上市公司绿色治理的法理逻辑及其实践路径

李传轩

一、引言

生态环境危机的产生根源有很多方面,但从微观层面上看,作为环境污染、生态破坏等问题的最主要和最直接制造者的公司企业,必然难辞其咎,应当承担起环境责任。从宏观层面上看,生态环境问题归根结底是发展方式和生活方式问题,〔1〕参见习近平: 《加强生态文明建设必须坚持的原则》,载习近平: 《习近平谈治国理政》 (第3 卷),外文出版社2020 年版,第361 页。解决生态环境问题的根本方式是转变传统粗放式经济发展模式,实行绿色发展。这也要求作为经济活动重要主体的公司企业改变生产经营模式,转向绿色发展。基于上述认识,我国提出了建设生态文明、实行绿色发展的重要战略,并推出了一系列立法政策,进一步加强了环境法治,一定程度上改善了公司企业的环保表现。特别是上市公司,基于其充分的公众性和重大影响力,面临的环境监管、投资者关注和社会声誉压力更大,环保表现进步更为明显。然而,如果从上市公司发展是否在根本上实现了绿色化转型这一视角观察,上市公司的环境表现依然并不乐观。从上市公司绿色环保表现的重要风向标之一——《中国上市公司环境责任信息披露评价报告》 2019 年度的报告内容看,中国沪深股市上市公司总计3939 家,已发布相关环境责任报告、社会责任报告及可持续发展报告的有效样本企业共1006 家,占所有上市公司数量的25.54%,比2018 年的增加了78 家。〔2〕参见人民网: 《〈中国上市公司环境责任信息披露评价报告(2019)〉 发布》,载人民网,http://env.people.com.cn/n1/2020/1118/c1010-31935702.html。尽管有所增加,但这一比例还是相当之低。在上市公司ESG〔3〕所谓“ESG”,是指E (environmental)、S (social) 和G (governance) 的缩写,最早在联合国全球契约组织2004 年发布的报告《在乎者即赢家》 中提出,要求公司通过实施环境、社会和公司治理原则和政策来扮演领导角色,促进可持续发展。See The Global Compact,Who Cares Wins,https://documents1.worldbank.org/curated/en/280911488968799581/pdf/113237-WP-WhoCaresWins-2004.pdf,last visited on Jan.22,2023.发展方面,发布ESG 相关报告的A 股上市公司数量逐年增加,2021 年达1130 家(数据基础为A 股2020 年年报),占所有A 股上市公司的26.9%;但2021 年只有66 家企业发布纯粹的ESG 报告,占所有A 股上市公司的1.57%左右。〔4〕参见张海妮: 《中国ESG 发展年度报告: 2021 年A 股仅66 家公司发布纯ESG 报告》,载每日经济新闻2022 年5 月28 日,https://www.nbd.com.cn/articles/2022-05-26/2296943.html。从上市公司的实际表现来看,主要在遵守环境法规、承担环境社会责任上有着较大的进步,但并没有从根本上形成绿色发展的内部驱动机制,采取的许多措施往往都是流于表面,导致各类环境问题依然不断出现。很多公司是被动地应对环保执法要求,在表面上开展一些“浅绿” 的环保举措,〔5〕“浅绿” 一般指采用一些治标不治本的措施来改善环保表现,并不能从根本上解决环境问题。在更深层次上,“浅绿” 作为一种环保思潮被提出,其在生态治理问题上的核心观点就是建立以技术创新为基础的预防和治理环境政策。参见王雨辰: 《论德法兼备的社会主义生态治理观》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2018 年第4 期,第7 页。甚至采用“洗绿” 式宣传手段,〔6〕“洗绿” 一般指任何组织在其产品或服务的环境健全性方面欺骗目标受众的虚假或误导性声明和陈述。See Sue Choi,ESG Metrics: Safeguard against Greenwashing or Safe Harbor for Greenwashing?,14 George Washington Journal of Energy and Environmental Law 27,28 (2023).而并未能真正从根本上确立绿色发展理念,并贯彻到公司生产经营的全过程中去。可以说,距离我们所要求和期待的绿色发展目标还有着很大的差距,生态环境危机并没有真正解决。

如何从根本上解决这些问题,需要我们从更深层次的公司治理层面去思考探索和找到答案。鉴于上市公司在各类公司企业中占有更加重要的市场地位,也具有更为强大的经济和社会影响力,相关法律政策对其也有着更高更严的要求,本文将上市公司的绿色治理作为主要对象来展开研究。目前我国上市公司并未在公司治理层面高度重视环境风险,绿色发展尚未嵌入公司发展基因中,亟待从法理上论证上市公司治理绿色化转向的根本逻辑,并在理念、结构和机制等维度探索绿色治理的实践路径。

二、上市公司绿色治理的法理逻辑

(一) 问题根源及破解思路

1.问题的根源所在

上市公司绿色发展方面表现不佳的问题已然凸显,但形成的根源在哪里呢? 正如有学者所言,关于环境危机,我们都是问: “我们该如何拯救环境?” 但实际上我们更应该问问自己: “我们该如何拯救商业?” 企业是问题所在,但它也必定是问题的部分答案所在。〔7〕参见[美] 保罗·霍肯: 《商业生态学——可持续发展的宣言》,夏善晨等译,上海译文出版社2007年版,第17 页。也就是说,要想真正解决公司生产经营带来的生态环境问题,我们不能只是简单地运用环境法律规范及其设定的制裁措施去责罚公司,而是需要“拯救” 公司——从根本上改变公司,使其真正转向绿色发展。显然,这并不是只靠来自外部的环境监管和社会声誉等压力就能够做到的,而需要从公司的本质、设立宗旨和内部机制着手,树立绿色发展理念,建立绿色发展的自我驱动机制。而这一点恰恰是最为困难的,也是我国真正实现社会经济绿色发展目标所面临的关键难题。

2.可能的破解思路

要解决这一难题,我们需要从对公司行为的规制转向对公司治理的规制,从根本层面来关注和应对环境风险问题、实施绿色发展。公司治理是关于公司组织权力分配和机构设置的顶层制度设计,通过正式和非正式的制度安排来协调公司广泛的利益相关者之间的关系,以保证决策、执行的有效性和合理性,维护并实现公司各方面的利益。〔8〕See Bob Tricker,Corporate Governance: Principles,Policies and Practices,1st Edition,Oxford University Press,2009,p.4.因此,只有把绿色发展理念和目标要求嵌入公司治理中,才能真正贯彻落实到公司的整个经营理念、决策与管理过程。从法理层面上看,这一问题涉及到公司法、环境法等多个领域,需要从更为广阔的视角和更加深入的层面予以探索破解。保障和促进公司的绿色发展是在生态文明建设背景下公司法和环境法都要承担的目标任务,公司法从内部规范公司治理,环境法从外部影响公司治理。我们需要综合运用公司法和环境法的双重视角,对公司绿色治理的内在逻辑与实现路径进行综合分析论证,从理念和制度层面推动上市公司绿色治理的形成和展开。

(二) 公司绿色治理的提出及其初步界定

1.公司绿色治理的提出

如前所述,公司治理是影响和决定公司发展方向和经营目标的关键议题。随着现代公司的不断发展,公司面临的市场与社会环境也在不断变化,比如社会公共利益越来越受到关注,企业社会责任理论、利益相关者理论等先后被提出,国家对市场的干预也不断加强和深化,这些都深刻地改变了公司治理的发展走向。一方面,市场和社会的发展给公司治理提出了更高的要求,所谓公司治理的现代化其实就是令公司治理在革新中紧跟市场及社会发展的步伐而保持其制度的先进性。〔9〕参见赵旭东: 《中国公司治理制度的困境与出路》,载《现代法学》 2021 年第2 期,第89 页。近几十年来如何应对环境问题、实现绿色发展,可谓是市场和社会发展中的重要议题和方向,作为市场和社会重要主体的公司,需要对此予以回应并在治理层面进行相应的革新和发展。另一方面,基于环境公共利益目标的国家干预也从外部对公司治理产生着越来越大的影响。公司法以及公司治理实践的发展,已在很大程度上突破了产权逻辑。公司治理不仅仅是股东供给的“封闭体系” “私人契约”,还是一种日益受到外在公共干预的社会治理秩序。基于法律、公众、政治权力及法院的干预,公司治理日益表现出作为公共秩序的一面——股东地位特殊性的淡化、公司治理契约性的弱化、公司治理重心的趋外部化等,是此种公共干预的集中表现。〔10〕参见蒋大兴: 《论公司治理的公共性——从私人契约向公共干预的进化》,载《吉林大学社会科学学报》 2013 年第6 期,第84 页。尤其对上市公司来说,公众公司属性要求其更加关注公共利益、接受更多国家干预。环境保护法律规范的大量制定和实施,塑造了日益强大的环境监管机制,必然对公司及其治理产生很大压力,要求其朝着绿色化方向改变或转型。可以说,不管是主动还是被动,公司特别是上市公司,都必须要走向绿色治理。

2.关于公司绿色治理的基本界定

绿色治理的提出,可以说已然成为当前社会经济发展绿色化转型背景下公司治理发展革新的重要方向。但是何为公司绿色治理,还没有一个正式的、清晰的定义。甚至说,公司绿色治理定义的成熟、统一应是在其发展完善的实践中达成的。但是,为了更好地推进人们对公司绿色治理的认知和接受,进而推动公司绿色治理的实践发展,需要对公司绿色治理提出一个基本定义。

基于前述分析,我们可以尝试做出如下界定: 所谓公司绿色治理,是指公司树立并践行绿色发展理念,在公司治理层面充分考虑环境利益,对环境利益与经济利益进行协调和融合,在公司治理架构、治理机制以及相关权利(力) 义务和责任安排中进行绿色化改革和创新,通过制度体系来防控公司可能面临的各种环境风险,以更好地实现绿色发展和环境保护的目标要求。

(三) 公司绿色治理的理论支撑

公司绿色治理的提出离不开相关理论的推动和支持,要获得更为广泛的肯认、真正走向实践,更需要具备充分的理论基础,进一步深化其理念、丰富其概念,以及支撑其制度。事实上,公司绿色治理理念的萌生,确实受到了诸多理论的影响,其中尤为重要的是企业环境责任理论和绿色治理理论。

1.企业环境责任理论

企业环境责任理论源自于企业社会责任理论,是随着环境问题日益严重并得到社会普遍关注后,企业社会责任在环保领域中的具体化呈现。而作为源头的企业社会责任理论,是在1932年美国学者伯利(Berle) 和多德(Dodd) 的那场著名论战——公司经理人是谁的受托人中提出的。〔11〕See A.A.Berle,Jr.,For Whom Corporate Managers Are Trustee: A Note,45 Harvard Law Review 1365,1365-1372 (1932);E.Merrick Dodd,Jr.,For Whom Are Corporate Managers Trustees?,45 Harvard Law Review 1145,1145-1163 (1932).股东中心主义如此轻描淡写地处理社会责任等外部性问题,并不契合现代企业的可持续发展理念。〔12〕参见王涌、周晓冬: 《论公司法修订中公司治理的目标迁移及范式重塑》,载《财经理论与实践》2023 年第1 期,第147 页。此后,在凯恩斯(Keynes) 国家干预主义在美国大行其道的背景下,股东利益至上的神话趋于破灭,企业应对社会负责的理念逐渐成为主流。特别是利益相关者理论的提出,要求企业对员工、消费者、债权人、供应商、社区以及自然环境等负有特殊责任,应当关注其利益保护,丰富了企业社会责任的内涵和外延。企业社会责任理论的勃兴对公司治理产生了很大影响,公司存在和运营的目标宗旨趋向于多元化,尤其是具有更强社会公众性的上市公司。

企业环境责任理论作为企业社会责任理论较为晚近、但极具影响力的流变发展,要求公司对环境问题负责,将环境利益纳入公司目标中,在经营管理中注重环境风险防控,实行可持续发展。这一理论正日益深刻地影响着现代公司治理的发展,支撑着公司治理的绿色化转向。一方面,良好的公司治理要整合价值观和规则,为股东和利益相关者提供经济和非经济价值。〔13〕See Eugene K.B.Tan,Corporate Social Responsibility as Corporate Soft Law,31 Singapore Law Review 227,250 (2013).而生态环境价值在生态环境危机日益严重的背景下,正是需要公司积极追求和着力实现的。因此,公司要更加关注环境问题,承担起相应的环境保护责任。由于越来越多的社会和环境紧急情况,公司治理正在经历着从严格股东意识到利益相关者意识的范式转变。〔14〕See Sophie Treacy,A Necessary Shift from Shareholder Primacy toward Stakeholder-Conscious Governance in Light of Corporate Social and Environmental Responsibility,7 Cambridge Law Review 103,103-118 (2022).另一方面,基于对环境责任充分承担的要求,公司在治理理念上要充分考虑环境利益,建立绿色发展价值观;在治理架构和治理机制中也要做出绿色化改变,以有效承担起相应的环境责任。面对实践中普遍存在的环境短视问题,在伦理责任基础上还要从法律责任层面对公司治理进行指引和规范。比如,董事必须承担环境保护的责任,为确保环境责任的实现则需要将之确立为法律义务而不是自愿性承诺。〔15〕See Nick Grant,Mandating Corporate Environmental Responsibility by Creating a New Directors' Duty,17 Environmental Law Review 252,259-260 (2015).

2.绿色治理理论

绿色治理理论是在建设生态文明、实现社会经济发展绿色化转向的背景下提出的,是现代治理理论在应对生态环境危机方面展开的演进和创新,是国家与社会治理现代化的重要蕴含与维度。所谓绿色治理,是多元治理主体以绿色价值理念为引导,基于互信互赖和资源共享,合作共治公共事务,以实现“经济—政治—文化—社会—生态” 持续和谐发展的美好生活的活动或活动过程。〔16〕参见史云贵、刘晓燕: 《绿色治理: 概念内涵、研究现状和未来展望》,载《兰州大学学报(社会科学版)》 2019 年第3 期,第9 页。从绿色治理的概念可以看出,绿色治理的关键是多元治理主体。而已有研究表明,政府、企业、社会组织及社会公众共同构成了绿色治理的多元主体,各主体通过平等、自愿、协调和合作的关系,共同推动绿色治理目标的实现。〔17〕参见李维安、徐建、姜广省: 《绿色治理准则: 实现人与自然的包容性发展》,载《南开管理评论》2017 年第5 期,第25 页。尽管绿色治理理论的规范性还有待进一步发展和完善,但已经为生态环境危机应对和社会经济绿色发展提供了有力的理论依据和丰富的制度路径,也完全能够为公司绿色治理提供理念与制度的指引和支撑。

根据绿色治理理论,公司是多元主体的重要一元,公司绿色治理是这一理论的当然要求。正如有学者指出的,绿色治理体系中,企业应主要作为绿色治理的关键行动者。企业作为主要的自然资源消耗和污染物排放主体,是绿色治理的重要主体和关键行动者。企业应建立绿色治理架构,进行绿色管理,培育绿色文化,并在考核与监督、信息披露、风险控制等方面践行绿色治理理念。〔18〕参见南开大学绿色治理准则课题组、李维安: 《〈绿色治理准则〉 及其解说》,载《南开管理评论》2017 年第5 期,第6 页。亦有学者倡导企业应当以环境为重点、改变企业自身创新方式,以创造新的竞争优势的绿色治理。〔19〕See Stuart R.Taylor,Green Management: The Next Competitive Weapon,24 Futures 669,669-680 (1992).绿色治理在美国等发达国家的公司治理层面日益得到体现,关注环境可持续性、在董事会层面成立可持续发展委员会成为公司治理改革的趋势,并构成了公司治理优势所在。〔20〕See Jayne W.Barnard,At the Intersection of Corporate Governance and Environmental Sustainability,2 William&Marry Business Law Review 207,207-225 (2011).当然这一趋势还有待进一步的实践发展来确认,其优势也需要更多的样本来验证。实践中甚至出现了一些反例,比如近期备受关注的东京电力公司排放核污水入海问题,尽管东京电力公司已经确立了包括安全和可持续发展目标在内的公司道德与合规制度,〔21〕See TEPCO,Corporate Ethics and Compliance Policies,https://www.tepco.co.jp/en/hd/about/corporate/policy-e.html,last visit on June 29,2023.并在董事会下设立了ESG 办公室,〔22〕See TEPCO,Executives/Organization Chart,TEPCO (June 28,2023),https://www.tepco.co.jp/en/hd/about/corporate/leadership-e.html,last visit on June 29,2023.却依然做出了排放核污水污染海洋的决策和行为。这一事例凸显了公司绿色治理推行实践中可能面临的困境和挑战,意味着公司绿色治理任重道远,需要进一步在法律治理层面加强和规范。但总体观之,在绿色发展成为国际潮流的背景下,公司绿色治理已成为不容忽视的发展方向,公司法治与环保法治均应予以积极回应和支持。

近年来,在我国国家治理体系和治理能力现代化改革进程中,绿色治理也被不断提出、讨论和实践,用以应对解决生态环境问题,绿色治理理念也开始进入我国相关的政策立法。绿色治理作为一种全新的治理观,目前更多的是对绿色发展背景下国家和社会治理理念和体系的理想化设计,但也有力地揭示或提供了我国各领域中治理制度的完善方向与可能路径,〔23〕参见李传轩: 《绿色治理视角下企业环境刑事合规制度的构建》,载《法学》 2022 年第3 期,第170 页。能够为我国上市公司绿色治理的创新发展提供动力和保障。尤其在绿色法律治理的维度上,更能促进和规范上市公司绿色治理的理念确立和制度构建。

三、我国上市公司绿色治理的缺失: 理念与制度反思

如前所述,上市公司作为行业与市场中具有领先地位的公众性公司,在环保合规、承担环境社会责任、应对环境问题等方面更为积极,也有着更好的环保表现。但是,如果从公司治理层面考察,尽管上市公司的治理水平和发展质量已经属于市场前列,依然存在着绿色化严重缺失的问题。根据公司治理结构的内容构成,上市公司绿色治理的实现,既要有理念层面上绿色治理目标的确立,也要有制度层面绿色治理机构的设立和绿色治理机制的运行。然而,考察我国上市公司绿色治理情况,无论是绿色治理理念还是绿色治理制度,都没有真正有效建立起来。

(一) 绿色治理理念尚未充分确立

对于上市公司来说,其绿色治理理念的形成一般依赖于两个层面,一个是外部制度环境,另一个是内部治理氛围,外部制度环境对内部治理氛围又有着很大的甚至是决定性的影响。我国目前在这两个方面都存在着很多问题和不足,制约着上市公司绿色治理理念的充分确立。

从外部治理环境来看,虽然来自环境法律规范的要求越来越高,环保监管日趋严格,中共中央办公厅、国务院办公厅2020 年印发的《关于构建现代环境治理体系的指导意见》 也提出了现代环境治理体系构建的四项基本原则,并从“环境治理领导责任体系、环境治理企业责任体系、环境治理全民行动体系、环境治理监管体系、环境治理市场体系、环境治理信用体系、环境治理法律法规政策体系” 等七个方面对环境治理体系进行了构建。〔24〕参见新华社: 《中共中央办公厅、国务院办公厅印发〈关于构建现代环境治理体系的指导意见〉》,载中国政府网,https://www.gov.cn/zhengce/2020-03/03/content_5486380.htm。然而在公司绿色治理方面,由于缺乏清晰、完备和强行性的制度供给对绿色治理加以规范要求,这一理念还没有在上市公司中普遍形成并贯彻于相关治理结构与机制中。具体而言,我国《公司法》 第5 条第1 款规定: “公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。” 但该条对公司提出的承担社会责任的要求还比较模糊,并没有明确环境社会责任的内容。而《上市公司治理准则》 (中国证券监督管理委员会公告〔2018〕 29 号) 第3 条第1 款规定,上市公司应当贯彻落实创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念,弘扬优秀企业家精神,积极履行社会责任,形成良好公司治理实践;第86 条进一步规定,上市公司应当积极践行绿色发展理念,将生态环保要求融入发展战略和公司治理过程,主动参与生态文明建设,在污染防治、资源节约、生态保护等方面发挥示范引领作用。但由于其作为规范性文件并无强制性法律措施和责任来保障实施,实践中也并未能真正推进绿色治理理念的确立和贯彻。市场中大量存在的“漂绿” “洗绿” 现象,大部分公司都未能发布环境责任相关报告,以及众多上市公司存在环境风险、被采取环境监管措施、受到环保处罚等,〔25〕参见每日经济新闻: 《A 股环境风险榜| 没有看起来那么“绿”,2021 年A 股环境风险榜发布,730 家上市公司拉响警报》,载每经网2022 年4 月22 日,https://www.nbd.com.cn/articles/2022-04-21/2231084.html。都是充分的证明。

从内部治理氛围来看,大部分上市公司还没有形成高度重视、深入发展绿色治理的普遍共识。通过对中国上市公司绿色治理情况进行考察分析可以发现,我国上市公司绿色治理尚处于起步阶段,绿色治理主要体现在满足监管要求,未真正嵌入治理结构。〔26〕参见李维安等: 《中国上市公司绿色治理及其评价研究》,载《管理世界》 2019 年第5 期,第132-133 页。尽管企业环境责任理念在我国已经逐渐树立,上市公司对于环境风险的防控和环境利益的保护越来越重视,但是公司股东利益、公司经济利益至上的传统理念仍未有效改变。从最能体现公司内部治理理念的公司章程来看,代表着社会最大共识和监管部门监管导向的《上市公司章程指引》 (2022 年修订,中国证券监督管理委员会公告〔2022〕 2 号),并没有列出相应条款内容要求上市公司明确绿色治理目标。实践中,绝大部分上市公司都未能在公司章程中树立绿色治理目标。可以说,绿色治理理念并未在公司内部得到实质性确立。

(二) 绿色治理机构尚未普遍设立

治理机构是公司治理结构重要的也是最为显性的标志和内容,也是治理理念能够得以充分实现的“硬件” 基础。从我国上市公司现有治理机构的构成看,绝大部分没有设立专门机构和岗位来贯彻绿色治理理念、充分防控环境风险和保障公司绿色发展。即便是绿色治理探索走在前面的央企上市公司中,2022 年也只有33.1%的公司在董事会层面设立了ESG 领导机构。〔27〕参见张蒽: 《中央企业上市公司ESG 工作阶段性特征》,载《当代金融家》 2023 年第1 期,第24-25 页。其中,一些金融类上市公司在绿色治理方面开展了初具成效的探索,比如中国工商银行在董事会下设立社会责任与消费者权益保护委员会,与风险管理委员会共同推进环境风险管理和绿色金融发展,并在总行管理层设立绿色金融委员会,进一步加强对绿色金融工作统筹领导及协调推动;〔28〕参见中国工商银行: 《社会责任(ESG) 报告2021》,第10 页、第80 页、第81 页,http://v.icbc.com.cn/userfiles/Resources/ICBCLTD/download/2022/2021CSR.pdf,2022 年3 月16 日访问。再比如海通证券在董事会层面设立发展战略与ESG 管理委员会,指导及审阅公司总体的ESG 理念、目标及策略、ESG 议题的识别和排序,监督公司ESG 管理绩效目标的制定与实施。〔29〕参见海通证券: 《社会责任报告2021》,第1 页、第7 页、第8 页,http://znzdocs.compass.cn/notices/20220330/SHHQ600837_1212728751.PDF,2022 年3 月16 日访问。但这些公司的尝试仍然存在着不够深入和完善的地方,主要是在董事会和经理层两个层面初步设立了有关绿色治理机构。从更加完备的角度,一方面股东大会、监事会等治理机构中也应当且可以进行绿色化调整,另一方面,董事会和经理层的绿色治理机构设置还可以更加灵活和丰富。当然,这些初步实践也已说明,在我国上市公司中设立绿色治理机构已具有一定的基础和可行性,但缺乏足够的推动力和有约束力的规范措施。

我国《公司法》 中关于公司社会责任的条款过于简单甚至模糊的规定,对于公司绿色治理理念的形成难以给予支持,在上市公司绿色治理机构设立方面自然也无法提供依据,因此公司法中对此没有任何规定。而作为直接规范上市公司治理事项的《上市公司治理准则》,虽然在绿色治理理念上进行了明确规定,但其不足之处在于,并未能依据这一理念对设立相关绿色治理机构做出相应规定。没有绿色治理机构这一硬件基础的有效建立和相应支撑,绿色治理理念往往会停留于口号上。

(三) 绿色治理机制尚未有效建构

治理机制是上市公司治理具体实施的制度方式和程序,相当于公司治理的“应用软件”,对于上市公司治理目标实现来说十分重要。上市公司治理机制是多元的,但最为核心的机制一般包括决策机制、信息披露机制和激励约束机制。以这三类核心机制为观察对象,我国上市公司现有治理机制尚未充分体现出绿色发展的目标导向,未能充分发挥关注环境利益、防控环境风险的实际作用,相关法律规范也未能对之进行相应的规范与指引。

决策机制可谓是公司治理的核心部分。从上市公司决策机制的一般情况看,无论是股东大会层面还是董事会层面的决策,对投资、交易以及生产运营等方面的决策事项对环境的影响、可能带来的环境风险的关注和防控,整体上处于相对消极被动的局面,积极主动性有待增强。比如,上市公司中股东大会层面鲜有绿色提案,也很少有公司积极引入了具有绿色投资理念的战略股东。这固然有着公司绿色治理理念的不足、缺乏专门性绿色治理机构支撑等问题,但决策机制本身没有引入或塑造绿色治理的因素也是重要原因。

信息披露机制是上市公司把公司经营管理中的重要信息向投资者和社会公众公开的机制,既能解决信息不对称问题、保护投资者利益,也能对公司经营管理发挥有效监督的作用。从上市公司信息披露机制的构建与运行情况看,无论是《证券法》 (2019 年修订),还是更为具体细致的证监会规章《上市公司信息披露管理办法》 (2021 年修订,中国证券监督管理委员会令第182 号),以及规范性文件《上市公司治理准则》,在需要强制披露的“重大事件” 列举中都没有对环保相关情况进行明确规定。一般认为所谓“重大性”,指的是经济层面的重大性,〔30〕参见楼秋然: 《ESG 信息披露: 法理反思与制度建构》,载《证券市场导报》 2023 年第3 期,第25 页。并不必然包括环境信息。仅在证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2 号—年度报告的内容与格式》 (2021 年修订,中国证券监督管理委员会公告〔2021〕 15 号) 和《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第3 号—半年度报告的内容与格式》 (2021 年修订,中国证券监督管理委员会公告〔2021〕 16 号) 这两个规范性文件中新增了环境和社会责任章节,对环境信息披露进行了相应规定。〔31〕具体参见中国证券监督管理委员会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2 号—年度报告的内容与格式》 (2021 年修订) 第五节“环境和社会责任” 部分内容,以及《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第3 号—半年度报告的内容与格式》 (2021 年修订) 第五节“环境和社会责任” 部分内容。相对来说,生态环境部2021 年制定的部门规章《企业环境信息依法披露管理办法》 (生态环境部令第24 号) 则对公司环境信息披露有了更全面、更具强制性的规定和要求。总体来说,上市公司环境信息披露机制正在不断加强,但需要进一步在更高效力位阶的法律规范中予以重视和明确,也需要结合来自于生态环境监管部门规章的相关要求,进一步加强环境信息披露机制建设,特别是强制性环境信息披露机制。

而从激励约束机制的情况来看,无论是激励机制还是约束机制,均未能把董事会和经理层在促进公司绿色发展方面的表现和贡献作为重要因素纳入进来。在激励机制方面,当下激励比如薪酬机制,以及未来激励比如股票期权等机制,主要都是根据公司发展的速度、规模和盈利情况来做出的,公司在绿色发展方面的表现尚未成为相对独立的重要指标。在约束机制方面,在董事和经理层的忠实、勤勉和谨慎义务的相关规定中,没有涉及对公司环境风险的注意和环境责任的承担等方面的要求。实践中,也鲜有因董事会和经理层在绿色治理方面的过错而追究其法律责任的事例。

四、上市公司绿色治理理念的有效生成

基于上市公司绿色治理的法理逻辑分析,我国上市公司绿色治理的实现需要回应和解决当前存在的缺失不足,循着基本理念生成、组织机构设立和主要机制构建的路径来展开。绿色治理理念是相关制度确立和运行的先导,对于上市公司绿色治理的实现来说意义重大,需要通过社会共识凝聚、法律规范肯认和公司章程确立等方式,才能真正生成并发挥影响力。

(一) 绿色治理理念的社会共识凝聚

一种理念即便再先进,也需要达到相当的社会接受度才能得以真正形成并根植于社会土壤中。对于上市公司绿色治理理念,有一个社会共识凝聚的过程。在这一过程中,如何克服股东经济利益至上的狭隘价值追求、逐步导入绿色发展理念,需要引入和建立开明的股东价值观,〔32〕See David Millon,Enlightened Shareholder Value,Social Responsibility,and the Redefinition of Corporate Purpose without Law,Washington &Lee Public Legal Studies Research Paper Series (June 16,2010),http://www.csringreece.gr/files/research/CSR-1289998724.pdf,last visited on June 10,2023.持续加强企业环境责任意识,不断推动国家和社会的整体绿色治理行动实践,最终化被动接受为主动选择绿色发展目标,合理平衡经济利益和环境利益,方能实现真正的利益最大化目标。

从国际社会来看,传统认识正在发生改变,公司绿色治理理念被更多地接受,相关实践也在不断发展。股东财富最大化原则不会限制也不应该阻止公司进行可持续发展努力,即使这些努力短期内似乎会减损原本会成为股东利润的东西。许多企业选择通过将可持续商业实践的积极承诺纳入其企业标识,将这种许可提升到一个新的水平。在此过程中,这些公司为可持续性和公司治理打造了一个新范式: 以绿色为核心的公司。这些努力遵循一个共同的模式,在公司章程中包含一项声明,表明将以可持续和对社会负责的方式管理业务。〔33〕See Judd F.Sneirson,Green is Good: Sustainability,Profitability,and a New Paradigm for Corporate Governance,94 Iowa Law Review 987,1017 (2009).

我国的法治体系及实践对国家和社会公共利益一直给予高度关注和充分保护,也已经形成了相应的法律文化背景。从我国上市公司的构成情况看,有很大比例的国有控股或参股公司。因此公司环境责任意识的形成在我国并没有太大障碍。在一定意义上,在公司治理中对环境利益进行关注和加强保护,我国反而有着比较丰厚的本土资源。更为乐观地展望,在上市公司绿色治理方面我国甚至可以走在世界的前列,做出中国的理念制度探索和智慧经验贡献。在社会经济发展的方向上,我们应不断推动生态文明建设和绿色发展进程,促进保障碳达峰、碳中和目标〔34〕参见习近平: 《在第七十五届联合国大会一般性辩论上的讲话》,载《人民日报》 2020 年9 月23 日,第3 版。的实现,为上市公司绿色治理理念的生成提供丰沃土壤。在法治理念形塑上,我们也需要从公司法和环境法等不同角度有针对性地持续加强公司绿色治理文化的形成与传播。一是在当前监管部门、交易所以及行业协会组织的上市公司高级管理人员教育培训中,增加绿色治理与绿色发展相关内容,特别是环境法律规范与案例等;二是在投资者教育中加强环境风险教育,引入丰富的ESG 投资理念与案例内容。

(二) 绿色治理理念的法律规范肯认

上市公司绿色治理理念的生成,除了需要有一定时间、一定程度的社会共识凝聚,还需要获得相关法律规范的肯定和认可,上升为法律理念,从而具备一定强制约束力或权威性地位。应当说,近些年来我国在生态文明法治建设方面已经取得了令人瞩目的进展和成就,对现代化环境治理体系进行了积极构建和推进实施,绿色治理理论和实践不断丰富发展。国有资产监督管理委员会更是针对央企控股上市公司,提出了“贯彻落实新发展理念,探索建立健全ESG 体系” 的相关要求。〔35〕参见国务院国有资产监督管理委员会: 《提高央企控股上市公司质量工作方案》 (国资产权〔2022〕213 号) 中的相关内容。这些无疑为公司践行绿色治理奠定了良好基础。但要使绿色治理理念在公司治理实践中大行其道,还需要进一步在相关法律规范中予以明确肯定和认可。一方面,当绿色治理理念具备了一定的社会共识后,将之上升为法律理念就水到渠成甚至势在必行了;另一方面,及早在相关法律规范中予以肯认,也能更好更快地促进绿色治理理念的作用发挥。根据相关性要求和层次性考量,我们可以从环境法、公司法、上市公司绿色治理专门规范等不同层面展开,并灵活采用法律规定和软法规范两种不同形式。

首先,在环境法中确立公司绿色发展理念,从而为上市公司绿色治理理念的树立提供基于环境监管立法的依据和支撑。具体来说,应在《环境保护法》 总则部分的第6 条第3 款“企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏,对所造成的损害依法承担责任” 中增加这一内容,将之修改为“企业事业单位和其他生产经营者应当实行绿色发展,防止、减少环境污染和生态破坏,对所造成的损害依法承担责任”。

其次,在公司法已有的社会责任条款基础上,进一步明确绿色发展理念,为上市公司绿色治理理念的生成提供基于公司监管立法的依据和支撑。具体而言,应在《公司法》 第5 条第1款(即所谓的社会责任条款) 中加上绿色发展内容,将“公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任”修改为“公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任,实行绿色发展”。

再次,《上市公司治理准则》 这一专门性规范性文件的第3 条第1 款和第86 条已经初步确立了绿色发展和绿色治理理念,为更好地推行上市公司绿色治理理念,可以在此基础上制定《上市公司绿色治理指引》,以软法性规范进一步对上市公司绿色治理进行全面、细致的规定。

(三) 绿色治理理念的公司章程确立

章程被称为公司自治的“宪法”,具有依法性、自治性和公开性,是股东共同意思的一致表达,确立了公司发展的基本理念和目标,规定了公司运营的基本规则。绿色治理理念要化为上市公司自我的价值认同和行动纲领,无疑需要在公司章程中予以确立并遵行。为积极推进公司的绿色治理,许多国家都在通过相应方式引导公司在章程中确立绿色治理理念。比如,美国俄勒冈州公司法明确允许其公司在其公司章程中包括“授权或指示公司以对环境和社会负责的方式开展公司业务的条款”。因此,公司可以“授权” 其决策者以对环境和社会负责的方式行事,或“指示” 他们这样做,或在这个问题上保持沉默。〔36〕参见同前注〔33〕,Judd F.Sneirson 文,第1019 页。

在我国,公司章程中明确提出绿色发展或治理目标理念的上市公司是十分罕见的,即便已经实际上开始绿色治理尝试的公司,比如前面提到的中国工商银行,也未能在章程中进行规定。但类似的呼声日益增多。有学者提出,鉴于整合环境责任(environment)、社会责任(social) 与公司治理(governance) 三大指标的全球ESG 投资快速增长,ESG 评级体系日臻完善,建议公司法要求上市公司章程增加社会责任专章,并授权证监会出台统一的《公众公司社会责任指引》。〔37〕参见刘俊海: 《论公司社会责任的制度创新》,载《比较法研究》 2021 年第4 期,第33 页。这一观点不无道理。基于公司章程的本质属性,现实可行的做法是对《上市公司章程指引》 进行修订,在总则或经营宗旨部分引入绿色发展和绿色治理的内容,充分利用这一软法性规范来引导上市公司在章程中明确树立绿色治理理念。

五、上市公司绿色治理机构的改造设计

作为公司治理的“硬件” 基础,治理机构的绿色化十分重要。在治理架构体系中,股东大会、董事会、监事会和经理层是上市公司四类组织机构,要设立绿色治理组织机构,主要是对这四类机构进行绿色化改造。具体的改造方式一般有两种,一种对传统机构进行绿色赋能,使之具备绿色治理功能;另一种是在传统机构的框架下,创设出新的绿色治理机构。

(一) 股东大会的绿色化改造设计

股东大会是公司最高权力和决策机构,居于公司治理架构的最高层面,在所有权与控制权相分离背景下是捍卫股东利益的最坚固堡垒,这也是长期以来股东利益至上主义在公司治理架构上的体现。因此,在以股东利益为唯一目标、维护股东利益最大化的股东大会层面,要强调和贯彻公司绿色治理理念,无疑面临着最大的困难和阻碍。然而,这并不意味着对股东大会的绿色化改造就完全没有空间、难有作为。事实上,一些有利于绿色治理的因素正在股东大会层面悄悄发生,我们需要做的是对之进行充分引导和扩展,并在规范层面上予以确立并发挥其积极作用。

一是对开明股东价值观的引导和塑造,推动股东大会把股东经济利益与环境利益相融合。所谓开明股东价值观是指,股东应该摒弃过去那种把股东利益与员工、消费者、环境等相关利益相对立,狭隘、短视地理解股东利益的观点和方式,而应关注和保护这些与公司密切相关的利益。随着现代社会经济发展背景变迁,股东利益与环境利益不再绝对冲突和对立,最大化实现股东利益与充分保护环境利益也不是一种零和游戏。即使仅从经济角度来看,现代公司治理也认识到,要实现股东价值最大化,就需要对公司机会和风险进行多维度的关注,并对周围商业环境中的各种政治、监管、社会经济和环境因素做出反应。〔38〕See Bryan Horrigan,21stCentury Corporate Social Responsibility Trends -An Emerging Comparative Body of Law and Regulation on Corporate Responsibility,Governance,and Sustainability,4 Macquarie Journal of Business Law 85,99 (2007).如果继续以狭隘、短视的理解和方式维护股东利益,结果可能适得其反;只有把股东利益与环境等利益进行协调和融合,才能更好地实现长期的、根本的股东利益。而这就是股东大会应当承担起的责任。英国等国家的相关实践传递了乐观的信息,在英国立法引入的“开明股东价值” 方法下,关注企业利益相关者,包括环境、员工和当地社区,被视为创造长期股东财富的关键。〔39〕See Virginia Harper Ho,“Enlightened Shareholder Value”: Corporate Governance Beyond the Shareholder-Stakeholder Divide,36 Journal of Corporation Law 59,59-112 (2010).

二是适当引入具有ESG 理念的机构投资者,优化股东大会的构成。在国际社会,近年来ESG 作为一种责任投资理念和机制大行其道,反过来对公司的绿色治理产生了深刻影响。许多机构投资者、责任投资者一方面秉持ESG 投资理念,根据目标公司在ESG 方面的表现来决定是否投资;另一方面,在投资目标公司成为公司股东后,会在股东大会层面积极参与公司治理,推动公司的绿色发展。特别是共同机构投资者,〔40〕所谓共同机构投资者,是指持有同行业两家及以上企业股份的机构投资者,其对于持股企业的公司治理表现会更加关注,也有助于发挥在该行业相关公司治理方面的协同效应。有研究发现,能够通过发挥治理效应和协同效应提升企业ESG 表现。〔41〕参见何青、庄朋涛: 《共同机构投资者如何影响企业ESG 表现?》,载《证券市场导报》 2023 年第3期,第4 页。实践中,以市场中引领性公司和具有重要影响力的部分央企控股公司为代表,已经开始积极开展ESG 治理和管理探索,并取得了良好成效。〔42〕具体探索进展参见《中央企业上市公司环境、社会及治理(ESG) 蓝皮书(2022)》 课题组: 《中央企业上市公司ESG 工作分析》,载《国资报告》 2023 年第3 期,第45-46 页。因此,对于上市公司来说,要提升股东大会的绿色治理表现,应适当引入具有ESG 理念的机构投资者或责任投资者,增加股东大会中具有绿色发展理念的股东力量。以及要充分利用共同机构投资者的治理优势,积极支持共同机构投资者参与企业董事会议、股东大会等决策会议,制定行之有效的ESG实践模式和可持续发展战略。〔43〕参见同前注〔41〕,何青、庄朋涛文,第12 页。

(二) 董事会的绿色化改造设计

董事会是公司的决策和管理机构,处于公司治理架构的中心位置。随着现代公司的发展,公司的权力由股东大会中心主义转向了董事会中心主义。因此,董事会对于公司绿色治理来说更是占据着至关重要的地位,可以说是绿色治理的核心与关键所在。

从国外公司绿色治理实践看,董事会层面的机构改造或创设是最常见的选择。在北美,环境问题日益严重以及对董事责任的强加,促使许多公司在董事会一级设立了环境委员会。目前还没有法律要求这样做,但公司得出的结论是,环境法规的日益扩大和尽职调查辩护的不断发展,使这样的委员会值得一试。与北美不同,大多数英国公司都设立了一位对环境负有特殊责任的董事,并通过强大的管理委员会给予其支持。尽管如此,董事会仍会在确保环境合规方面提供指导和领导。〔44〕See Simon Chester &J.W.F.Rowley,Environment Committees and Corporate Governance,20 International Business Lawyer 342,343 (1992).环境委员会的积极作用,也被许多公司所证实。环境委员会通过其成熟的专门知识,将在处理环境问题方面带来比全体委员会更客观和更高的观点。除此之外,一个委员会将大大提高一个公司实现以下目标的前景: 监督环境政策的制定和执行;符合或超过尽职调查标准,以避免责任;确保有效监控公司运营及其对环境的影响。〔45〕参见同上注,第345 页。一些发展中国家的实践尝试也令人瞩目。印度2013 年公司法第135 条规定了上市公司的企业社会责任委员会制度,要求公司董事会必须组成一个企业社会责任委员会,由至少一名独立董事组成。这个委员会被要求制定公司的社会责任政策,概述将要进行的社会责任活动,以及必须在这些活动上花费的金额。〔46〕See Sandeep Gopalan &Akshaya Kamalnath,Mandatory Corporate Social Responsibility as a Vehicle for Reducing Inequality: An Indian Solution for Piketty and the Millennials,10 Northwestern Journal of Law &Social Policy 34,34 (2015).但并非只有赞美的声音,也有学者指出了可持续性委员会的一些缺点,并警告不要进行表面的治理改革。〔47〕参见同前注〔20〕,Jayne W.Barnard 文,第207 页。

借鉴国外实践经验,并结合我国董事会机构设立情况,可以有两种方式来对董事会进行绿色化改造。第一种是全新设立一个专门委员会,全面负责董事会层面的绿色治理事项,制定公司环境政策和绿色发展方案。名称可以是绿色发展委员会、可持续发展委员会或环境委员会,也可以像印度那样更综合,叫社会责任委员会,承担更多功能。第二种是相对保守的方式,赋予战略委员会以绿色治理功能,制定和推进公司的环境保护和绿色发展战略。无论哪一种方式,充分发挥独立董事的作用十分重要。绿色发展委员会也好,绿色化的战略委员会也好,都应有独立董事的充分参与。为保证专业性和客观性,应该至少有一名独立董事具备一定的环保相关专业背景。在推进上市公司绿色治理的初期,应当允许上市公司自主选择任何一种方式,后面再逐步转向第一种方式。

根据我国目前相关立法情况,对董事会机构的绿色化改造应主要在软法性规范层面进行推进。具体方式同样有两种,一种是对《上市公司治理准则》 进行修订,在第三章“董事与董事会” 中第六节“董事会专门委员会” 部分进行相应规定。另一种是全新制定更为具体细致的《上市公司绿色治理指引》,对此进行相应规定。当然也可以将两种方式相结合,把后者作为前者的特别规范。

(三) 监事会的绿色化改造设计

监事会是公司的监督机构,对公司董事会、经理层及其构成人员履职的合法性进行监督,维护公司及股东的合法权益。在公司实施绿色治理、实现绿色发展方面,监事会也有自己的作用空间。当然,相对于董事会来说,监事会基于自身性质,在绿色治理方面的功能定位比较狭窄,监事会的组织机构也比较简单,绿色化改造的空间比较小。

结合我国当前上市公司监事会的设置情况,为了更好地监督董事会、经理层及其构成人员在环保合规、环境风险防控以及绿色发展方面的履职情况,监事会中也应当至少有一名监事具有环保相关的专业知识或者工作经验,否则很难具备有效的监督能力。对于设立外部监事的上市公司,尤其需要尽量考虑具备环保方面的知识背景和专业能力的合适人选。这一规范要求,也应通过修订《上市公司治理准则》 或制定《上市公司绿色治理指引》 来加以确立。

(四) 经理层的绿色化改造设计

经理层也称高级管理层,是董事会领导下的管理和执行机构,负责公司决策落实和经营管理工作,一般包括总经理、副总经理和财务负责人等。除了前述人员外,经理层的构成可以由公司章程来规定,因此上市公司之间差异较大。宽泛意义上的经理层,往往还包括有关核心部门的负责人。作为管理和执行机构,经理层对公司绿色发展和环保政策落实有着直接影响力。为了确保公司绿色治理落在实处,也需要在经理层设立绿色管理机构。

经理层的绿色管理机构的名称可以叫环保合规部门,由副总经理负责,或者专设一名环保合规官来具体负责,并向董事会层面的绿色发展委员会汇报工作。这一机构的设立也可以和企业环境合规制度的建设结合起来,两者在目标任务和工作职责方面高度重叠。一定意义上,企业环境合规制度是公司绿色治理的具体落实和制度表现。现在对于企业环境合规的功能,也常常提升到公司治理的高度去认识和评价,〔48〕参见同前注〔23〕,李传轩文,第170 页。接纳合规是公司治理的进化方向。〔49〕参见杨淦: 《合规机制对公司治理的挑战及公司法回应》,载《现代法学》 2023 年第2 期,第126 页。

六、上市公司绿色治理机制的创新构建

作为公司治理的“应用软件”,治理机制对深入贯彻绿色治理理念、充分发挥绿色治理机构作用来说十分重要,是上市公司绿色治理中的活跃要素。为了促进和保障绿色治理的实施,需要从公司决策、激励约束以及信息披露这三个最为主要的方面着手,以绿色治理理念为引导,结合绿色治理机构的设立,构建起全新的绿色治理机制。

(一) 绿色决策机制的构建

上市公司决策机制主要包括股东大会决策和董事会决策两个环节。在股东大会决策环节,基于绿色治理的目标要求,应建立有利于那些促进公司绿色发展的重大投资经营方案提出和通过的机制。具体来说,应充分发挥责任投资者等机构投资者的作用,鼓励和重视绿色提案。在2017 年修订实施的欧盟《股东权利法案》 (SRD II) 中股东参与公司治理责任被视为新兴公司治理议程的一部分。股东利用自己的权利,敦促企业采取符合公共利益的行为,尤其是与长期可持续性相关的行为。机构投资者的参与政策应解释他们如何监测被投资公司的相关事项,包括战略、财务和非财务表现和风险、资本结构、社会和环境影响以及公司治理。〔50〕See Hanne S.Birkmose,From Shareholder Rights to Shareholder Duties -A Transformation of EU Corporate Governance in a Sustainable Direction?,2 Journal for the International and European Law,Economics and Market Integrations 69,89 (2018).有时候股东利益和环境公共利益是一致的,但可能因为董事会或管理层的问题导致对环境公共利益的忽视或者违背,股东也可以通过股东大会的决策机制来矫正或改变董事会或管理层的不当行为。应对投资链条上的每一级(包括机构投资者和资产管理人),施加考虑、识别和披露环境、社会和公司治理(ESG) 风险的法律义务,以此推动公司社会责任范式向ESG 的转型。〔51〕参见同前注〔49〕,杨淦文,第137 页。

在董事会决策环节,应当建立有利于保障绿色发展委员会或承担相关职责的专门委员会发挥作用的机制,特别是要保障具有环保相关专业背景的独立董事充分参与和发挥作用。在这方面可能并没有一个绝对统一的模式,但有着同样的底线性要求,那就是不能流于形式和表面,以免专门委员会和独立董事成为花瓶或摆设。

(二) 绿色信息披露机制的构建

正如美国大法官路易斯·布兰代斯(Louis Brandeis) 所说的: “公开应当被推荐为消除社会和企业弊病的补救方法。阳光是最好的消毒剂,灯光是最有效的警察。”〔52〕Louis Dembitz Brandeis,Other People' s Money: And How the Bankers Use It,Frederick A.Stokes Company,1914,p.92.对于公司绿色治理来说,公开原则必然要求建立完整发达的绿色信息披露机制。一些发达国家在这方面有着比较好的实践做法,值得我们关注和借鉴。新加坡交易所证券交易有限公司2016 年修订了上市规则,在“遵守或解释” 的基础上实施可持续发展报告,要求发行人要么必须遵守对可持续发展报告的特定披露,要么必须披露这种不遵守情况,说明偏离的原因,并概述其具体做法。〔53〕See Jerry K.C.Koh &Victoria Leong,The Rise of the Sustainability Reporting Megatrend: A Corporate Governance Perspective,18 Business Law International 233,233-234 (2017).欧盟2015 年通过实施的《关于大型公司集团非财务多样性信息披露指令》 规定,符合要求的大型公司集团(拥有500 人以上员工) 应在环境事项方面详细说明其业务目前和可预见的对环境的影响,并相应说明对健康和安全、使用可再生和/或不可再生能源、温室气体排放、用水和空气污染的影响等。〔54〕See Directive 2014/95/EU of the European Parliament and of the Council of 22 October 2014,https://eurlex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/? uri=celex:32014L0095,last visited on Jan.12,2022.美国证券交易委员会2010 年对气候变化相关信息披露进行规定,气候变化的立法、监管、商业、市场和物理影响对上市公司和投资者越来越重要,因此必须在定期公开文件中加以披露。〔55〕See Securities and Exchange Commission,Commission Guidance Regarding Disclosure Related to Climate Change,Securities Act Release No.33-9106 (Feb.2,2010),https://www.sec.gov/rules/interp/2010/33-9106.pdf,last visited on Jan.22,2022.从这些国家的实践看,关于环境相关信息的强制性披露机制已经以各自的方式建立。

对于我国来说,针对前文分析的上市公司环境信息披露方面存在的问题,要进一步强化环境信息及时充分披露机制。首先,要在法律规范而不是规范性文件层面对环境信息披露事项进行明确规定。如果在《公司法》 《证券法》 中不宜作出如此细致的规定,也至少应在《上市公司信息披露管理办法》 这一部委规章中进行规定。其次,应把证监会制定的《上市公司信息披露管理办法》 与生态环境部制定的《企业环境信息依法披露管理办法》 进行协调融合,形成共同一致的信息披露机制。最后,应从强制性披露和自愿性披露两个层面持续推进环境信息披露。强制性信息披露可以通过前面两个部委规章和证监会的两个规范性文件——《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2 号-年度报告的内容与格式》 (中国证券监督管理委员会公告〔2016〕 31 号)、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第3 号—半年度报告的内容与格式》 (中国证券监督管理委员会公告〔2021〕 16 号) 进行推进;自愿性信息披露除了上述规章和规范性文件应当进行鼓励性规定外,还应在上海证券交易所、深圳证券交易所发布的相关自律性监管指引中进行详细规定。目前两个交易所发布的自律监管指引文件中已有规定,〔56〕参见上海证券交易所、深圳证券交易所分别在2022 年度发布的《上海证券交易所上市公司自律监管指引第1 号——规范运作》 《上海证券交易所上市公司自律监管指引第9 号——信息披露工作评价》 《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第2 号——创业板上市公司规范运作》 《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第11 号——信息披露工作考核》 等文件中的相关规定。但还需要进一步完善并实质性推进实施。

(三) 绿色激励约束机制的构建

对于上市公司绿色治理来说,有效的激励约束机制需要在激励和约束两方面对公司环境保护和绿色发展表现因素予以容纳和体现。

在绿色激励机制方面,要把公司环境保护和绿色发展表现与公司董事与高级管理人员的薪酬挂钩,激励其积极推进绿色治理。相关研究表明,公司绿色治理完全可以改善公司盈利情况。有学者在综述绿色治理对财务绩效影响研究成果的基础上,认为对绿色治理的真正承诺可能会对财务业绩产生积极影响。〔57〕See José F.Molina -Azorín et al.,Green Management and Financial Performance: a Literature Review,Management Decision,47 Management Decision 1080,1080-1100 (2009).这也为相应的激励提供了依据,应当在董事与高级管理人员的薪酬标准和发放机制中充分考虑公司的绿色表现。但公司的绿色表现有时候只会带来中长期利益,或者提升商业名誉,这些很难体现在当下的财务报表中。因此,也应当将之与董事与高级管理人员的中长期激励——比如说股票期权等结合起来。

在绿色约束机制方面,要以公司绿色发展为价值取向充实或强化董事与高级管理人员的忠实义务,要求董事与高级管理人员负有关注和保护环境利益的义务。一些发达国家已经在立法或司法中开始了实践,为公司建立绿色约束机制提供了依据、提出了要求。英国2006 年公司法对公司董事的忠实义务进行了突破性规定,董事在为了促进公司成功时,应该在董事会的决策过程中考虑到一系列与股东相关的立法规定和其他利益相关者因素,其中包括环境影响因素。〔58〕See Companies Act 2006 (UK),Section 172,https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/section/172,last visited on Jan.15,2022.由此对董事形成了义务约束,促使其真正关注环境问题。澳大利亚立法机构对董事环境责任的拓展性解释,〔59〕See Parliamentary Joint Committee on Corporations and Financial Services (PJCCFS),Corporate Responsibility:Managing Risk and Creating Value,Parliament of Australia (June.21,2006),https://www.aph.gov.au/Parliamentary_Business/Committees/Joint/Corporations_and_Financial_Services/Completed_inquiries/2004-07/corporate_responsibility/report/index,p.78.加拿大最高法院对董事从环境利益维度考量公司利益的忠诚义务的支持,〔60〕See Peoples Department Stores Inc (Trustee of) v.Wise,2004 SCC 68,[42].都在很大程度上推动了其公司绿色治理的进程。我国一方面应进一步在《公司法》 中明确上市公司董事与高级管理人员的忠实义务须包括对环境利益的保护等相关内容,并在《上市公司治理准则》 及拟全新制定的《上市公司绿色治理指引》 中予以更为细致的规定。另一方面,还可以综合利用监事会监督机制、公司直接诉讼机制以及股东直接与派生诉讼机制,形成多层次的绿色治理责任追究机制。

七、结语

综观生态环境保护和相应法治发展实践,重点和难点问题已经从对公司企业环境污染、生态破坏行为的规制,转向更为根本性的对公司企业绿色治理的引导和规范。尤其在“双碳” 目标推进实施背景下,这一转向更为重要且必需。公司企业环境污染与生态破坏行为的法律控制是治标之策,明显难以支持生态法治进一步深入发展,尤其对于更具综合性、系统性和复杂性的碳生态法治来说,引导和规范公司企业在治理层面进行绿色化生态转向才是治本之道。积极进行治理理念与范式转变,在实践层面上构建公司企业特别是上市公司绿色治理法律制度,是当务之急、未来之要。上市公司绿色治理理念的大力倡兴、治理结构的持续完善和治理机制的有效运行,依然任重道远,但这无疑是我们真正实现绿色发展的重要根基,需要我们高度重视和持续推进。