地位,[12]其对于自身利益应当拥有清晰的判断能力。有学者便据此认为,若法人要进行提前的业务活动,则可在经过全体股东或全体设立人的同意之后进行。[13]因此,在讨论关于设立人所从事的提前营业活动是否属于“为设立法人的行为”时,设立中法人自然拥有“话语权”,若该行为属于其赋予设立人的代表权范围之内,出于意思自治原则的考虑,此时该提前营业活动亦可被认定成“为设立法人的行为”。

三、“以设立中法人名义时”的责任承担

(一)法人未成立时之责任承担

当设立人以设立中法人的名义对外从事民事活动时,若法人最终无法成立,则由设立人来承担该民事活动的法律后果,设立人为二人及以上的,享有连带债权,承担连带债务。由于设立中法人是一种具有“过渡性”法律形态的组织体,并不具备确定性的前途和命运,其本未取得法律上的人格,仅仅拥有一定程度上的权利能力和行为能力,[14]因此,若“成立后法人”未能如约而至,设立中法人作为一个暂时拥有一定权利能力的组织体便不复存在。在此基础上,为保障第三人的合理权利,避免无人承担民事责任的情况出现,应当为该民事行为选择最为合理的权利义务承继者,而设立人则是从事该民事活动的直接主体,应当承担其法律后果。此外,《民法典》第75条秉持的立法理念为法律的功能在于引导与规范,基于设立人的内部关系,不必经设立人认可合同即可要求其承担连带责任,如此便可推动设立人之间相互监督,在一定程度上约束设立人的行为。[3]

(二)法人成立后之责任承担

1.属于“为设立法人的行为”时

当法人最终得以成立,且设立人此前所从事的民事活动确属于“为设立法人的行为”时,该行为的法律后果之归属该当如何?

以比较法的视角观之,各国有不同的见解。其一,英美法的立场是法人成立后并不能当然地继承此前设立人所从事之民事活动的法律后果,应当根据实际情况来决定由法人或是设立人承担。即使是由法人来承担,也并非在法人成立后当然地、立即地承担,而是根据合同更新制度来承担该法律后果。[15]所谓合同更新制度,包括明示更新和默示更新,即成立后法人与相对人重新签订与此前内容完全相同的合同以代替该合同,抑或是接受此前合同的主要内容并向对方履行义务。[16]其二,德国在逐渐发展出设立中法人理论之前,采用“前负担禁止”的原则来处理该问题,意即在法人正式成立之前,设立人以法人的名义对外从事民事活动,皆须由其个人承担责任,设立人为二人以上的应承担连带责任,只有当成立后法人表示承继该行为时才可承担其所带来的法律后果。[11]446上述两种制度设计存在着诸多方面的缺陷:首先,合同的更新与否即法人是否承担责任的决定权完全归属于成立后法人,相对人的利益难以得到保障;其次,即使法人愿意承担责任,这其中的程序亦显烦琐,大大降低了交易效率;再次,否认设立中法人的存在,可能导致设立人在设立法人的过程中“畏首畏尾”,其从事设立法人所需的必要行为也须由自己承担责任,所承受的风险过大;最后,即使设立人是为设立法人而从事民事活动,亦须承担由此带来的法律后果,对于该民事行为的利益归属却在所不问,从而对其设立法人的积极性造成打击,不利于经济的发展。

针对该问题,《民法典》第75条给出的答案则是由成立后法人来承担此前设立人在设立法人过程中所从事的民事活动之法律后果。但是,该答案存在两点疑惑:其一,虽然法人作为一个组织体,拥有民事权利能力和民事行为能力,能够独立享有民事权利,承担民事义务,但设立中法人尚未成为真正的法人,设立人所从事的“为设立法人的行为”仅可视为设立中法人的行为,不经任何程序或其他行为而直接将其法律后果归属于成立后法人是否具备合理性?其二,有学者提出如此制度设计可能导致设立人滥用权利从而损害法人和第三人的利益。[2]因此,若将设立人在法人设立阶段所从事的民事活动的法律后果归于成立后法人,对这两点疑惑的合理解答则是关键性的前提。

第一点疑惑的解决关键在于如何看待设立中法人和成立后法人的关系问题。对于该问题的解释,存在着两种学说——分离说与同体说。分离说认为,设立中法人和成立后法人并非同一组织体,设立中法人所从事的民事法律行为所产生的权利及义务关系无法自动、一概地由成立后法人承受,必须经过一定的法律行为或者其他特殊的方式将其转移于成立后法人,该方式可以参照《德国民法典》第414条中所言之“某项债务可以由第三人通过与债权人的合同,以该第三人取代原债务人的方式承担”。[17]持同体说的学者,以日本学者为例,认为设立中的法人和成立后的法人在实质上是同一个主体,并且诸如制作法人章程、确认法人股份认购人以及法人组织机构组成人员的选择等皆为设立中法人的法律关系,并不需要特殊的移交行为,自然而然地归属于成立后法人。同体说的合理性在于以下几个方面:其一,设立中法人的发起人及设立人皆为成立后法人的股东,二者在财产基础和代表机关方面具有相同性或者延续性;其二,同体说有助于清理和简化法律关系,保证一定的交易便捷和效率。[18]其实,简而言之,设立中法人和成立后法人的关系可以被类比为腹中胎儿与顺利生产的婴儿,其二者超越人格之有无,在性质上具有一体性。[19]因此,设立中法人和成立后法人应当被视为同一组织体,所属于设立中法人的权利义务关系可自然而然地在其成立后归属于法人,无须任何特殊的行为。

第二点疑惑的解决关键实际上在于前述对“为设立法人的行为”的严格定义。由于《民法典》第75条中所言之“为设立法人从事的民事活动”已然被限于设立中法人的内部行为和外部行为中的必要行为、部分代表权范围之内的提前营业活动,从逻辑关系上而言,此时设立人所从事的民事行为以设立法人为目的,且其必然为法人之利益,则设立人并不存在通过该行为谋取个人私利的空间。因此,当设立人以设立中法人名义对外从事活动时,若法人最终得以成立,且设立人的行为确属于“为设立法人的行为”,则由成立后法人来承担所产生的法律后果的制度设计具备相当的合理性。

在上述两点疑惑得到合理解释的基础上,还存在以下问题值得思考:与《民法典》第75条第2款不同的是,由于设立人并非以自己名义对外从事活动,根据合同相对性原理,第三人没有选择责任承担者的权利,仅可要求成立后法人承担法律后果。若成立后法人的资产不足以承担责任,设立人是否应当承担补充责任以保护第三人的利益?

原则上,成立后法人已取得法律上的民事主体地位,其与设立人之间的人格已然分离,该情况应当由法人承担责任,设立人并不需要承担额外的补充责任。在合同之债中,设立人似乎在某种情况下将基于《公司法》第20条第3款(8)《公司法》第20条第3款:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。……公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”的规定(即法人人格否认制度)而向第三人承担责任。但实际上若对其中逻辑进行详细梳理便知其并不合理——适用法人人格否认制度的前提之一便是“股东滥用股东权利和法人独立地位”,而设立人所从事的民事活动若属于“为设立法人的行为”,则其目的皆为设立法人,并不掺杂个人利益,不满足适用该制度的前提。因此在合同之债中,当法人的资产不足以承担此前在设立过程中所产生的民事责任时,设立人仍然仅在其出资额范围内承担责任,并不需要承担额外的补充责任。与合同之债不同的是,在侵权之债中,确定设立人是否承担额外的补充责任则须判断其是否存在过错。当设立人存在过错时,法人可以适用《民法典》第62条(9)《民法典》第62条:“法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。”向设立人追偿,设立人本就有可能最终承担全部责任,所以第三人要求有过错的设立人承担补充责任亦无可厚非。设立人承担补充责任的程度取决于其本身的过错程度:若其存在故意或者重大过失,则应承担全部的补充责任;若其仅存在轻微过失,则应承担相应比例的补充责任。产生上述差异的原因在于,设立人从事“为设立法人的行为”所产生的合同之债与侵权之债本质上的归责主体不同。结合前文对“为设立法人的行为”之法律效果归属分析,合同的权利义务本身归属于成立后法人。以实际情况为例,设立人与第三人签订租赁、买卖合同或者服务合同,成立后法人在享受了该合同的权利后,履行合同义务(在此情况下绝大部分为金钱给付义务)理所当然,在此过程中设立人本身并无过错可言,更谈不上根据自身的过错存在与否来承担额外的补充责任;而在侵权行为中,以具体情况为例,若设立人在从事“为设立法人的行为”时驾驶车辆造成第三人损害,其作为责任主体本应承担责任,但由于法律的特殊规定,成立后法人代其承担责任,若法人无力承担,为保证第三人的合理利益,设立人自然应当承担补充责任。因此,当成立后法人的资产不足以承担责任时,设立人原则上无须承担额外的补充责任,除非设立人在设立过程中从事的民事行为造成他人损害并且具有过错。

2.不属于“为设立法人的行为”时

当法人最终得以成立时,若设立人所从事的民事活动不属于“为设立法人的行为”,则应由设立人承担由此产生的法律后果。但如果该民事活动得到成立后法人的追认,则该法律后果当归属于法人。法人追认的方式不仅包括明示追认,也包括默示追认。这一点在江苏某案例中可以验证,湖北省高级人民法院认为:“中新混凝土公司与平明公司的委托代理人张小明签订涉案合同时,平明公司尚在设立阶段,嗣后,平明公司履行了合同义务,双方亦接受了该行为,据此可以认为其代理人以设立中的公司名义签订的合同得到平明公司的追认。”(10)参见湖北省高级人民法院(2017)鄂民终667号民事判决书。认可默示追认的效果可以避免法人在享受该民事行为所产生的利益的同时,又以拒绝追认的方式来逃避自身的义务从而损害设立人与相对人的利益。

在此基础上便衍生出相关问题:当设立人所从事的行为并不属于“为设立法人的行为”,该行为亦没有得到成立后法人的追认,第三人主张由法人承担责任时,法人是否可以设立人之行为并非“为设立法人的行为”的理由来对抗“善意”第三人,主张由设立人根据责任自负原则,自行承担对第三人的责任?

当设立人以设立中法人名义对外从事民事活动时,第三人极有可能是由于认为成立后法人具有更强的责任承担能力才愿意参与该民事活动,基于交易安全和对第三人利益保护的考虑,即使设立人所从事的行为不属于“为设立法人的行为”且并未得到成立后法人的追认,但第三人为善意时,其仍可要求法人承担责任。然而,欲使该规定于实践中达到保护交易安全与公平的效果,如何判断法人在向第三人承担责任后是否有权向设立人追偿,如何认定“善意”的标准以及如何分配证明责任则是不容小觑的问题。

其一,为保护法人及其投资人的利益,法人在向善意第三人承担责任之后是否具备向设立人追偿的权利?根据前述之分析,设立中法人的内部行为、外部行为中的为促成法人成立的必要行为以及开业准备行为必然属于“为设立法人的行为”,而外部行为中的提前营业活动则仅限于设立人的代表权范围之内才可被认定为“为设立法人的行为”。由于设立人与设立中法人之间的关系可以类推为法定代表人与法人之间的关系[20],设立人所从事的非属“为设立法人的行为”之民事行为实际上与法定代表人的越权行为是一种充分不必要的逻辑关系。因此上述问题可参照法定代表人越权行为的相关规定——如果法定代表人超越权限对外从事民事活动,则法人、股东有权要求其赔偿由此给法人造成的损失,[21]因此当设立人所从事之民事活动并不属于“为设立法人的行为”时,法人虽不得以此理由对抗善意第三人,但可在承担责任后向设立人追偿,以此平衡其与第三人的利益分配,减少法人及其投资人在此情况下的利益损害。

其二,民商法中一系列保护善意制度中的善意之基本含义是“不知且不应当知”[22],意即第三人不知且对该不知不存在一般过失。由于设立中法人与设立人的关系可以类推为法人与其法定代表人之间的关系,因此当设立人从事不属于“为设立法人的行为”的民事活动时,有关“善意”的认定标准及其分配责任的问题亦可适当地参照有关法定代表人越权行为效力的相关规定。第三人的善意即“不知道且应当不知道”,对于符合该标准的认定应当满足一个前提——第三人对设立人是否超越权限不负调查义务,[23]在该前提之下,其仅须尽到一般注意义务即可,若第三人根据交易性质、履行地点等情况无法判断出设立人所从事的是否属于“为设立法人的行为”,其应当属于善意。对于证明责任的分配问题,由于善意第三人的保护与交易安全息息相关,若将举证不能的风险交由第三人承担,交易安全保护的功能则大打折扣,[24]并且法人掌握信息和收集证据的能力一般而言强于第三人。因此,无论是出于交易安全或者公平的考虑,由法人来承担第三人是否为善意的证明责任均较为妥当。

四、“以设立人名义”时的责任承担

(一)第三人的选择权

1.第三人的选择权取得与否

首先,当设立人在法人设立阶段中以自己的名义从事民事活动时,若设立中法人出于诸多原因而无法成功设立,例如设立人出于市场环境变化的考量而终止其设立行为,设立法人的行为、要件等存在瑕疵而导致登记失败,法人的资本未能缴足等,[25]即使其行为属于“为设立法人之行为”,但由于设立中法人具有命运上的不确定性,若其没有成功过渡到法人的形态,不能按照预期的目的取得法律上的人格,设立中法人作为一个组织体便不复存在,一切本应由成立后法人继受的权利义务和法律责任皆须重新加以确定[26]。因此,此时第三人无法取得选择权,仅可要求设立人承担由此产生的法律后果。

其次,当法人最终得以成立时,若设立人以自己名义对外从事民事法律行为,该行为并不属于“为设立法人的行为”,原则上设立人应当根据责任自负原则,自行向第三人承担责任,因此第三人便无权选择责任承担者,仅可要求设立人承担责任。但是,若成立后法人对此前设立人所从事的民事法律行为以明示的方法予以确认,表示对该行为的承继,则第三人仍然拥有选择法人或设立人二者之一来承担责任的权利。

再次,若设立人所从事的民事活动既非属“为设立法人的行为”,也未得到成立后法人的确认,能否参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下称为《公司法司法解释(三)》)第3条第2款(11)《公司法司法解释(三)》第3条第2款:“公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同,公司以此为由主张不承担合同责任的,人民法院应予支持,但相对人为善意的除外。”的相关规定,以第三人属于“善意”为根据,突破此前置条件,仍然赋予其选择法人或者设立人其中之一作为责任承担者的权利?根据前述之分析,“善意”应当是指第三人不知设立人所从事的民事活动不属于“为设立法人的行为”,且第三人对该不知没有过失。设立人在以设立中法人的名义对外从事民事活动时,为保护第三人的合理信赖,认定法人不得以该行为不属于“为设立法人的行为”对抗善意第三人;但是,与上述情况不同,由于此时设立人是以自己的名义进行,第三人完全不了解此时设立人实际上所具有的特殊身份(设立中法人的代表人),换言之,其并非基于对设立中法人的合理信赖才愿意与设立人为民事法律行为,此时的第三人并不存在需要保护的合理信赖,其“善意”缺乏合理性基础与根源。因此,当设立人以自己名义所从事的民事活动不属于“为设立法人的行为”且无法得到成立后法人的确认时,第三人并无“标榜”自己为善意从而选择法人作为责任承担者的可能性。意即在此种情况下,第三人无法获得选择权,仅可要求设立人承担责任。

最后,若法人最终得以成立,并且设立人所从事的民事活动确属于“为设立法人的行为”,则第三人将被赋予选择权,即可以在设立人和成立后法人之间选择一方来承担该法律行为所产生的民事责任。此种制度设计的合理性基础无外乎以下两点。其一,设立人以自己的名义对外从事民事活动,或是对外缔约,或是发生侵权行为。在设立人对外缔约时,根据合同的相对性原理,应当保护第三人对设立人的信赖,其作为合同当事人应当受到该法律关系的约束;在设立人对第三人发生侵权行为时,其作为侵权人应当承担侵权责任。其二,由于设立中法人与成立后法人属于同一组织体,并且设立人所从事的是“为设立法人的行为”,因此在合同之债中,法人作为该合同所产生的权利义务关系之实际承担者,理应承担由此带来的责任;而在侵权之债中,设立人的行为若符合“为设立法人的行为”之标准,则可以将其视为一种职务行为,[27]根据《民法典》第1191条(12)《民法典》第1191条:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”的相关规定,设立人的侵权行为可以由成立后法人来承担责任。因此,无论是规定设立人抑或是成立后法人来承担设立人在设立过程中以自己的名义所从事之民事活动所产生的责任,皆符合法理和逻辑,又由于每个人都是自己利益的最佳判断者,因此法律将选择的权利赋予第三人,是对其利益的最佳保护。

2.风险平衡基础之选择权性质

《民法典》第75条第2款所赋予第三人之选择权的性质应当属于形成权,基于形成权的性质,该选择权在使用之后,若没有出现可以产生另外的变更权或者选择权的法律事实,原则上一经使用不得更改。[28]因此,此时的第三人虽然拥有选择权,但设立人与成立后法人所承担的并非连带责任,第三人在二者中择一请求其承担责任后,不得随意更换责任承担者,意即第三人在没有前述特殊理由的情况下,只有一次选择的机会,若选择完毕后发现其所选择之承担者并无承担责任的能力,也无权再次要求另一者承担责任。此外,设立人和法人各自皆有承担风险的合理性基础。其一,设立人所从事的“为设立法人的行为”属于设立中法人的行为,而法人可能承担的风险贯穿于其在设立、成立甚至走向消灭的全过程和各阶段,其为自己的行为“买单”并无不妥;其二,由于设立人是以自己的名义对外从事民事活动,为自己的行为负责亦无可厚非。因此,当第三人的选择权一经使用不得更改,且双方本应承担合理风险时,法人与设立人所承担之风险处于相对平衡的状态。

(二)利益平衡方式之“相互追偿法”

《民法典》第75条第2款赋予第三人如此自由的选择权究竟是否符合其立法原意?如此规定是否过分注重第三人利益的保护,在利益天平之中,法人的利益是否遭到了漠视,设立人承担责任的风险是否过大?对这部分问题的妥善解释是《民法典》第75条能够在实践中得到合理适用的关键。前文已对选择权的性质进行了分析,其作为一种形成权,一经使用原则上不得更改,由此双方所承担的风险可达到一种相对的平衡。在此基础上,可以通过分析二者之间相互追偿的合理性从而对双方的利益平衡做出进一步的解释。

其一,当第三人选择法人作为责任承担者时,由于设立人与设立中法人之间的关系可以视为法定代表人和法人之间的关系,[20]若设立人在从事民事活动的过程中存在过错,法人可以基于《民法典》第62条第2款(13)《民法典》第62条第2款:“法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。”的相关规定,或者以公司法人为例,根据《公司法司法解释(三)》第5条第2款(14)《公司法司法解释(三)》第5条第2款:“公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后,可以向有过错的发起人追偿。”的相关规定,在向第三人承担责任后向设立人追偿。

其二,当第三人选择设立人作为责任承担者时,以股份有限公司为例,《公司法》第90条(15)《公司法》第90条:“发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席,方可举行。 创立大会行使下列职权:……(五)对公司的设立费用进行审核;……创立大会对前款所列事项作出决议,必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。”赋予创立大会的数项职权中,有一项为“审核公司的设立费用”,虽然《公司法》及其相关的司法解释并没有对“设立费用”进行直接、详细的规定,但结合《公司法》第94条(16)《公司法》第94条:“股份有限公司的发起人应当承担下列责任:(一)公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;(二)公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;(三)在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。”及部分学者对该条中“费用”与“债务”的分析——此处费用与债务的区别不甚明显,其应当同时包括合同之债和侵权之债。[29]因此,该“设立费用”应当指法人在设立过程中产生的所有费用,既包括因履行财产性责任而产生的费用,例如赔偿损失和支付违约金等,也包括因履行非财产性责任诸如赔礼道歉等所产生的费用,例如将道歉信刊登于报纸上的版面费等。据此,当设立人本身不存在重大过失或故意的情况时,设立人可以将其向第三人承担责任所产生的费用归属于“设立费用”而请求成立后法人予以补偿。该补偿的程度与设立人是否存在一定的过失息息相关——若设立人不存在任何的过失,则法人应当全额补偿设立人由此支出的全部费用;若设立人存在轻微的过失,则应根据过失的程度按比例折扣补偿设立人所支出的费用。

因此,虽然《民法典》第75条第2款赋予第三人较为自由的选择权,但该选择权的性质对第三人又形成了一定的合理限制和约束。此外,在法人和设立人各自向第三人独立承担责任之后,将设立人存在过错与否作为一种关键性因素予以考量,以此合理分配二者所承担的责任——当设立人存在过错时,赋予法人向设立人追偿的权利;当设立人并不存在过错时,赋予其要求法人补偿的权利。在此基础上,二者之间的风险分配和利益保护达到了一种相对平衡且合理的状态,契合《民法典》的立法初衷与原意。

五、结 语

在对“为设立法人的行为”划分内部行为和外部行为的方式进行界定之后,设立人无论是以其自身名义抑或是以设立中法人名义对外从事民事活动时的责任归属将更加清晰明朗。若设立中法人未能成功取得法人资格,则此前的民事活动之法律后果自然归属于设立人本身;若设立中法人顺利获取法人资格,则此前设立人所从事的民事活动之法律后果归属须考量该民事活动是否属于“为设立法人的行为”。若该行为确属于“为设立法人的行为”,成立后法人自然需要承担由此带来的民事责任;但若该行为不属于此范围,则须将成立后法人的追认与否以及第三人的善意与否纳入考察范围。此外,通过分析第三人选择权的性质基础以及设立人与法人之间在独立承担责任之后相互追偿的合理性和可能性,法人、设立人和第三人之间的利益保护亦能处于相对平衡之中。

民法理论中的设立中法人的制度由来已久,但其却并没有一套严格意义上完整成熟的体系,《民法典》第75条关于设立中法人的责任承担问题亦体现出该理论的传承与发展,并且仍然存在些许瑕疵。但是,从立法角度对《民法典》第75条进行完善可谓是“大动干戈”,其好似呱呱坠地的婴儿,需要细心照料,因此从解释论角度对其进行完善从而达到更好的适用效果显然是一个更优解。