论法律经济学的缺陷及其修正——从交易成本理论到外部性理论

罗士俐

(1．嘉兴学院 文法学院，浙江嘉兴 314001；2．华东政法大学 经济法学院，上海 200042)

法律经济学被认为自1983年以来已形成了由形而上学、社会学和构造范式共同构成的具有相对独立性的学科，是将经济学理论、方法与法学相结合的交叉学科。[1]但法律经济学尚难称得上是科学之学，更像是信仰之学，因为它建立在一系列不真实的假定基础上；虽持有精准分析的数理工具，却包含多个混乱不规范、模糊不清的概念；更为重要的是，效率至上的价值观导致其迄今未能发展出可有效平衡效率与公平价值观的特色方法、(1)有人认为，新制度经济学自科斯以来逐步形成了独具特色的研究方法，即以案例研究为主的经验实证分析。参见周业安的《关于当前中国新制度经济学研究的反思》，发表于《经济研究》2001(7)：19-27.对此，笔者不敢苟同。案例的实证研究是一种社会科学普适性研究方法，不足以成为一种范式意义上的特色方法。分析工具。当前，主流法律经济学是建立在交易成本理论的基础之上，该基础理论本身就存在不足，是影响法律经济学成为科学之学的根本原因。尽管 “合约法学”或“双向校验互动”(2)“双向校验互动”只是一种研究导向，而不是研究方法或工具。理论对于发展法律经济学有一定意义，但均未找到能使法律经济学成为科学之学的核心基础理论。因此，寻找新的核心基础理论，使法律经济学成为法学与经济学交叉的科学学科，就很有必要。

一、法律经济学存在的缺陷

当前法律经济学存在的若干内在缺陷，使得它被判定为“注定不会成功”[2]，更使得它难称得上是科学之学。

(一)效率至上的价值观

当前的法律经济学秉持效率至上的价值观。波斯纳认为，“正义的第二种含义——也许是最普遍的含义——是效率”[3]。国内有学者指出，“法律经济学用……对效率的推崇……超越了正义原则”[4]。诚然，以帕累托效率作为分析法律的起点，借用数理工具计算公平，是法律经济学取得诸多成就的原因，但因其过分强调效率，难免被斥为庸俗的功利主义。[5]经济学追求效率，尚无可厚非，因为“经济学家的最终目标一定是他们所宣称的社会效率”[6]。但一旦这种理论跨越了其原有的学科边界，仍然坚持经济学科的价值秉性，就不一定能被广泛接受。更为关键的是，法律的目的和价值，不仅仅是效率，甚至更多的是保护弱势群体和促进公平。对“善”的追求比坚持效率至上论的丛林法则，更符合人类社会的秉性。效率至上的价值观与正统法学的价值观截然对立，自然导致法律经济学难以获得法学界的广泛认同。[7]法律之所以要秉持以公平正义为底线，是因为公平是社会稳定的保障。[8]若社会不稳定，效率就无从谈起。此外，效率也并非总能带来社会财富最大化。[9]过于偏倚效率价值而忽略多元价值及价值之间的平衡，容易使学科陷于信仰之学而非科学之学。

(二)强调个体主义的方法论

法律经济学坚持方法论上的个体主义，这一点尤被布坎南强调。[10]在这种前提下，所有的价值都由个体形成，一切价值评价都以个体为起点。[11]但“‘价值’这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生”[12]，其中的“人们”，并非单指个体。价值除了物之于人的意义外，还有人之于人的意义。人之于人的意义，既有个体之于个体的意义，也有个体之于整体的意义，进而必然导致在方法论上除了有个体主义，还有关系主义和整体主义，因此，当前法律经济学坚持方法论上的个体主义，其局限性难以避免。

(三)有一套不真实的前提假设

目前的法律经济学，有一套与现实并不严格相符的假设，典型的有“人是其自利的理性最大化者”[3]13。该假设包含三层意思：人的行为是理性选择的结果，人是自私自利的人，人总是追求自身经济利益最大化。尽管“理性选择”被誉为法律经济学“关键性发展”[13]，但这一假设与现实并不完全相符。若牵强解释它，如“达成目的的适当方式”也算是理性选择，那么诸如“老鼠的生存和繁殖行为”[14]也是理性的。鉴于此，有人提出了有限理性的概念，[15]但撇开理性假设可能意味着法律经济学重要根基的动摇。至于自利和经济利益最大化假设，也与现实不吻合。除了理性假设外，还有需求偏好、机会主义、信息等诸多假设，(3)关于法律经济学的若干假设比较全面的阐述，可参见李胜兰、黄健梅的《法律经济学的基本假设分析》，发表于《广东社会科学》2008(2)：190-195；冯玉军的《法经济学范式研究及其理论阐释》，发表于《法制与社会发展》2004(1)：31-45。它们“与其说符合现实，不如说符合这些经济学家构建理论的需要”[16]。

(四)存在狭隘的微观视野

当前的主流法律经济学，是20世纪60年代反思凯恩斯主义并回归古典经济学学术时尚的产物，[17]法律经济学多以微观经济学为基础，不适合指导宏观制度变迁。[18]以新古典主义微观经济学为基础的主流法律经济学尤为如此，如法律经济学一个著名的观点叫效率违约。[19]虽有人描绘了一个并非毫无意义的效率违约微观交易模型[20]，但跳出个案微观视野，从这种忽略多元价值的失信行为给社会秩序、交易安全和公平正义等价值造成的破坏，与微观交易主体所获得收益相比较来看，这样的破坏得不偿失。[21]因此，从宏观看，“效率违约是个伪命题”[22]不无道理。

(五)存在颠倒的决定与被决定关系

目前的法律经济学理论认为，法律制度是经济增长的决定因素。科斯定理深刻地折射了这种颠倒的决定与被决定的关系：在交易成本为零的情况下，不管权利初始界定如何，都不重要。目前的法律经济学，在哲学决定论上坚持的是法律制度决定经济的观点，是典型的唯心主义哲学观。

(六)主张“万能”的市场

如前文所述，法律经济学是反思凯恩斯主义的一个理论结果，因此，主流法律经济学的精神实质被认为是亚当·斯密的“看不见的手”思想的现代版本，[23]它极力主张通过市场这只“看不见的手”来调节经济，市场“万能”是现代主流法律经济学的思想内核。[24]因此，尽管非主流法律经济学注意到市场的缺陷，但也不能有效地协调市场调节与政府干预的关系。

二、缺陷产生的根源：交易成本理论

在科斯之前，人们主要在抽象层面讨论法律与经济的关系，经济学界往往把法律制度作为一种常量对待，而法学界一直不重视从具体层面分析法律与经济的关系。科斯把法律制度中的“权利”作为经济的变量纳入经济学的考察范围，并经学界的合力凝练出“交易成本”范畴，且以此为关键范畴构建了交易成本理论。也正是在这一理论基础上，以交易成本为范式、与旧制度经济学和凯恩斯主义经济学大相径庭的主流法律经济学(也被称为新制度经济学)发展起来了。[25]交易成本理论确实可为学界考察影响微观交易行为效率的法律制度提供一种很好的理论方法，但把它作为法律经济学核心理论，则夸大了其价值。更为严重的后果是，以交易成本作为法律经济学的学科范式，必然导致或无法克服法律经济学存在前述缺陷。

(一)以交易成本理论为基础的法律经济学必然推崇效率至上

对于什么是交易成本，学界上有不同理解，但基本上都表达这样一种含义：因法律的缺失、模糊或不当对交易造成的成本。基于此发展起来的法律经济学，必然以效率为中心。其一，成本与效率是一对关联范畴，学界既有从手段与目的的角度看待两者关系的，也有从一体两面的角度看待两者关系的。但不管是从哪种角度看待两者的关系，也不管两者具体关系如何，有一点是确定的，即撇开效率讨论成本是没有意义的。其二，一门学科可以有多项理论，但作为学科范式的核心理论应只有一个。学科范式的核心理论决定学科的功能定位。作为法学与经济学交叉学科的法律经济学，理应是以求得公平与效率的最佳平衡为学科的功能定位。交易成本理论作为法律经济学的一项理论因子，尚不必然导致法律经济学在价值观上崇尚效率至上，但作为学科范式的核心理论，必然导致法律经济学偏离学科功能定位。

(二)交易成本理论就是为了迎合方法论上的个体主义

以庇古等人为代表的旧制度经济学以及凯恩斯主义经济学，都坚持方法论上的整体主义。在主流法律经济学学者看来，正是由于旧制度经济学以及凯恩斯主义经济学的整体主义存在根本缺陷，因而必须找到一种可以摒弃整体主义的理论工具才能克服整体主义的缺陷。[26]于是，交易成本理论应这一需求而生。这就意味着，当前的主流法律经济学从它诞生的那一刻起，就是要排除整体主义方法论。在关系主义方法论并未发展起来的20世纪四五十年代，这种理论需求就对理论工具做了预先设定：不管学界创制出什么理论工具，这种理论工具在方法论上只能是个体主义的。交易成本理论恰恰是迎合这一需求的绝佳理论工具。交易成本意指因法律制度给交易主体造成的额外负担，或者说是交易主体 “利用经济制度的成本”[27]，这种概念设定也限定了交易成本理论必须站在交易主体的视角去分析和计算法律制度带来的成本。这种视角是个体主义的，无法兼容方法论上的关系主义和整体主义。

(三)法律经济学的不真实假设源于交易成本理论的不真实假设

科斯定理与交易成本理论在一定程度上就是同一个内容的不同表述。根据科斯的原话，可以这样解读科斯定理：一个不存在法律制度(权利规范)的“真空”世界，是一个绝对高效率的世界，但客观世界是存在法律制度的世界，法律制度决定着社会经济效率，只要把法律制度设置好了，社会就能获得高效率。[28]由此看来，科斯定理本身就是一个不真实的论断，因为它的前提假设就是不真实的：第一，它内含的前提假设为“市场完全的”；第二，它认为权利能够得到清晰的界定。为了契合、满足这两个不真实的假设，当前的法律经济学不得不剔除一些真实存在的制约因子，从而引入更多不真实的假设。

(四)以交易成本理论为核心理论使得法律经济学无法克服其他缺陷

如前文所述，交易成本理论以个体之间的交易为考察对象，其方法论是个体主义的，因此，它的视野就被局限在微观领域。关于决定关系，交易成本理论本身就直接明了地声明法律制度决定着社会经济学效率，所以承认交易成本理论就意味着承认法律制度决定经济。关于“万能”的市场，经交易成本理论导出的主要结论就是排斥政府干预而崇尚市场机制，故而以此为理论基础的法律经济学，始终围绕着市场交易展开，只不过把法律制度作为交易中的变量考虑。因此，当前法律经济学所创制的交易成本理论，目的就是为了强调市场调节、排斥政府干预。

综上，把交易成本理论奉为法律经济学的核心基础理论，是法律经济学存在缺陷的根源。因此，要克服现有法律经济学的缺陷，使之成为科学之学，就不能把交易成本理论作为核心基础理论，而应当另行寻找核心基础理论。

三、外部性理论及其学科价值

虽然科斯反对学界动辄对外部性进行内部化，张五常和杨小凯等人更是认为外部性概念没有意义，但他们仍“难以彻底否定外部性理论”[29]，波斯纳和库特等诸多法律经济学家始终念念不忘外部性这个概念 ，[30]似乎表明外部性理论隐藏了更大的理论价值。

(一)外部性理论的基本构成

1.核心概念

外部性理论的核心概念就是外部性。马歇尔是庇古的老师，他有“外部经济”和“外部不经济”的提法，而西奇威克提出了灯塔理论，受到他们的启发，庇古提出了外部性概念。庇古认为，从资源最优配置的角度来看，在经济活动中，如果某些厂商给其他厂商或整个社会造成了损失而不需要付出代价，那就存在“外部性”现象。后来，科斯把外部性表述为“损害(侵害或有害)效应”。[31]鲍默尔(Bamnol)和奥茨(Oates)对外部性概念的概括被认为比较全面，“如果某个经济主体的福利(效用或利润)中包含的某些真实变量的值是由他人选定的，而这些人不会特别注意到其行为对于其他主体的福利产生的影响，此时就出现了外部性；对于某种商品，如果没有足够的激励形成一个潜在的市场，而这种市场的不存在会导致非帕雷托最优的均衡，此时就出现了外部性”。[32]为了便于经济学和法学两界接受，本文将外部性概念的含义通俗简洁地表述为：本该由A主体承担的成本，却由B主体承担；或者，本该由A主体获取的收益，却被B主体获取。

2.基本理论框架

正如有学者所认为的，“经济学曾经面临的和正在面临的问题都是外部性问题”。[33]外部性是一种不公平的社会现象(即侵害现象)，其往往(但非必然)会导致经济效率的低下，因此，应当设法将外部性内部化。外部性内部化有两条基本路径：政府干预路径和自由市场路径。两条路径的代表分别是庇古和科斯。在庇古及其追随者眼中，外部性的施加方与承受方是确定的，通过市场无法对这种外部性给予有效的解决，由政府出面干预也就情非得已。(4)有人认为，庇古正是认识到外部性的存在，定义了外部性，并为政府干预提供理论基础。参见刘辉的《市场失灵理论及其发展》，发表于《当代经济研究》1999(8)：39-43。而科斯及其追随者则认为：不存在谁给谁造成外部性的问题，侵害效应是相互的，重要的是要赋予谁侵害谁的权利；只要清晰地赋予权利，就可以通过市场来解决问题，不需要国家干预。应当说，庇古路径与科斯路径是互补的，两者构成解决外部性问题的基本路径。但由于外部性现象普遍且贯穿于人类文明史，外部性现象的消亡会受多种条件的影响，外部性的存在并不必然意味着需要即时内部化，外部性的内部化并不必然带来高效率，外部性的内部化也需要成本；内部化外部性是一个均衡公平与效率、自由市场与政府干预的过程。[34]

(二)外部性理论的法律经济学学科价值

外部性理论可以很好地承担起经济学和法学之间的桥梁功能，可以且理应取代交易成本理论成为作为科学意义上的法律经济学的核心基础理论。

1.外部性理论既能关注效率，也能重视公平

与科斯定理“绕开公平论产权”[15]300不同，外部性理论出现在庇古的经典著作《福利经济学》时，就很在意国民财富的公平分配。[35]人们用外部性理论分析知识产权和环境污染等法律问题，就是想找寻公平与效率在时空上的最佳平衡点。以环境污染为例，在工业发展初期，要求企业将污染外部性消除是公平的但可能也是没有效率的，只有随着工业以及各种技术的发展，企业才有能力逐步承担消除外部性的成本。外部性理论能做好定量分析，比较精确地计算出承担排污成本的均衡点，从而能够最佳地平衡企业与居民利益。

2.外部性理论能够均衡政府干预与自由市场的关系

以交易成本理论为基础的法律经济学认为：只要清晰界定了权利，通过完全自由市场就可以实现资源优化配置，不需要政府干预。[36]但实际上，解决社会经济矛盾，在很多情况下离开政府干预是行不通的。近现代历次经济危机表明，放任市场终会发生危机，这是因为不需要政府干预的两个前提不成立：第一，完全自由市场是一种不可能达到的理想状态；第二，权利界定的清晰程度受社会历史条件的制约，并非所有的权利都能被清晰界定，永远有界定不清的权利。所以，解决问题的出路在于让政府干预与自由市场实现最佳平衡。就历次经济危机而言，政府干预与自由市场之间总是体现为事后的、被动的、破坏性的平衡关系，而外部性理论则有破解这种平衡关系的可能，它可兼容“外部性问题解决的两种方法”[37]。

3.外部性理论能做到宏观和微观兼顾

以交易成本为根基的法律经济学，反映的是微观交易主体之间的制度性成本，解释宏观问题的能力有限。而外部性理论则能做到宏观和微观兼顾，既能照顾到当前又能考虑长远。从微观角度来看，对微观交易行为中的侵害效应是否需要干预、何时干预以及如何干预，现有理论或方法尚难得出确定的结论。[38]外部性理论可以用来确定是否干预以及干预的力度和手段。若干预带来的损益之和小于不干预带来的损益之和，那么这种干预就是多余的，这种干预实际上就导致了新的外部性；反之，则需要干预。从宏观角度来看，群体间利益关系的侵害效应问题，同样可以借助外部性理论。以代际侵害效应为例，若上一代人毫无顾忌地消耗资源，那就出现代际外部性。[29]153对于代际外部性，运用交易成本理论恐怕提不出有价值的建议，因为代际之间无法进行交易，而利用外部性理论则可以解释这种外部性现象，而且可以提出解决这种代际外部性问题的方法。

4.外部性理论能够关注弱势群体

法律的要义之一是关注并保护弱势群体，进而，研究法律的理论如果不能对弱势群体的利益做出回应，就无法被普遍接受。以交易成本理论为基础的法律经济学给人只有冰冷的效率观，没有体现人间温情的仁爱；外部性理论则不同，利用外部性理论能发现，人与人的不同社会关系之所以存在外部性，主要是因为社会关系中的一方或者一类群体往往具有优越于另外一方或者其他群体的优势，并利用优势地位攫取对方的利益，外部性理论可以找到一种既体现公平又不损害效率的方法，逐步消解强势群体侵害弱势群体的现象。

5.外部性理论有利于确定权利的边界

针对庇古提出的“如何制止甲造成损害”，科斯认为应转化为“允许谁损害谁”问题。[39]正是基于这样的基础认知，科斯提出了交易成本理论。此基础认知刻意回避了“谁损害谁”的事实判断，主张直接做“允许谁损害谁”的价值判断。而事实、价值和技术是建构法律规则的三要素，缺一不可，回避事实判断去建构法律规则，势必不可能。这种逻辑上的根本缺陷，必然造成科斯定理仅仅是一项“同义反复”[40]或“科斯谬误”(5)该说法源自Joseph E. Stiglitz 等人所著The Economic Role of the State，本文转引自吴易风的《不能让新制度经济学产权理论误导我国国有企业产权改革》，发表于《宏观经济研究》2004(11)：31-34。。故交易成本理论对立法者在界定权利时能起到多大的作用就是个问号。而外部性理论则不同，它一则不回避“谁损害谁”的事实判断，二则能通过平衡公平与效率来界定权利的边界。一个典型的例子就是污染侵权。在交易成本理论下，原住民被新污染源损害的事实可以忽略，意味着可依效率观来否定原住民要求赔偿的权利，这种规则即便能通过，能否有效实行也是个问号；而外部性理论则不同，它不仅不否认污染损害的事实，还能找到原住民和污染源业主之间的利益平衡点，既不过度损害原住民的利益，又不挫伤污染源业主投资的积极性，依此制定的规则更可行。

6.外部性理论的方法论不局限于个体主义

外部性理论不仅能用来解决诸如庇古、科斯等人提到的走失的牛踩踏庄稼、隔壁噪音、火车溅射的火花烧毁麦子等微观法律问题，还能用来解决环境污染以及代际资源冲突这样宏观长远的法律问题。前者多依赖于个体主义，后者多依赖于整体主义。另外，法律的调整对象是社会关系，而非社会个体，外部性理论能从社会关系角度去关注主体间的公平，而不像交易成本理论那样仅仅从资源配置结果角度关注效率，这使得它能与现行法学理论实现更好的结合。从这个意义来讲，外部性理论还能兼容方法论上的关系主义。

7.外部性理论不需要基础假设

外部性是一种普遍的经济现象，[41]外部性理论首先从客观事实出发，发现和确定侵害的存在，在此基础上分析与侵害现象相关的成本和收益，协调微观个体利益和宏观整体利益、当前和长远效益，因此，外部性理论不需要任何基础假设。

8.外部性理论有利于精确思考法律问题

传统法学与法律经济学的一个重要的区别在于：前者往往注重定性分析，而后者往往注重定量分析。[42]定性分析的一个缺点是：思维上的模糊不精确。当然，这与人们的固有概念有关：“公平”不能计算，而“效率”可以计算。法律经济学对法律研究的一个重要贡献就在于让法律研究变得更精准。但遗憾的是，以交易成本理论为基础的主流法律经济学侧重效率的计算，轻视公平的定量分析以及公平与效率之间精确的动态平衡。而外部性理论能够运用数理工具(6)关于外部性的计量研究的介绍，参见向昀、任健的《西方经济学界外部性理论研究介评》，发表于《经济评论》2003(3)：58-62。，对效率进行精准计算，对公平进行细致的定量分析(7)国内曾有人专门运用数学工具进行分析，例如毛亮的《由外部性引起的交易费用：一个初步的考察》，发表于《制度经济学研究》2006(3)：16-30。，精确平衡公平与效率之间的关系。

9.外部性理论适用于各部门法

通过阅读波斯纳的法律经济学可知，交易成本理论虽然能够用来分析宪法、刑法、民法、诉讼法、立法法等各部门法，但因其具有微观视野、个体主义方法论、效率至上价值观等内在缺陷，在解释非私法规范的能力上大打折扣，对宏观法律问题的论证过于抽象甚至空洞。而外部性理论则没有这些缺陷，它可被用来分析各部门法律现象，探索各部门法律运行规律，改变或创新制度以消除不经济的外部性。[33]199

四、结语

法律是上层建筑，决定并制约着经济基础，这是法学和经济学得以交叉的基础。但要实现两者的交叉，并形成交叉型学科，需要找到能够通达对方的桥梁。交易成本理论的不足，决定了它无法完美地承担这项功能。而外部性理论则可较好地承担桥梁功能，既可以兼容公平与效率价值观，还可以将经济学上的精准思维模式运用到法学研究，进而为立法者平衡公平与效率的关系提供理论指导。另外，它与社会发展的生产力标准理论有着内在一致性，表明它很有可能促成法律经济学成为科学之学而非“信仰”之学。 从目前的研究现状来看，运用外部性理论发展法律经济学，须克服如下不足或短板：一是在运用外部性理论分析法律问题上，思维过于片面，即一谈外部性，必然要求内部化，忽略内部化外部性产生的新外部性；二是该理论运用的法律领域尚且过于狭窄，主要限于环境法领域，其他领域较少；三是运用数理方法平衡效率与公平关系存在严重的群体技术短板。如何克服前述不足，则是需要进一步研究的课题。