指令型行政辅助:一种正在形成的私人参与行政方式

莫于川 许佳莹

(中国人民大学 法学院,北京 100872)

一、问题的提出

我国抗击SARS和新冠肺炎疫情均采取了“联防联控、群防群控”的策略,各方面力量广泛参与,形成全民“战疫”格局。除行政机关工作人员以外,村(居)委会的工作人员、网格员、下沉的党员干部、专业社会组织成员、小区物业公司、社区志愿者等社会主体,在疫情期间承担了卡口值守、人员排查、环境消毒、运送物资等职能,为危机应对提供人力资源的增益补充,在紧迫和繁重的抗疫任务中发挥了重要的支撑作用。

但值得注意的是,非公务人员代替国家工作人员站在了防疫的第一线,与群众产生紧密联系的同时也增加了产生更多摩擦的可能,暴力执法、泄露个人信息、侵犯私人空间等侵权争议事例频频引发热议,究其根本,源于私人参与行政的内生性风险。当下,现代风险结构已经从自然风险占主导逐渐演变为以人为风险占主导。乌尔里希·贝克在《风险社会》一书中将风险定义为“风险是个指明自然终结和传统终结的概念,换言之,在自然和传统失去它们的无限效力并依赖于人的决定的地方,才谈得上风险”,(1)[德]乌尔里希·贝克、约翰内斯·威尔姆斯:《自由与资本主义》,路国林译,浙江人民出版社2001年版,第118页。正是凸显了人为制造的不确定性是风险的根本来源。可见,社会治理拓宽参与主体的同时也将带来新的风险交叠,尤其是在我国社会主体参与行政的能力尚未成熟的背景下。由于政府长期在社会发展中承担了过多职能,导致社会主体弱化,使得公民社会承担公共任务的能力相对薄弱。虽然党的十八大以后开始推进“放管服”改革,加快政府职能转变,但社会主体仍处于参与中成长的阶段。(2)参见郁建兴、江华、周俊:《在参与中成长的中国公民社会》,浙江大学出版社2008年版,第211页。

以上从抗击新冠的实践可见一斑,居(村)民委员会、物业公司、志愿者等私主体在防疫过程中往往超出一般的私人自治权限,步入公权领域。有的甚至在公权力的外壳之下,冲击社会公众的权益底线。据媒体披露,有的社区对居家隔离人员采取门框钉死的做法,漠视被隔离人员特殊情况下的逃生需求,有的地方随意以毁坏交通设施的方式进行道路封锁,个别管理人员采取殴打、扇耳光、强行消杀、处死宠物等极端方式,执法手段简单粗暴,引发公众不满情绪。然而,由于突发事件中私主体行政并未经过授权、委托或者聘用程序,并不属于法定的行为主体类型,即使从行政助手的角度来看,由于指示的模糊性,何谓越权自负其责的范围也并不明确,由此导致私主体身份不明、责任难辨,行政辅助就此充当了行政机关与相对人之间的责任屏障。

问题的本源在于风险社会下治理主体结构的新变化,公私合作的新形态使传统行政主体理论遭到严峻挑战,私人在临危受命之下的主体身份有待理论廓清。就现有的理论资源来看,从法学尤其是行政法学角度探讨私人参与行政问题始于2002年11月在日本名古屋举行的东亚行政法学第五次年会,其议题之一就是“民营化、规制缓和与行政法”。其后2004年12月在我国杭州举行了“民营化时代下的中国行政法”学术研讨会。自此,我国行政法学者越来越多地关注此论域话题。私人参与行政的样态众多而纷歧,在相关讨论中有许多不同的名词,例如受委托行使公权力(3)参见萧文生:《自法律观点论私人参与公共任务之执行:以受委托行使公权力之人为中心》,东亚行政法学会第七届国际学术大会论文(2006年),第115页。、行政任务民营化(4)参见刘飞:《试论民营化对中国行政法制之挑战——民营化浪潮下的行政法思考》,载《中国法学》2009年第2期。、特许经营、公共服务外包(5)参见张鲁萍:《公私合作语境下公共服务外包的制度困境及其突破》,载《学习论坛》2017年第3期。、治安辅助(6)参见张洪波:《辅警的主体定位及规范》,载《法学》2011年第9期。、行政助手(7)参见章志远:《私人参与执行警察任务的行政法规制》,载《法商研究》2013年第1期。等,各形态之间存在法律地位、参与程度和法律后果的不同,整体研究结构呈现混乱的点状分布,缺乏体系性和前瞻性,远不足以应对实务中层出不穷的新难题,针对应急状态下的私人参与行政模式更是无从适用。

为此,本文提出“指令型行政辅助”作为法学概念,尝试为私人参与应急行政的新样态提供归置容器。在制度演进和实践样态的交互视角下,本文将揭示指令型行政辅助的生成逻辑,并分析其区别于行政授权、行政委托、聘用型行政辅助以及行政征用的概念要素,在此基础上归纳指令型行政辅助作为法学概念嵌入私人参与行政“光谱”的实质要素。最后,本文尝试对指令型行政辅助的责任规制体系进行初步构建,包括对行为规范、法律关系、救济路径与侵权赔偿等控权机制进行抽象构建。

二、指令型行政辅助的生成逻辑

辅警是我国最先发展起来的行政辅助形态,其兴起的背景是改革开放的深入推进,所带来的人员流动性、事务复杂性和社会活力的不断增强,阶层分化和利益冲突愈发显现,大批违法犯罪活动冲击着正常的社会安全秩序,给警察执法带来严峻考验,最突出的问题就在于警力不足,尤其是基层一线繁重的治安任务与有限警力之间的矛盾。为优化警力资源配置、节约财政支出,最佳方式便是警力“无增长改善”(8)崔磊:《英国警务改革考察及其对我国警务改革的启示》,载《公安研究》2011年第2期。思路,即招募警务辅助力量予以应对。(9)同⑤。

这来源于香港地区警队建设的经验。香港警队是一支在国际享有盛誉的现代化警察部队,自1844年成立以来,经过近两个世纪的演变和发展,逐步形成极具特色的“行政警察”(10)“行政警察”一词具有组织上和实质上两种层面的意义,前者是指执行警察任务的人员和组织,后者是指一种行政活动的方式,即行政机关为了保证公共秩序而对个人自由所加的限制,区别于行政主体提供公共服务的公务活动,也区别于司法层面的警察活动。参见王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2016年版,第360页。执法体系。1959年《香港辅助警队条例》的颁布标志着香港辅助警察队正式成立,形成由正规警察(纪律人员,Disciplined Staff)、文职人员(Civilian Staff)和辅助警察(Auxiliary Staff)组成的警队主体结构。香港警队的发展过程深受英国警察制度变革的影响。时任英国内政大臣罗伯特·皮尔早在19世纪便提出“民本警务原则”,认为警察与公众是一体的,即警察就是公众,公众也是警察。(11)参见McBride J.T.The Essence of Community Policing.Law &Order.2016;64(1):6.因此在英国历史上,民众与警察的界限并非如大陆法系国家那样泾渭分明,这也为警察执法主体的多元化——现代辅警制度的形成奠定了理论基石。受此影响,我国警务改革充分汲取“无增长改善”思路的有益经验,从警民联防和治安保卫组织开始推行警务辅助计划。(12)参见1991年《全国人民代表大会常务委员会关于加强社会治安综合治理的决定》第五条指出,“加强社会治安综合治理,必须发动和依靠广大人民群众。各级人民政府应当动员和组织城镇居民和农村村民以及机关、团体、企业、事业单位的职工、学生,建立群众性自防自治的治安保卫组织,开展各种形式的治安防范活动和警民联防活动”。直至2012年,苏州率先就该警务创新实践制定地方政府规章《苏州市警务辅助人员管理办法》。随后,各省市纷纷出台地方性法规和地方政府规章,以规范辅警事项。2016年,公安部、中央机构编制委员会办公室、民政部、财政部、人力资源社会保障部发布《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的通知》,提出要建立警务辅助人员分类分级管理制度,建立文职辅警和勤务辅警层级化、待遇差别化的分级管理模式、考核晋升机制和奖励惩戒制度,以进一步优化警务辅助队伍管理。此后,随着参与式行政与“国家瘦身”的民营化浪潮继续推进,行政辅助人在行政执法领域的大量运用呈现了井喷似的增长,除警务辅助之外,其他各类行政执法活动也都出现了聘用型辅助人员承担特定行政任务。2017年,《湖南省行政执法人员和行政执法辅助人员管理办法》公布,这是我国最早也是唯一一部有关行政执法辅助人员的地方政府规章,其他省市仅以地方规范性文件予以提及。

以上可知,从规范存量来看,现行法规范触及“行政辅助”的只有“警务辅助”(13)最早以规章形式进行“辅警立法”的是苏州市,其以试点工作成果为基础于2012 年颁布《苏州市警务辅助人员管理办法》(苏州市人民政府令第 126号,是年7月1日起施行)。公安部2014年提出进一步深化警务辅助改革后,广东省于2016年颁布《广东省公安机关警务辅助人员管理办法》(广东省人民政府令第222号,是年6月1日起施行),成为省级政府规章样本。后许多省市相继制定(或修改)“辅警立法”的地方性法规或地方政府规章,以及制定关于警务辅助改革的规范性文件。本文定稿时最新的“辅警立法”是《浙江省公安机关警务辅助人员条例》(2022年9月29日通过、2023 年1月1日起施行);稍后同于2023年9月27日审议通过的《陕西省警务辅助人员条例》和《辽宁省公安机关警务辅助人员管理条例》,均定于2024年1月1日起施行。和“行政执法辅助”,(14)最早规定“行政执法辅助”人员管理事项的是2017年湖南省人民政府发布的《湖南省行政执法人员和行政执法辅助人员管理办法》(湖南省人民政府令第1号),属地方政府规章,其他省市则主要以地方规范性文件的形式提及此类事项。这是指行政机关向社会公开聘用的为执法活动提供辅助支持的非公务人员,即“聘用型行政辅助人员”,适用范围可谓十分狭隘。聘用制限定的用意十分明显,一则通过公开招聘借助市场化优势挑选辅助人,促进选人用人的公平、公正,保证人员素质;二则通过契约的形式载明权利、义务和责任,最大限度减少行政辅助人越权执法等弊端。

尽管法规范领域对行政辅助采取保守态度,但司法实务中却已悄然出现新形态的行政辅助类型。2012年,最高人民法院行政庭编写的《中国行政审判案例》针对“张敏不服内蒙古自治区通辽市公安局道路交通行政处理案”的裁判要旨中,将“公民、法人或者其他组织依据行政机关的指示,实施辅助行政机关行使国家职权的行为”界定为行政辅助行为。(15)参见中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判案例(第4卷)》,中国法制出版社2012年版,第21-23页。换言之,行政辅助并不限于公开招聘,还可能产生于行政机关的口头指示,本文将其界定为“指令型行政辅助”,且该形式在突发事件应对中被广泛应用,为行政辅助的类型分化提供了契机。

新理论来源于新需求。国家与社会之间的关系并非一成不变,而是依据不同时代的政治、经济、社会等情况而发生变动,作为社会主体参与国家事务的重要领域,私人参与行政的形式也在随时代发生转变。风险语境已成为新时代法治国家发展的重要背景,(16)参见张成岗:《灾害情境下的风险治理:问题、挑战及趋向——关于后疫情时代社会治理的探索》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2020年第5期。常态与非常态的类型划分构成国家治理的完整格局。在非常态下,突发事件的应对必然需要启动各方面的能力扩展机制,行政辅助是有效的人力扩展模式,但应急状态下危险的紧迫性、事态的复杂性和易变性,以及公权和私权边界的调整,引发行政辅助样态的调整。换言之,风险社会的来临,引发国家与社会关系的重构,行政执法主体呈现扩张性发展趋势,大量私主体在缺乏授权依据或委托程序的情况下加入应急行政中,发展出了新型行政辅助模式。

首先,基于行政权力行使的便利、效率或专业性的需要,行政应急亟需大量的行政辅助力量参与。例如,为隔断疫情传播需要对高风险地区进行静默管理,行政机关显然无法在所有社区、村镇和公共场所配备执法人员,群防群控是必然选择,此时行政机关只需要控制居(村)民委员会、保安公司等私主体协助完成行政任务即可。此外,私主体本身是社会群体的组成部分,其勤苦参与也更能激发公众的道德情感,汲取社会力量的同时,也能提高社会包容度和应急行动效率。

其次,在应急状态下,行政机关使用辅助力量的方式必须予以调整。这是因为应急状态下危险正在发生或者迫在眉睫,且有进一步扩张趋势,要求有关主体能在第一时间作出决策并快速落实,(17)参见莫于川:《公共危机管理的行政法治现实课题》,载《法学家》2003年第4期。这意味着需有大量的人力驻守基层防线,以便在第一时间抵达执行地点。同时,由于事态发展的不确定性,具体执行地点和执行内容都无法事先约定,只能依实时指令予以动态调整。因此,应急状态下以聘用模式事先选定辅助人员、以合同形式确定辅助内容是不现实的。于是,《突发事件应对法》第55条规定:“突发事件发生地的居民委员会、村民委员会和其他组织应当按照当地人民政府的决定、命令,进行宣传动员,组织群众开展自救和互救,协助维护社会秩序。”可见,非常态下私主体参与行政辅助的方式与常态下的聘用制有所区别,其人员范围更大、行为从属性更强(必须依据行政机关的决定和命令作出)。

最后,应急状态下的行政辅助涉及更多实质性权力义务内容。《湖南省行政执法人员和行政执法辅助人员管理办法》第19、20条规定了聘用型行政辅助人员的职能范围,包括独立承担事务性、技术性和保障性工作,以及协助部分执法工作,但不能独立从事执法过程中影响公民、法人和其他组织实质性权利义务的工作,尤其是行政强制措施被完全禁止。而在突发事件的应对中,政府有时将一部分行政权力包括强制性权力赋予社区,社区作为辅助主体行使着封门上锁、强制隔离、采集信息等实质性行政权力。其法理基础在于非常态下价值体系和权力结构的变动。应急状态下秩序保护成为第一要义,权利保障退居次要位置,或者说,恢复秩序的紧急权力正是来源于公民权利的克减、让渡,“权利克减是实施紧急状态的逻辑结果”。(18)刘小冰:《紧急状态下公民权利克减的逻辑证成》,载《法学》2021年第7期。因而行政应急权力急剧膨胀,向市民自治的领域扩张,对私权利进行合比例的限制,例如行政机关依法采取强制隔离、封锁措施对公民人身权予以限制,通过征收、征用对应急物资予以高度集中以应对危机。相对应的,作为行政机关“延长之手”(19)李洪雷:《德国行政法学中行政主体概念的探讨》,载《行政法学研究》2000年第1期。的行政辅助人依据行政机关的指令行事也必然会触及更多的核心权益。

三、指令型行政辅助的典型要素

(一)目的公益性:区别于行政委托

指令型行政辅助以维护公共安全、恢复公共秩序等公共利益为目标,而非以营利为目的,即使有偿也只是对必要成本的填补,这决定了私主体行动的底层逻辑,与行政委托和聘用制行政辅助具有本质区别。

指令型行政辅助主要发生在突发事件应对的情境下,以风险的协同治理为目标。风险社会是政府、社会和公众共同面临的治理情境,于政府而言,风险已经成为“政治动员的主要力量”;(20)参见Ulrich Beck.World Risk Society.London:Polity Press,1999.p.136.于公众而言,每个主体都有参与治理的权利和义务,并以行政辅助的方式听从指挥、协同行动。从唐山大地震、切尔诺贝利核事故、SARS事件、汶川大地震、911事件到新冠疫情爆发,最近几十年来我们所经历或耳闻的天灾与人祸,提醒我们正在经历百年未有之大变局,风险已构成当代社会的重要特征。(21)参见张成岗:《灾害情境下的风险治理:问题、挑战及趋向——关于后疫情时代社会治理的探索》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2020年第5期。基于连通性与扩散性的风险运行逻辑,应急状态下的风险治理必然涉及“共受风险”与“协同行动”。党的十九届四中全会将“坚持全国一盘棋,调动各方面积极性,集中力量办大事”作为中国特色社会主义制度优势的重要体现。(22)《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》(2019年10月31日中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过)。如今,“集中力量办大事”在重大突发事件应急动员中得以充分体现。2022年10月,党的二十大报告强调“完善社会治理体系,健全共建共治共享的社会治理制度,提升社会治理效能。发展壮大群防群治力量,建设人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体”。

可见,为确保行动的一致性和“全国一盘棋”的政策目标,公众参与风险治理任务是在党的统一领导下、遵从政府机关的指令展开行动的,其目标是全社会乃至全人类的生命、健康和财产利益,与市场机制下理性经济人行为具有本质区别。换言之,非常态下行政辅助的内在驱动力是对危机的天然恐惧和政治动员产生的压力机制,而非经济层面的利益驱动。

(二)程序简便性:区别于聘用型行政辅助

行政辅助实际上是公权力机关在市场上挑选合适的私人参与执行行政任务的过程,(23)参见章志远:《公用事业特许经营及其政府规制——兼论公私合作背景下行政法学研究之转变》,载《法商研究》2007年第2期。因此,主体准入环节将直接影响私人参与行政的质量和效果。如果不能切实把好准入关,使一些素质低下人员混入执行过程,将损害政府公信力和公民合法权益。准入规范包括实体和程序两个方面,前者是指对私人的资格审查,考察是否符合相关要件,后者则是指遴选以及任用的程序要求。

相比而言,常态下聘用制行政辅助人员具有较为严格的招聘标准和程序。以辅警为例,公安部一直强调严把进人关。2008年,公安部印发《关于加强交通协管员队伍建设的指导意见》,要求从严把握交通协管员的招聘录用条件。2016年,公安部、中央机构编制委员会办公室、民政部发布《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》,要求按照公开、平等、竞争、择优的原则,严格规范招聘程序。招聘计划应当向社会公示,一般采取竞争性选拔的方式,按照报名、考试、体检、考察、公示等程序实施。

毋庸置疑,通过提高准入资格、规范招聘程序,能够在一定程度上提高人员质量,获得各方面能力优异的辅助人员。然而,这套寻找“最适”相对人的思路在应急状态下却未必适用,因为所谓“合适”是针对具体的行政任务而言的。以公共卫生突发事件为例,行政机关的中心任务是切断传染源的流动,一旦发现传播风险必须快速按下“暂停键”对相关人员予以隔离,可见及时性和效率性是核心需求。因此党中央提出“分级负责、属地管理”原则和就地解决的思路,以提高执行效率,这决定了辅助人员的选择应当以地理优势为先,无法大范围公开招聘,范围的缩小决定了可选择人员的有限性,加之人力资源的大规模需求,导致人员准入资格的降低。与此同时,由于人力需求的不确定性和重心下移后数量的激增,对辅助人员进行一一考察并签订书面契约也并不现实,情势的紧迫性掩盖了合法性机制的不足,从书面契约到红头文件乃至口头指令,行政辅助的授意程序不断简化,也诱发了后续的法治风险。

(三)行政指令性:区别于行政授权

公共危机情境下的社会参与的确有部分以天下为己任的自发精神,但更多的是来自于国家动员所形成的“政治势能”,(24)贺东航、孔繁斌:《中国公共政策执行中的政治势能——基于近 20 年农村林改政策的分析》,载《中国社会科学》2019年第4期。这一方面是为了最大限度调动本行政区域的一切力量做出共同努力克服危机,另一方面是为确保各主体行动的一致性,以防形成内部张力造成资源浪费。因此,应急状态下的行政辅助虽然对人员准入环节有所放松,但对行为的从属性要求却极高。此时,行政机关不仅仅是“掌舵者”和“监督者”,更是实时的“指挥者”,其根据客观事态的发展进行快速评估和决策,并迅速下达指令要求相关基层组织和私主体协助执行,行政辅助人员必须严格根据指令行事,不具有太多的自主性空间和判断余地。

另外值得注意的是,重大突发事件应对中的政治动员常常在“法治”之外提出更高的要求,并通过政治信号形成一种必须达成应急目标的压力机制,(25)参见林鸿潮:《战时隐喻式应急动员下的问责机制变革》,载《法学》2022年第9期。迫使相关负责人容忍更多的代价达成目标,否则将因不良结果和民众情绪而接受惩罚,这种结果导向的问责机制倒逼公权力试探合法性底线,并致力于寻找新的责任转移路径,那便是私主体身份的行政辅助人。具体而言,私主体有了行政机关的指令犹如获得“尚方宝剑”,公民基于危机应对需求也会积极配合,但如若发生冲突,由于突发事件中私主体行政并未经过授权、委托或者聘用程序,并不属于法定的行为主体类型,即使从行政助手的角度来看,由于指示的模糊性,何谓越权自负其责的范围也并不明确,由此导致责任推诿,行政辅助就此充当了行政机关与相对人之间的责任屏障,这是指令型行政辅助发生异化的深层次原因。

(四)内容不确定性:区别于劳务征用

由于突发事件发展迅速和信息不对称,事件的次生、衍生、变异和扩大等难以预测,极易造成医疗体系、社会生产、公共服务、国际贸易、政治外交等多方面的连锁反应。(26)参见刘铁民:《将巨灾应急准备和能力建设上升为国家战略》,载《中国党政干部论坛》2020年第3期。应急状态下事态的反常性和史无前例,时常超出人们的知识限度,许多应急措施具有相当程度的冒险性质,对相对人可能造成的损害结果也不再是确定的值,而是一个跨度较大的可能区间,此时传统的比例原则和成本收益分析无从运用。(27)参见金自宁:《风险行政法研究的前提问题》,载《华东政法大学学报》2014年第1期。因此,应急状态下的行政决策不具有常态下的稳定性和可预测性,更不可能在行政辅助启动之前确定辅助行为的内容和持续时间。

指令内容的不确定性正是行政辅助与行政征用的区别所在。一般而言,行政征用的对象是财产,“劳务”能否成为征用对象尚存争议,因为对人员予以征用似乎有资本主义的物化倾向,我国宪法和《突发事件应对法》都未规定劳务可以被征用,(28)《突发事件应对法》第十二条:“有关人民政府及其部门为应对突发事件,可以征用单位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后,应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。”该条规定了应急行政征用,其中规定的征用对象只有财产。《传染病防治法》《防洪法》《突发公共卫生事件应急条例》等单行法虽然没有明确规定劳务的“征用”,而是用“调集”“调用”等词汇,但相关规定位于行政征用条款之内似乎是对劳务征用的认可。本文认为,即使认可劳务征用的存在,也应当对应急状态下的劳务征用与行政辅助予以区分,判断的关键在于行为内容的确定性。应急实践中存在政府召集工人建设医疗场所以及医护人员、宾馆服务人员的情况,此时劳务内容具有明确的指向性,即使用相关人员的特定技能完成某项具体任务,劳务的过程和结果都在预料之中,此时对劳务的使用类似于物资,双方的权利义务可予事先约定,与指令型行政辅助存在差异。

综上,为了恢复正常秩序,私主体在紧迫形势下未经授权、委托或者聘用程序,根据行政机关的强制性指令参与应急行政,并无合意的空间,因此不属于法定的行政授权,也不符合基于契约的行政委托,且跳脱于既有的聘用型行政辅助;同时,由于参与应急行政的持续时间和内容皆无确定性,而是根据事态发展灵活变动,与致力于获取特定劳动成果的劳务型行政征用也有本质区别。因此,本文认为指令型行政辅助是在既有的私人参与行政之外的新类型,在上述主客观要素的基础上,下文将进一步分析归纳其区别于其他私人参与行政方式的实质要素。

(五)小结:以行为从属性为实质要素

从“国家任务国家履行”到“国家任务彻底转移给私人”,在两极之间存在着诸多层级差异,它们构成了私人参与行政的渐变光谱,其变化的实质要素是私人参与行政的行为从属性强度,即实施行政行为的自主性空间。按此标准,私人参与行政的程度按照从高到低的顺序为行政授权、行政委托、行政辅助和行政征用(劳务征用)。

所谓行政授权,是指根据法律、法规和规章对特定组织授予行政权,其以自己名义独立行使行政权并承担相应法律责任的制度。行政授权类似于民法上的“所有权转移”,授权机关将“权”“名”“责”一并转移。(29)参见谭波:《行政授权与行政委托:衍生性权力的法律规制》,载《当代法学》2022年第6期。转移的过程改变了行政职权原来的配置结构,对其中的不合理情形进行补充矫正,使行政法治能够适应社会变迁中行政管理的具体事态。(30)参见关保英:《社会变迁中行政授权的法理基础》,载《中国社会科学》2013年第10期。正是由于传统的职权设置对行政事态的调控出现了某种程度的不适应,原行政机关对某事项的管理已经十分不便或者面临技术障碍,出现调控阻滞现象,这才通过行政授权方式将职权彻底转移给另一个组织进行有效处理。因此,行政授权对于职权的转移是彻底的,原职权机关与原职权已完全“剥离”,不再享有任何介入权力,不该管的不管不干预,被授权组织具有完全的行动自主性。

行政委托一般是指行政机关依法将部分行政职权委托给其他行政机关或社会组织行使,受托者以委托机关的名义进行行政管理活动,并由委托机关承担法律责任的制度。(31)参见关保英主编:《行政法与行政诉讼法》,中国政法大学出版社2004年版,第68页。行政委托在性质上属于行政权行使方式,受委托组织以委托机关的名义“代理”行权,其“名”“责”并不转移。(32)参见谭波:《行政授权与行政委托:衍生性权力的法律规制》,载《当代法学》2022年第6期。正是因为名义和责任都未转移,尤其是被委托机关的违法行为将由委托机关承担责任,委托机关为降低风险会在委托合同中约定双方的权利义务,尤其是监督权,以便在必要的情况下收回行政权力或控制权力行使,这在德国被称为“不真正或保有必要干预权之行政委托”。(33)黄锦堂:《论行政委托与行政委任之要件与松绑——德国法之比较》,载《法令月刊》2013年第12期。

至于行政辅助,有学者以“辅助行政执法”指称私人参与行政的全部类型,即包括行政授权、行政委托和聘用型助手,(34)参见章志远:《辅助行政执法制度比较研究》,载《政府法制研究》2015年第11期。但本文所指的行政辅助是与行政授权、行政委托并列的法学概念,是在私人参与行政框架下的细分类型。我国行政法学界极少将“行政辅助”作为学理概念进行深入研究,但大陆法系国家和地区则存在“行政辅助”的概念,典型的如德国行政法中的Verwaltungshelfer,有学者将之译为“行政协助人”,“指在行政机关执行特定行政任务时给予协助的人”。(35)[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第584页。台湾地区对此概念进行了法律移植并广泛使用,称为“行政助手”或“行政辅助人”,即“以契约罗致之私人”而协助行政事务者。(36)参见吴志光:《行政法》,新学林出版股份有限公司2007年版,第441页。行政辅助与行政授权、委托的本质区别在于辅助人不具有独立的主体地位,其与行政机关之间是附属关系,是行政机关的“延长之手”。遑论被授权主体能够以自己的名义行使职权,即使是受委托主体也能够与委托方在平等的地位上签订委托合同,约定双方的权利义务,而行政辅助人本身却没有意思表示的空间,只能根据行政机关的指令参与行政任务的部分工作,因此行政辅助行为是行政事实行为,如执行行为,其依附于相关行政决定。质言之,行政辅助的对象是“行政行为”而不是“行政任务”,其本身并不能独立承担完整的行政任务,类似于“功能民营化”或“程序民营化”而非“任务民营化”。(37)参见刘飞:《试论民营化对中国行政法制之挑战——民营化浪潮下的行政法思考》,载《中国法学》2009年第2期。据此,行政辅助是指公民、法人或者其他组织依托于某个行政决定,根据行政机关的实时指令,以行政机关的名义行使国家职权的行为,根据产生方式可以分为聘用型行政辅助和指令型行政辅助。行政辅助不以行政职权的转移为构成要件,相关法律责任由提出辅助要求的行政机关承担,可谓“权”“名”“责”皆留在原处。

劳务征用是指行政主体基于国家和公共利益的需要,在突发事件等紧急情况下,强制性地征集劳务并给予相应补偿的行政行为。(38)参见张正钊、胡锦光:《行政法与行政诉讼法》,中国人民大学出版社2015年版,第117页。劳务征用和行政辅助的区别类似于民法上的“承揽合同”与“雇佣合同”的关系,前者是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人支付报酬;而后者不具有完全确定的劳动成果要求,只是通过形成人身、组织和经济从属性关系而达到控制劳动内容的效果。类似的,劳务征用一般是对特定工种或者技术人员的调用以获得某种特定的劳动成果或者服务,例如调集建筑工人按期完成方舱医院的建造,相比于合意性行政委托而言其具有明显的行为强制性,而与行政辅助相比又从结果层面附加了强势要求,裁量性空间已几乎为零,可谓最低程度的私人参与行政形式。

综上,行政辅助人并无按照自由意志安排行政事务的裁量空间,也无事先约定权利义务的独立主体地位,其行为从属性强于行政授权和委托,但弱于只被要求提供特定劳动成果的劳务征用。因此,行为从属性强度是区分各类型私主体行政方式的实质要素,以该要素为标准可以确定行政辅助在私人参与行政方式中的谱系定位。

四、指令型行政辅助的责任规制

指令型行政辅助与常态下私人参与行政的控权模式有所不同,主要在于控权重心的挪移。具体而言,行政授权、委托抑或聘用型行政辅助将控权重心放在事前,包括事先的法律法规授权,事先考察选定合适的委托人选,以及通过委托合同或者聘用合同事先框定双方权利义务。而风险语境下此种控权模式已不敷使用,时间的紧迫导致略去了事先的详尽考察、强制指令替代了自愿合意、程序简化的概括授意取代程序完备的书面契约,这导致对指令型行政辅助的责任规制只能以事后的责任追究为主,以事先的行为规范为辅。

(一)指令遵从原则与特殊抗辩权

指令型行政辅助作为应急状态下的人力扩展机制,被应用于各类型、各领域、各阶段的突发事件应对中,但“分类、分级、分期”的差异化特征和应对策略并非行政辅助所要考虑的问题。作为决策者的下游,行政辅助的首要价值是执行效率,即以最低的时间和资源成本不折不扣地执行行政机关的指令任务,其次是作为公众参与的重要环节行使公民监督权利,因此,行政辅助人只在特殊情况下具有异议权和抵抗权。

在原则上,“指令”应当被严格遵从,这是突发事件应对情境下的必然要求。行政辅助本身不存在意思表示,其需要依附于行政决定,而应急状态下的决断属于“深度不确定性下的决策”,即决策者对于决策所需的重要信息处于无知状态,且对于这种无知状态也一无所知,即“未知之未知(unknown unknowns)”。(39)王绍光:《深度不确定条件下的决策——以新冠肺炎疫情为例》,载《东方学刊》2020年第2期。从卢曼的决策理论来看,应急状态下的决策人员面临“无法决定才需要决定”的决策悖论,陷入两难境地。在复杂的不确定性条件下,采取应急处置措施具有相当程度的冒险性质,因为因果关系的不清晰,只能通过概率的形式呈现,必然导致不同立场公民的主观理解差异,引起有关措施有效性的争议。如果容许行政辅助人对行政指令的随意质疑,则会形成巨大的内部执行张力,应急处置事务的推进将变得举步维艰。因此,既然应急状态下所谓的正确答案无从得知,不如集中力量、提高效率,而不是将时间和能量浪费在内部分歧和扯皮对抗之中。来自各行各业不分党派、民族、阶层和职业的社会群众以行政辅助的形式参与到应急行政中,本质上是我国社会主义制度优势下国家对群体力量的调配,各主体形成合力的前提是严格遵从和贯彻行政机关的指令,保持“全国一盘棋”的战略定力,杜绝公权力外壳下各行其是和各自为政的分散主义。

但在例外情况下,如果该“指令”确有错误,作为“辅助”者有权提出异议。集中并不排斥民主,集中力量办大事不是专断的代名词,集中很容易被误解为是一种自上而下的强制,但这是对集中的误解。(40)参见刘明明:《论中国特色社会主义制度下的集中力量办大事:理论来源、比较分析、时代价值》,载《河南社会科学》2022年第3期。行政辅助关系的确是命令与被命令、指挥与被指挥的强制关系,但行政辅助的底色是公益和民主,其强制力来自于公共利益的一致趋向,就如列宁强调无产阶级的集中制是“自愿、自觉和民主”的,(41)列宁:《列宁选集(第3卷)》,人民出版社2012年版,第157页。行政辅助是共同危机下的协同治理,具有民主的内核,因此遵从指令不代表一言堂,而是坚持民主基础之上的集中。如果辅助人在执行任务时,认为行政机关的指令确有错误的,可以提出改正或者撤销该指令的意见,此乃异议权。其本质上是一种法律监督权,私人在参与行政中的监督,是公民监督的重要途径,也是对应急状态下行政权力高度集中的平衡机制。

更甚者,如果该“指令”显然违背基本的人权观念,则“恶法非法”,辅助人具有不予执行的权利,此乃抵抗权。抵抗权限于违背最低限度人权的应急处置措施。紧急状态带来权力的扩张与公民权利的克减,但最低程度的权利保障是权利克减的底线原则。由于历史、文化和政治差异,各国对不可克减的权利认识各不相同甚至相互冲突,很难获得一份明确的不得克减权利清单。(42)世界各国甚至是区域性的人权公约如《欧洲人权公约》《美洲人权公约》对于哪些权利不可克减尚不能达成一致。有国家转而采取原则性的规定方式,对不可克减的权利进行概括描述,例如1949年《联邦德国基本法》第19条。但总体而言,“本质内容的侵犯就是指因这种侵犯,公民的自由与权利将变得有名无实”。(43)韩大元:《论紧急状态下公民基本权利的限制与保障》,载《学习与探索》2005年第4期。因此,应急状态下不可克减的基本人权应当包括以下两类:一类是作为人权核心的实体内容,作为其他权利享有的前提条件,也是保障人的尊严与价值的最后底线,例如生存所必需的生命权、尊严所必需的平等权;另一类是与紧急状态应对无关的权利,例如姓名权。(44)参见刘小冰:《紧急状态下公民权利克减的逻辑证成》,载《法学》2021年第7期。

以上宏观要求需要落脚于具体的制度规则,以增强现实可操作性。一是规范指令的作出形式。可查询可回溯的指令内容是责任监督的基础,应急状态下不断简化的授意模式尤其是口头指令的情况,大大增加了相对人维权的难度,助长了责任的逃逸。因此,无论危机的紧迫程度如何,书面形式的指令乃是最低限度的程序要求。除此之外,还应当建立“辅助行为中不同意见的反映及处理程序”和“辅助行为执行备案制度”以反映辅助人的异议过程,以便其履行公民监督权以及在责任分配阶段保护自身权益。二是明晰辅助者的行为依据。我国在应对重大突发公共卫生事件过程中,党中央积极贯彻“分级负责、属地管理”原则,将工作重心“下沉”到基层社区,社区成为“第一道防线”、“关键防线”和“人民防线”;(45)参见梁佩韵:《坚决守住社区这道防线》,http://www.qstheory.cn/wp/2022-07/02/c_1128798986.htm,2022年12月14日访问;中共民政部党组:《坚决筑牢疫情防控社区防线》,载《求是》2020年第20期。但个别社区相关人员缺乏法治素养,在辅助执法过程中有的以政府派出机构即城市街道办事处的名义出现,有的则直接以社区名义发布封控通知,后者显然缺乏法律依据,易于引发公众质疑和抵触。行政辅助主体本身不是独立的执法主体,其必须依托于某个行政决定,并以提出辅助要求的行政机关名义实施执法行为。因此,相关文件应当列明所依据的指令之作出主体和内容,并以该有权主体的名义予以执行。

(二)行政诉讼还是民事诉讼:以“张敏案”为例

突发事件应对中极易发生公益与私益的碰撞、权力与权利的摩擦,行政辅助人被置于前沿阵地自然多发侵权纠纷,但因其不具有行政授权和委托般明显的法律依据和程序依托,常常隐蔽地发生在一句指令之下,导致责任主体和诉讼路径具有极大的迷惑性。司法作为维护权益的最后一道防线,应当构筑行政辅助的规制框架,防止公权力“遁入私法”,(46)章剑生:《现代行政法面临的挑战及其回应》,载《法商研究》2006年第6期。甚至逃逸责任的追究。

由行政辅助所引发的侵权责任存在两种情形,本文将其喻为“顺理成章”和“节外生枝”:前者是指行政辅助行为在其本职工作中引发争议,后者是指行政辅助额外生发争端引发侵权争议。第一,“顺理成章”即行政相对人针对最终的具体行政行为不服,行政辅助行为作为具体行政行为的组成部分而成为违法判断的一个环节或元素,此时的救济路径是行政诉讼和国家赔偿,而行政辅助的责任规制则落脚于事后问责和追偿。典型案例有“郑某诉济南市公安局交警支队市中区大队交通行政处罚案”(47)参见山东省济南市中级人民法院(2013)济行终字第234号行政判决书。和“杨某浩诉北京市公安局公安交通管理局海淀交通支队中关村大队案”,(48)参见北京市海淀区人民法院(2013)海行初字第7号行政判决书。两者都是行政相对人不服交通违法所受行政处罚而提起行政诉讼,争议焦点在于行政机关根据交通协管员开具的道路停车记录报告单作出行政处罚是否程序违法。第二,“节外生枝”即行政辅助行为本身对外造成损害,相对人对该辅助行为的主体、内容、形式存在异议的,则需要考虑诉讼路径和责任承担主体问题。典型事例有“张敏不服内蒙古自治区通辽市公安局道路交通行政处理案”(49)参见内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院(2010)科行初字第1号行政裁定书。(以下简称“张敏案”)和“马静茹不服石家庄高新技术产业开发区管理委员会强制拆除案”,(50)参见最高人民法院(2019)最高法行申3801号行政裁定书。两者皆需厘清被诉主体与行政机关的法律关系,在此基础上寻求救济途径。

第一类情形本质上是行政形式选择权的问题,属于行政诉讼的范畴,故本文将聚焦第二类情形的救济路径问题展开探讨,即关于行政辅助行为对外产生的侵权损害应当提起民事侵权诉讼还是行政赔偿诉讼的问题。其关键在于厘清私人参与行政的三方主体法律关系,即行政机关、参与行政的私主体和第三人之间的相互关系。下文以“张敏案”为例展开分析。

“张敏案”是我国最早出现的指令型行政辅助案例,该案中相关主体法律关系的辨明经历了三个层级法院的审判研究,以此为例可以窥见法院对于依据指令参与行政的私主体身份认识的“层层递进”,也直观展现了主体身份认定与责任性质的关系。一则,内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院(以下简称“一审法院”)认为“原告所受各项损失是唐某东违章驾驶行为直接所致”,被告对唐某东作出的行政处罚与原告并无实际影响,因此原告不具备行政诉讼主体资格。换言之,一审法院认为唐某东对于公安交警而言是行政相对人,对于原告张敏而言是纯粹的私主体,因此唐某东有权对行政处罚决定提起行政诉讼,但张敏与唐某东之间的交通事故只能提起民事侵权诉讼,二者相互独立。(详见图1)

图1 张敏案一审法律关系图

二则,内蒙古自治区通辽市中级人民法院(以下简称“二审法院”)认为交警指令继续驾驶行为属于具体行政行为,该具体行政行为与原告张敏受伤之间存在因果关系,因而有权对此提出行政诉讼。可见,二审法院相比一审法院多考虑了一层法律关系,即交警在对唐某东作出处罚决定后指令其将车继续驾驶至停车场的行为也是一项独立的具体行政行为,通过考虑原告对该行政行为是否具有诉的利益,从而确定诉讼资格。(详见图2)

图2 张敏案二审法律关系图

三则,最高人民法院行政庭编写的《中国行政审判案例》对此案又有新的解读,书中“裁判要旨”指出交警指令唐某东驾车前往停车场的行为是“依据行政机关的指示,实施辅助行政机关行使国家职权的行为,他人不服起诉的,属于行政诉讼的受案范围,由作出指示的行政机关承担法律责任”。(51)最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判案例(第4卷)》,中国法制出版社2012年版,第21-23页。可见,最高人民法院在二审法院的基础上又更进一步沿着指令行为继续思考受指令所作行为的性质,并将其定义为行政辅助行为,并认为原告张敏的起诉对象并非二审法院所谓的指示行为而是辅助行为本身,但该辅助行为的后果应当归责于作出指示的行政机关,即行政机关作为适格被告。由此可知,唐某东作为被指示人不再是纯粹的私主体,而是不对外承担责任的行政辅助人。(详见图3)

图3 最高院关于张敏案法律关系的再解读

由此可见,司法实践对于私人参与行政的法律关系研究逐渐精细化。只有将各主体之间的法律关系抽丝剥茧,渐次挖掘细节,才能触及问题的核心。本文赞同最高法院的观点,对于行政辅助行为所生损害,应以行政机关为被告、以行政辅助行为为诉讼对象,提起行政诉讼。

首先,做出指令的行政机关是适格被告。如果将以意思表示而非物理行动作为判断行为主体的核心因素,那么此时并不存在行为主体与行政主体、责任主体的分离,依然符合“三主体合一的标准”。(52)参见罗豪才、应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1990年版,第152-153页;叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社2003年版,第128页;应松年主编:《当代中国行政法》,中国方正出版社2005年版,第1787-1791页;姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第508页。因为行政机关以行政命令(具体行政行为)的方式要求私主体协助完成行政任务,该私主体面对高权指令和公共利益的需要,按照行政机关的指示和要求履行协助义务,双方是指令与被指令、管理与被管理的关系,此时私主体履行行政机关的意思表示,并不存在过多自主性空间,犹如行政机关的“延长之手”。(53)参见李洪雷:《德国行政法学中行政主体概念的探讨》,载《行政法学研究》2000年第1期。

其次,诉的内容是行政辅助行为,本质上这是行政机关所选择的一种行政行为形式。行为形式选择自由理论最早诞生于德国,是在行政任务不断扩张的背景下,行政机关被赋予更大的自主空间,为达成行政目的可以选择适当的行政行为,乃至在法律所容许的范围内选择公私法不同属性的行为。(54)参见程明修:《行政法之行为与法律关系理论》,新学林出版股份有限公司2005年版,第290页。根据功能最适原则,形式的选择需要考虑行政任务、行政组织各自的特征,(55)参见袁文峰:《论行政形式自由选择权》,载《财经法学》2018年第1期。行政辅助行为虽然是行政机关行使职权的组成部分,但因依托于行政机关的指示,属于不需要意思表示的行政事实行为,因此行政机关从现实情境和组织效率的角度选择以私主体辅助的形式完成行政任务。诉讼中主要考察该行政形式的选择是否合法合理、行政辅助行为的内容是否合法。

最后,还有必要说明行政行为与权益损害事实之间的因果关系。表面上看行政机关与受害人之间存在时空上的距离,但实际上是行政辅助人代替行政机关站在了执法一线,应当将此代替行为理解为“桥梁”作用,而非躲避责任的“避风港”。无论是从风险的开启、维持还是控制可能性来看,(56)参见叶金强:《风险领域理论与侵权法二元归责体系》,载《法学研究》2009年第2期。行政机关与损害结果的发生具有毋庸置疑的因果关系,可谓难辞其咎。抑或从过错的角度,行政机关在对辅助人的选择、管理以及指令内容方面的过错都是造成损害结果的重要原因。

(三)赔偿与追偿的双阶层责任分配体系

1.能否纳入国家赔偿范围。从“主权豁免原则”到“国家赔偿原则(制度)”经历了三个阶段:该制度雏形首现于1986年《民法通则》,至1994年《国家赔偿法》初建和2010年的制度改进。可知国家赔偿制度是极具时代生命力和现实弹性的公领域救济法,因此,对国家赔偿制度的理解必须结合时代背景和现实需要而展开。具体而言,国家赔偿责任脱胎于民事侵权责任,是一种特殊的侵权损害赔偿责任,本质上体现了“公”与“私”的划分,公私区分使两个领域的侵权责任各自发展出独立的运作规则和法规体系。然而,随着世纪交替,公众参与、公私合作等逐渐成为现代行政法的重要内容,(57)参见章剑生:《我国行政模式与现代行政法的变迁》,载《当代法学》2013年第4期。公私交融也同样发生在侵权赔偿领域。目前,《国家赔偿法》第七条已经规定了行政授权、行政委托在国家赔偿领域的适用,但行政辅助尚未论及。行政辅助是风险治理现代化背景下公私合作的新样态,在国家赔偿制度中是一个崭新的命题,相关法律适用问题有待廓清。

从侵权主体着手,《国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员”行使职权造成侵权损害的,受害人有取得国家赔偿的权利。行政辅助人员是私主体,显然不属于国家机关工作人员,但鉴于第七条的规定,被授权的组织以及被委托的组织和个人行使职权也适用国家赔偿,意味着国家机关工作人员的认定,并不以编制身份而是以行使职权为核心要件,那么此问题便转化为判断主体之行为是否符合“行使职权”。

论及公权力的行使判断,则应当引入实质性的判断要素。在秩序行政、管理行政逐步转向给付行政、服务行政的背景下,传统单方强制性行政行为只是实现行政任务的形式之一,柔性行政方式已成为服务型政府建设的范式创新,(58)参见莫于川:《推行柔性管理与建设服务型政府——透过城管执法纠纷案例及其解决思路看行政管理改革创新的方向》,载《行政论坛》2008年第5期。因此,“强制性”、“权力性”已不再是行政职权的必备因素。同时,在放松规制的主旋律下,政府亲自实现给付的职能弱化,私人逐渐承担起福利型公共任务乃至传统高权行政事项,国家角色从“亲自给付”向“保证给付”转变,从“执行者”转变为“监督者”,因此受行政机关指示和监督下的行政辅助行为正是行政机关行使职权的形式,应属于国家赔偿的适用范围。

被辅助的行政机关应当作为赔偿义务机关,理论基础在于国家担保责任理论,风险社会之下全社会应当形成成本共担格局,而不应当由不幸的个体为失序状态下不可避免的损害买单。一方面,基于公共利益的目的,行政辅助人参与行政并无私人利益,而是为实现特定情境下的公共目的,而收益与风险同在,全体社会成员是应急行政的受益人自然也应当共同承担可能发生的损害后果。另一方面,行政辅助具有较强的行为从属性,产生于行政命令且基于指令行动,行政机关在紧急状态下产生对辅助人的直接控制权,此时辅助人犹如行政机关之“手臂”,需要服从其指挥、命令和安排,对于风险的发生和提升很难具备独立的控制能力,由此产生的风险和损害也应当由真正的控制人承担。

可见,公私协力并非“国家从公共事业的撤退”,而是承担了“无虞给付之保证责任”,即发生相关损害由国家承担赔偿责任以尽可能填补受害人损失。

2.对故意或重大过失的行政辅助人员予以追偿。国家赔偿本质上是政策选择的结果,为优先实现受害人求偿权而简化责任承担模式,由赔偿能力更强且大概率具有组织过错的雇主先行承担全部赔偿责任,即无过错的风险担保责任,担保受害人损害求偿权的实现。但并非就此完全放任工作人员进行责任转嫁而不加任何约束,当工作人员通过严重侵权行为增加致害风险、侵害雇主利益时,应当令其承担部分赔偿责任。《国家赔偿法》第十六条对此作出了规范:“赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。”由此可知,行政追偿的对象是工作人员或者受委托的组织或者个人。本文认为,此处的“工作人员”应当作广义的理解,不仅包括编制意义上的工作人员,还包括编外聘用人员以及紧急情况下被指令履行公务的辅助人员,即以履行行政任务、行使行政职权为标准。因此,指令型行政辅助人员有以上情形的,作出指令的行政机关是赔偿义务机关并有权予以追偿。

行政追偿的主观要件是“故意或者重大过失”,这意味着只有极不合理地违背必要注意义务时才可追偿,而一般轻过失应当被包容,这十分契合行政辅助的价值目标,即保护和监督。一方面,私主体在紧急状态下临危受命,并无个人自由选择的空间,不仅需要为此投入一定的时间和经济成本,更是在突发事件下置身于危险,若还需为高压紧迫的工作中不可避免的过失承担赔偿责任的话,不免挫伤工作积极性,也显失公平。另一方面,行政机关因情势所迫,不得不以简略的程序、概括的指令选择未经仔细考察的私主体协助完成行政任务,这是风险应对中极具风险的策略选择,必须提高警惕、审慎选择。而严格的国家赔偿责任便是“通过施加向后(ex post)的赔偿责任提供预防损害发生的向前(ex ante)的行为激励”,(59)戴昕:《声誉如何修复》,载《中国法律评论》2021年第1期。警醒行政机关切实考虑行政辅助的现实必要性,彻底打消行政机关以私主体参与行政的方式逃避公法责任的不良企图。

结语:走向风险协同治理的新语境

风险语境已成为新时代法治国家发展的常态化条件,现代风险相比于传统风险已经大有不同,它是针对全体公民的全域性风险,各阶层、各领域的安全处于共呼吸、同进退的处境中,各系统、各群体的“安全边界”正在消弭,任何主体都难以“独善其身”。鉴于此,习近平总书记2017年9月19日在会见全国社会治安综合治理表彰大会代表做重要讲话时曾明确提出“增强社会治理整体性和协同性”,(60)习近平:《把党的领导和我国社会主义制度优势转化为社会治理优势》,载中共中央党史和文献研究院编:《习近平关于防范风险挑战、应对突发事件论述摘编》,中央文献出版社2020年版,第94页。私主体参与风险治理正是“协同性治理”的重要表现。一方面,政府担当起更主动且全面的角色;另一方面,有限的政府资源和能力与繁重紧迫的秩序重建任务存在矛盾,危机压力下催生了私主体参与行政的行政辅助新形态,给法学理论和法律实践带来诸多新问题、新挑战。通过对私人参与应急行政的辅助形态分析,本文得出如下结论:

首先,关于应急状态下私人参与行政的法律属性问题。本文以行为从属性强度为标准重新梳理了私人参与行政的光谱排列,并提出行政辅助作为区别于行政授权、委托和征用的法学概念。同时,基于制度演进和司法实践的分析可知行政辅助应当包括聘用型行政辅助和指令型行政辅助。应急状态下私主体基于公共行政目的,在紧迫形势下未经授权、委托或者聘用程序,而是根据行政机关的强制性指令、以行政机关的名义参与行政任务,且参与的持续时间和内容皆具灵活性的过程,便是指令型行政辅助。

其次,紧急状态下危险正在发生或者迫在眉睫,且有进一步扩张的趋势,及时性和效率性成为应急行政的核心要求,同时也是行政辅助的首要价值,这决定了行政辅助行为的强从属性和严格执行性,影响执行效率的争辩和异议应当尽量推后,但私主体基于公民监督应具有异议权以及在违背基本人权观念时予以抵抗的权利。

最后,指令型行政辅助作为风险应对背景下的新型私人参与行政模式,在应对风险的同时,其本身也存在巨大的法治隐患,即缺乏有效监督机制和法律责任空心化问题,容易异化为公权力机关规避责任的工具以及执法素质低劣之人的保护伞,演变为“有组织的不负责”。(61)[德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博间译,译林出版社2004年版,第23页。尤其是行政辅助对外发生的侵权事件,需要厘清行政机关、参与行政的私主体和第三人之间的三方关系。本质上行政辅助是行政机关所选择的一种行政行为形式,行政辅助人是行政机关的“延长之手”,因此行政辅助侵权应当适用行政诉讼,产生的赔偿责任由行政机关承担,但对于有故意或重大过失的情况应当予以适度追偿。