论辩护冲突时当事人自决权的实质保障——以委托辩护与指定辩护冲突为切入点

王晋慧

（中国人民公安大学 法学院，北京 100038）

一、引言

2021年2月6日，周某春为车某某搬家途中发生了车某某坠亡事故，周某春为货拉拉平台司机，因涉嫌过失致人死亡罪于2 月23 日被刑事拘留，此后家属为其委托了两名辩护人，但办案机关并未同意律师会见，拒绝会见当天下午，看守所副所长给律师打电话称周某春要请法律援助律师，拒绝委托律师会见。最高法《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“《刑诉法解释》”）第51 条规定了委托辩护与法律援助冲突时，应听取被告人意见。《法律援助法》第27 条也规定了法援辩护不得限制或者损害委托辩护。但是近年来，指定辩护与委托辩护冲突的案件突出，实务中出现了委托辩护优先原则的异化倾向，虽然既有法律规定了应当由被告人选择决定，但是在面临辩护选择问题时，有相当一部分被告人处于羁押状态，听取被告人意见时通常也只有控诉一方和被告人在场，如何保证被告人的决定是在知情的前提下作出？如何确保被告人的意见是其真实意思表示？这些问题都足以引起学界和实务界的质疑，同时这些问题也是目前法律规定中未及的，因此委托辩护与指定辩护冲突时当事人自决权保障缺位的问题值得研究。

二、辩护冲突的理论分析和法律规定

（一）辩护冲突的含义与类型

在刑事诉讼领域，辩护冲突是一个十分广泛的概念，笔者将辩护冲突问题总结概括为三类。第一类辩护冲突又称“骑墙式辩护”，它通常发生在认罪认罚案件中，指辩护律师在同一案件中既做无罪辩护又做罪轻辩护而导致的冲突，它体现的是辩护阵营内部的冲突[1]。第二类辩护冲突发生在辩护律师和被追诉人之间，是因两方在辩护策略或辩护意见上产生分歧而导致的冲突，它通常发生在审判阶段[2]。第三类是指定辩护与委托辩护的冲突，表现为当事人的近亲属代为委托的辩护律师与司法机关指定的法援律师之间的冲突，相关法律中对于此种辩护冲突已作了相应规定，即应当听取当事人的意见，并且我国立法也规定了只有在被追诉人缺乏自我辩护能力，且没有委托辩护人，可能影响公正审判的情况下才指定辩护[3]。但实务中尤其是影响重大的案件中，常发生“占坑式辩护”现象，即在当事人亲属依法已经或准备为当事人委托辩护人的情形下，办案机关不顾及当事人近亲属是否要委托辩护律师，率先指派法援律师提供辩护，使得当事人亲属委托的律师无法提供辩护的现象[4]。

（二）委托辩护与指定辩护冲突产生的原因

1.处于羁押状态的被追诉人无法亲自委托辩护人

处于羁押状态的被追诉人无法亲自委托辩护人，这是委托辩护与指定辩护发生冲突的主要原因和前提条件。在杭州保姆纵火案、劳荣枝故意杀人案、货拉拉女孩跳车案、江苏女辅警敲诈勒索案等发生委托辩护与指定辩护冲突的案件中，被告人均处于羁押状态，在辩护问题上介入了其近亲属代为委托的问题，由于辩护权的权利主体只属于被告人，其近亲属代为委托的法律效果应视被告人的意见而定，单纯由司法机关转告被告人拒绝委托辩护而选择指定辩护易引发其近亲属和委托辩护人的质疑，由此导致辩护冲突问题产生。若被告人未被羁押，其自身就可以选择是否聘请律师和是否需要法律援助律师，根据其自身意愿就可决定的事项不存在冲突问题，由此被告人处于羁押状态是该辩护冲突产生的根源。尽管近几年来检察机关积极贯彻少捕慎诉慎押的政策，审前羁押率较往年有所下降，但是不可否认的是，审前羁押率仍然较高，近三年的不捕率维持在20%-30%之间，最高检官网的办案数据显示：2021年全国检察机关不捕率31.2%[5]，2020年全国检察机关不捕率23.3%[6]，2019年全国检察机关不捕率22.4%[7]。这意味着有相当一大部分的刑事被告人仍处于羁押状态，处于羁押状态的被告人无法亲自委托辩护人，只能通过近亲属代为委托，而大多数法律只规定了被告人又委托辩护律师的才会撤销或终止指定辩护，因而近亲属又代为委托律师的，通常不会终止指定辩护，而需要听取被告人意见，司法机关在封闭的羁押场所单方面听取被告人的辩护选择意见难以使得其近亲属和委托辩护人信服，也难以保障被告人辩护权的充分行使，因此容易导致辩护冲突的现象。

2.委托辩护人与被追诉人通信沟通受阻

刑诉法已明文规定了辩护律师享有会见和通信权，但是实务中，在司法机关已经指派或有较强意愿指派法律援助律师的情况下，司法机关会以形式上合理的理由限制近亲属代为委托的辩护人会见。在江苏女辅警许某案二审时，二审法院就以已指定法援律师无多余名额为由拒绝了家属委托的律师的会见请求，同时法院表明选择法律援助律师是被告人的意愿。在劳荣枝案二审过程中，也发生了类似的情况，家属委托的律师的请求会见遭到了看守所的拒绝，看守所告知他们劳荣枝不同意家属委托律师。在杭州保姆莫焕晶纵火一案中，杭州市看守所以莫焕晶已明确表示接受法律援助律师为其辩护不予安排会见。由此可见，在实务中委托辩护人很难会见到被告人，会见受阻导致委托辩护人和被告人之间无法沟通，无法确认被告人对于委托辩护人的真实意愿，因此产生冲突。

3.“死磕型”辩护律师给司法机关造成压力

“死磕型律师”是近几年来对抗争型律师或是表演性律师的称谓，司法机关及办案人员通常较为反感和抵触死磕辩护，他们会充分发挥自己的辩护技巧，更擅长于抓取程序上的点进行辩论，也有一些死磕派律师在庭下做文章，通过微博、博客等传媒APP 营造有利于己方的舆论氛围[8]。死磕型律师通常会打破常规，而且死磕型律师更多活跃在倍受关注的大案中，案件本身的影响力再加上他们的出现常常给控方带来更大的挑战和压力，这也是很多司法机关急于寻求法援律师进行占坑式辩护的原因。提供法律援助的律师通常来源于当地的律所或基层法律服务所，对法援律师的质量考核一般只通过书面卷宗档案来评定，“质量是制度的生命线”，有学者对法律援助案件进行了实证研究，从会见频次、调查取证、辩护意见内容、辩护意见采纳率等指标进行了考察，认为法律援助案件质量较低、效果不好[9]。再加上法律援助的经费不会很高，因而一般情况下法援律师会循规蹈矩地完成传统的辩护，由法律援助机构指定辩护风格对抗性不强，比较配合公安司法机关办案，甚至能够积极协助控方说服被追诉人认罪的律师担任辩护人[10]43-57，而不会像死磕型律师一样抓住细小的点去辩论而给控方施压，因此，基于办案压力、办案效率以及办案的难易程度等多方面因素考量，选择法援辩护更受司法机关的青睐，因而实务中委托辩护受阻的情况时有发生。

4.部分司法机关对辩护存在误解

一方面，部分司法机关认为有辩护人即等于保障了辩护权。委托辩护优先于法援辩护的原则已贯穿于我国《刑事诉讼法》和《法律援助法》等法律法规中，若指派法援律师限制了被告人委托辩护人的权利，依据《法律援助法》第27条可判断该行为违法，由此可知，通过指定法律援助辩护人的方式限制当事人委托辩护人亦属于损害当事人的辩护权。经笔者在裁判文书网检索，一些司法机关工作人员没能切实保障被追诉人的委托辩护权，误认为有辩护人为被告人辩护即等于保障了被告人的辩护权。在代强贩卖、制造毒品一案①中，再审中代强提出二审存在严重程序错误，损害了其辩护权，在最高院驳回申诉的通知书中写道：“二审法院（四川省高级人民法院）在不知道代强已委托辩护人的情况下，根据《刑事诉讼法》第34条指定了辩护人，已充分保障了代强的诉讼权利。故该申诉理由不能成立。”四川省高院的做法无疑就是通过指定辩护限制委托辩护，本质上也属于侵犯了当事人的辩护权。在孙军华王静王超等组织卖淫罪②一案中，二审法院广东省清远市中院认为，因为上诉人李颜斌上诉时未表示委托了辩护人，本院为其指定了辩护律师，考虑该律师已提交了辩护词为上诉人做了实质性的辩护工作，即使上诉人家属又自行委托辩护人也不宜撤销指定辩护。笔者认为，该说辞并没有相关法律依据做支撑，同时违反了《法律援助法》第27 条的规定。为此，相关司法机关应组织关于辩护权优先顺位的法律培训，对于违反辩护权相关规定的司法人员予以训诫并追究其相关责任，切实保障被告人的辩护权。

另一方面，司法机关对《法律援助法》第27条的理解不同于学理解释。《法律援助法》第27条规定了指定辩护不得限制或损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利，根据学理解释，此处的“不得限制或损害犯罪嫌疑人、辩护人委托辩护人的权利”亦应当包括其监护人、近亲属委托辩护人的权利，这才符合《刑事诉讼法》的本意。然而，执法主体会选择从有利于自己执法行为和司法行为的角度进行解读，因而在委托辩护与指定辩护发生冲突时会依据该条拒绝其监护人、近亲属委托的辩护人参与辩护[11]。

（三）委托辩护与指定辩护冲突时的法律规定

当委托辩护与指定辩护发生冲突时，现行法律规定主要包含以下两种处理模式，一是终止或撤销法律援助，该模式见于《法律援助法》第48条、《法律援助条例》第23条、《关于为死刑复核案件被告人依法提供法律援助的规定（试行）》第6条、《办理法律援助案件程序规定》第33条、《全国刑事法律援助服务规范》第8.5.1.1 条、《关于在部分地区就加强和规范刑事诉讼法律援助工作进行试点的通知》第25 条以及《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第22 条等法律规定，这些规定是现行法律中的主流规定。另一种模式是当事人自决模式，即两者发生冲突时应当听取当事人的意见，主要体现于《最高院关于适用刑诉法的解释》第51条和《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第23条。

现行有效的法律规定存在以下问题：一是法律规定存在矛盾。《全国刑事法律援助服务规范》第8.5.1.1条规定了被告人及其近亲属自行委托辩护人的，应当终止法律援助。而《法律援助法》《法律援助条例》《办理法律援助案件程序规定》和《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》等规定限定了只有被告人自行委托的才终止法律援助，近亲属代为委托并不会产生终止法律援助的必然后果。以《全国刑事法律援助服务规范》和《法律援助法》为例，当二者出现法律冲突时，作为部门规范性文件的《全国刑事法律援助服务规范》应当让位于处于法律位阶的《法律援助法》，此外，当事人近亲属之所以拥有代为委托辩护人的权利，也是为了给当事人的辩护权保驾护航，若被告人不承认近亲属代为委托的律师，应当听取被告人的意愿。基于修改法律的难度和代为委托辩护人需经过被告人认可两点考虑，可以将法律规定统一为：“被告人自行委托辩护人的，应撤销法律援助；近亲属代为委托的，应根据被告人是否认可来定。”二是法律规定过于原则化，执行性较弱。《刑诉法解释》第51 条只作了形式层面的规定，即司法机关应当听取被告人的意见，对于司法机关听取被告人意见的形式、参与主体、具体程序等缺少具体规定，无法保障被告人的自决权充分行使，因此有必要予以细化。

三、当事人自决权实质保障缺位的体现

自决权是指未被强迫地、自愿作出决定的权利，是权利主体在理性思考下自主作出的选择[12]。在指定辩护和委托辩护冲突的场合，当事人的自决权系指被告人在面临该辩护冲突时自愿地、非被强迫地达成决定的权利。具体而言表现为：当事人可以自主决定选择指定辩护还是委托辩护，它还表现为当事人可以自主改变该决定，包括先选择指定法律援助律师、后变更为委托辩护律师，或者是先选择委托辩护律师、后变更为选择指定法律援助律师，当事人在法律允许的范围内均享有最终的自决权。自决权具有以下特点：首先，自决权的前提是充分知晓，即对于自己即将决定的事项充分认知并了解；其次，不得以暴力或非暴力的其他手段强迫权利主体作出决定；最后，自决权的行使应受第三方监督，否则其自愿性和透明性无法保证。

（一）无法保证被告人充分知晓即将作出决定的事项

美国1966年确立的米兰达规则规定，警察在拘留讯问开始之前应当向犯罪嫌疑人进行四项告知，其中第三项和第四项就包括了有权获得律师帮助以及不能承担律师费用时可以为其指定一名律师。我国《刑事诉讼法》第34条第2款也规定了侦查机关在第一次讯问或采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，该条第3款还赋予了在押被追诉人的近亲属、监护人代为委托辩护的权利。这些规定的初衷都在于保障被追诉人的辩护权，实现同控诉机关的实质对抗[13]87-98，从而降低因控辩力量悬殊导致的控辩双方地位不平等的不公正性，但是在指定辩护和委托辩护冲突时，被追诉人需要对辩护人作出选择，在作出选择前被追诉人是否知晓两种辩护对于其所做决定的影响较大。

如在货拉拉一案中，被告人周某春提到其在选择辩护方式的过程中曾被办案人员诱导，如办案人员声称其家属请的律师是骗子，律师费用上万但对案子帮助不大，并表示可以帮助其家属要回已交的律师费。在办案人员的诱导下，周某春同意给妻子打电话让其不要请律师[14]。在刑事诉讼中，大多数被告人的法律素养不会很高，对于委托辩护、法律援助了解并不充分，而且不同被告人的法律素养处于不同层级，办案机关为了减轻办案压力，可能会给当事人灌输指定辩护优于委托辩护的观点，虽然不排除一些指定辩护人的辩护质量也会很高，但是多数情况下指定辩护人在辩护工作的准备以及庭审辩论等环节的表现会亚于委托辩护人，正如有学者所说，辩护权重在保障辩护活动“质”的提升，而法律援助权重在保障辩护活动“量”的提升[13]87-98。为了充分保障辩护活动“质”的提升，有必要规定司法机关在要求被告人作出辩护选择时应当告知的事项，以确保决定权是在充分了解相关情况后所行使。具体而言，应当告知的事项应当包含以下内容：委托辩护的含义，法援辩护的含义，二者的区别和联系以及最终选择何种辩护的决定权在于当事人自己，如果已经为被告人指定了法律援助律师，应当明确告知被告人该法援律师为司法机关指派，并非家属代为委托等，如果家属已代为委托辩护人应及时告知被告人。与此同时，告知相关事项时应使用通俗易懂的语言，被告人存有疑问时应积极解答，以确保被告人充分理解被告知事项。

（二）无法确定被告人作出决定的过程是否自愿

虽然从刑事诉讼的法理上来讲控辩双方法律地位平等，但是在实务中，代表国家公权力的控方相对于辩方而言享有压倒性的优势[10]43-57，辩方在刑事诉讼过程中通常处于较为弱势的地位，控方的优势地位容易影响辩方权利的正常行使，在刑事诉讼过程中会发生控方采取手段使得当事人被迫做出违背自身意愿的行为，如在侦查讯问环节，刑讯逼供等现象较为明显，许多犯罪嫌疑人不堪忍受暴力和胁迫而违背自身意愿作出有罪供述或罪重供述，由此导致了许多冤假错案，为保证讯问的合法性，刑诉法领域确定了非法证据排除规则。在委托辩护与法律援助冲突时，从有利于己方快速顺利办案的角度考量，司法机关更倾向于让法律援助律师介入而将委托律师排除在外，因而可能会对被追诉人“做工作”让其作出违背自身意愿或其亲属意愿的决定，在这过程中，也极易发生肢体上的暴力或精神上的胁迫，被告人若在行使自决权的过程中被暴力对待或受到威胁，很容易作出违背自己意愿的决定，这些决定最终会变为司法机关拒绝委托辩护人会见被追诉人的重要理由，司法机关或是通过口头转述的方式告知被追诉人不接受委托辩护，或是出具书面文件说明被追诉人不愿接受委托辩护而选择指定辩护，而得知此消息的被追诉人的亲属和委托辩护人仅仅通过司法机关的口头转述或是一纸文件无法确定被告人是否自愿作出该决定，而此时近亲属委托的辩护人也无法会见被追诉人，对于被追诉人决定作出的自愿性无从证实，因此有必要通过委托辩护人会见核实、选择辩护人过程全程录音录像等规定予以细化明确。

（三）司法机关听取当事人意见的过程未受监督

指定辩护和委托辩护相冲突，被告人作出选择时只有司法机关一方在场，且决定是在羁押、封闭的环境下做出的，在此种环境下表达的意愿和做出的决定无从保证其真实性，且司法机关不能向监护人、近亲属或委托辩护人一方提供可回溯和可验证的途径，因而所谓的当事人对于选择何种辩护的结论性意愿备受质疑。在刑事诉讼全流程中，被告人个人的力量和控方的力量悬殊较大，权利行使过程中容易受到干涉，权利行使的过程未受监督，其权利的完满性无法得到保证。在鲍威尔诉阿拉巴马一案中，美国联邦最高法院称，听取被告人意见时如不听取其律师的意见，就是空洞而无意义的[15]。因此有必要引入监督机制或事后反馈机制核查，在听取意见的过程中也可以允许当事人的近亲属和委托律师参与旁听，以确保权利的行使过程公开公正透明。

四、指定辩护与委托辩护冲突时当事人自决权的实质保障路径

（一）构建信息沟通与核实机制

《刑事诉讼法》第39 条规定了辩护律师的会见通信权，但是在占坑式辩护的情形下，司法机关经常会阻碍委托辩护人的会见，笔者认为，指定辩护与委托辩护冲突，需要被告人在二者之间作出选择时，应当通知委托辩护人和近亲属参与。为提升司法效率可以搭建线上平台，如采用腾讯会议、钉钉会议或飞书会议等APP 互联互通。司法机关提前和委托辩护人拟定好时间，在约定的时间段通过线上途径实现委托辩护人和被告人的交流，以核实被告人作出该选择是否建立在知情的前提上，是否自愿作出该选择，或者是否被以暴力或其他手段威胁。通知近亲属和委托律师参与，才能保证辩方信服被告人所做的选择。

（二）规定违反委托优先原则的程序性后果

根据学者的实证研究，指定辩护律师无论是在审前强制措施的适用，还是在量刑结果上，都没有显著改善被告人的处遇，指定辩护律师的辩护效果显著弱于委托辩护的律师[16]。这种多为表面型的辩护难以推翻或者削弱刑事指控，难以实现刑事诉讼推翻或削弱刑事诉讼主张的直接目的[17]，因而办案机关若违反委托优先原则可能会在一定程度上侵犯被追诉人的权利。《法律援助法》第27条只规定了指派法律援助不得限制或损害委托辩护的权利，并未规定违反委托优先原则的法律后果。《德国刑事诉讼法》第304 条规定了被告人对不被准许撤回的决定有权提出有关上诉。

基于我国当前出现的委托优先原则异化现象，有必要借鉴德国的程序性制裁规定，应当在立法中明确违反委托辩护优先原则损害当事人的辩护权的，当事人及其近亲属有权提起上诉或再审。同时借鉴非法证据排除规则，将侦查阶段强制指定辩护后法援律师获得的有罪供述视情形予以排除或限制。

（三）建立听取意见全过程同步录音录像制度

讯问同步录音录像制度是指讯问犯罪嫌疑人时，利用特定的载体对讯问全过程同步录制，确保录制内容能完整再现讯问过程，以防范非法讯问[18]。在听取被告人选择辩护人的意见时，也可以引入同步录音录像制度以防范司法机关的非法胁迫行为，将告知过程和作出决定过程同步录音录像，并将该录音录像作为证据使用，留痕可回溯、可验证的争议解决凭据，做好同步录音录像的存档工作。若被告人拒绝法援辩护而选择委托辩护时，无需向其委托辩护人和近亲属展示该证据，相反情况下，有必要向委托辩护人和近亲属出示该证据，以使被告人近亲属及委托辩护人信服。

（四）借鉴美国的无效辩护制度

无效辩护意为“律师没有合理处理案件”，通常指的是律师未尽力服务被告人或履行职责不称职，有碍被告人被公正审判[19]。判断是否为无效辩护一般考虑以下要素：一是律师对案件的预先了解程度；二是是否属于律师的辩护策略；三是被质疑可能为无效辩护的该行为使被告人遭受不公正对待的程度大小；四是该行为是否超出了律师的可控范围。当然，我们不能全然地将法律援助辩护和无效辩护画等号，但是需要明确的是，法律援助律师对案件初步了解时不会花费太长的时间，在法律援助案件中的辩护也很少运用辩护策略，通常从罪轻或者是自首立功等情节展开罪轻辩护，据此标准而言，在法律援助辩护的案件中出现无效辩护的概率要大于委托辩护。在美国，无效辩护是有救济渠道和途径的，当事人可在随附审查程序中提出无效辩护的主张，在判例中对于无效辩护责任的承担方式，往往通过民事赔偿或纪律惩戒来进行。我们可以在美国的无效辩护制度基础上构建我国的无效辩护制度，当被告人认为法律援助辩护质量不高可能为无效辩护时，为保障控诉双方的平衡，属于弱势一方的被告人及其近亲属有权上诉。

（五）完善相关法律规定

应重视并解决前述分析的立法存在矛盾和立法过于原则化的问题立法。首先，对于立法存在矛盾的问题。《律师办理刑事案件规范》第8 条和《关于依法保障律师执业权利的规定》第3条均规定了代为委托的辩护人须经犯罪嫌疑人、被告人确认。据此考量，立法中规定近亲属代为委托辩护人不必然终止法援辩护具有其合理性，但是该规定有待进一步延续深化，应规定若被告人认可代为委托的辩护人，应视为其选择了委托辩护，若该被告人表明不认可，则应继续适用法律援助辩护，若被告人未表明其对代为委托的辩护人的态度，司法机关应当专门听取被告人的意见，并将听取意见全过程录音录像留档封存以备核查。其次，针对法律规定过于原则化、执行性较弱的问题，应完善细化相关规定，在法律规定或相关解释中明确司法机关应当告知被告人的内容，赋予委托辩护人参与被告人作出决定的过程的权利，此外，委托辩护人有权申请核实被告人是否自愿作出决定，是否被胁迫等，若委托辩护人及其近亲属未参与被告人选择辩护人的过程，有权要求司法机关出示。与此同时，还应在立法中构建违反辩护冲突原则的救济途径，若司法机关恶意采取占坑式辩护策略妨碍审判阶段的委托辩护，被告人及其近亲属有权上诉或提起再审。

五、结语

在当前的司法环境中，愈加强调保障被追诉人的权利，指定辩护和委托辩护冲突时迫切需要保障被追诉人的自决权，由于现行法律规定比较笼统宽泛，导致当事人自决权的保障停留在形式层面，因此有必要细化和完善相关法律规定，从而加强该法律规范的执行性和操作性，具体而言，可以在相关法律规定和司法解释中明确构建信息沟通与核实机制，引入违反委托辩护优先原则的程序性后果，建立听取意见全过程录音录像制度等，必要时还可以根据我国国情适当借鉴美国的无效辩护制度。与此同时，还应加强相关司法人员的专业培训，纠正现存的有辩护人即等于未损害辩护权的误读，对于违反委托辩护优先原则的司法人员和其所属机关应当追究其法律责任，切实从立法、执法、司法多环节保障辩护冲突时当事人的自决权。

注释：

①参见最高人民法院（2019）最高法刑申602 号驳回申诉通知书。

②参见广东省清远市市中级人民法院（2019）粤18 刑终453号刑事判决书。