著作权法与艺术学二维视角下的二创短视频独创性

2024-01-12王桂亭

新闻爱好者 2023年12期

【摘要】伴随短视频蓬勃发展，二创短视频侵犯原作著作权现象也如影随形。在二创短视频侵权司法实践中存在诸多争议，争议焦点可以归结为作品独创性问题。只有作品才受著作权法保护，而独创性是构成作品的要件。独创性不仅是著作权法的基本概念，也是艺术理论的核心范畴之一。从艺术学角度看，不同類型的二创短视频创造性强弱有别，混剪、戏拟和评论类二创短视频凝聚了作者的情思或批判意识，具有一定的创造性。二创短视频的独创性强弱和创造程度多寡之所以存在争议，部分源于法律界和艺术界对独创性的不同解读，反映了法律限制和艺术自由之间的悖论。

【关键词】著作权；二创短视频；独创性

我国新的著作权法生效以来，二创短视频的合理使用边界问题被广泛讨论。多数学者从法律角度，在引述“三步检验法”和“四要素判定法”以及“转换性使用原则”的基础上，结合二创短视频发展实际进行分析并提出侵权应对策略。研究者鲜有从独创性角度论述二创短视频著作权问题的。作品是作者创作观念的产物，独创性是衡量作品的标准，二创短视频有无独创性成为判定侵权与否的关键。本文在梳理二创短视频司法实践难点和学界争议焦点基础上，分析混剪、戏拟和评论类二创短视频的创造性问题，进而比较法律意义上的独创性和文艺领域的创造性观念，指出两者的差异和矛盾，希望为避免司法实践中可能出现的随意性和盲目性提供参考。

一、二创短视频侵权司法实践及争议

2016年以来，二次创作短视频（简称二创短视频）蓬勃发展。与原创短视频不同，所谓二创短视频是在其他视频作品素材基础上加工而成的短视频。二创短视频既有对原作的浓缩，也有对原作的延展深化，丰富了短视频生态。不过二创短视频与原作存在千丝万缕的联系，在其传播过程中可能存在侵犯原作著作权现象。

（一）二创短视频侵权司法实践难点

我国著作权法规定了在不影响作品正常使用和不损害著作权人合法权益的前提下“合理使用”作品的范围。但在二创短视频创作和传播过程中经常出现非合理使用现象，侵权现象屡见不鲜。《2021年中国短视频版权保护白皮书》指出了二创短视频侵权的几种常见情况：未经授权引用了原始权利人的视频素材、背景音乐等，侵害了原始权利人的著作权，常见为信息网络传播权；未在短视频上给原作者署名的，则可能侵犯其署名权；修改作品的文字、图像等内容的，则可能涉及修改权；对原作品进行歪曲、损害原作者声誉的，则可能侵犯其保护作品完整权。［1］未经授权使用原作素材，随意篡改甚至歪曲原作意涵等成为二创短视频侵权常见现象。

从司法实践看，二创短视频侵权可以发生在二创短视频与原作短视频之间，也可以发生在二创短视频与原作长视频（主要为影视剧和综艺节目）之间。2022年4月，北京互联网法院向社会通报涉短视频著作权案件审理情况并发布典型案例。通报认为，涉短视频著作权案件存在四个主要特征：一是案件数量逐年增加，收案量增长潜力大。二是涉诉主体范围广泛，以长短视频平台为主。三是被诉侵权形式复杂多样，切条、搬运类侵权居多。四是案件类型化程度较高，争议焦点同质化明显。［2］在已公布案件中，切条长视频、搬运短视频、添加背景音乐等复制型侵权为二创短视频侵权常见形式。由于切条或搬运侵权事实明显，原告举证比较容易，胜诉率较高。

在二创短视频侵权司法实践中，依据的法律、条例和规则主要有《中华人民共和国著作权法》《信息网络传播权保护条例》《网络短视频内容审核标准细则（2021）》等，但是在具体审判和执行环节存在诸多难点。首先，对于权利人而言直接侵权者难以确定。二创短视频形制短小，传播快且容易规模化传播，原作来源复杂无法确权。由于涉嫌侵权的自媒体用户分散且隐蔽，追责成本过大；而短视频传播平台负有管理责任，因此短视频侵权案件常常发生在版权人与短视频传播平台之间，由此形成了“长短视频平台之争”。其次，短视频网络传播平台、原作权利人、二创短视频作者等多主体利益平衡问题。二创短视频侵权案频发，说明各方利益争夺激烈且不易调和。最后，二创短视频的定性问题，即如何判定二创短视频是作品还是复制品？著作权法明确规定在文学艺术等领域具有独创性的作品才受法律保护，因此如何评判二创短视频的独创性成为司法实践最大难点。

（二）二创短视频著作权争议焦点

学界对二创短视频著作权问题探讨大概经历了三次高潮。2006年，在PC端网络视频时代，由《一个馒头引发的血案》短视频挑起了著作权纠纷，二创短视频侵权和合理使用法律边界问题成为学界关注热点。多数学者认为，《一个馒头引发的血案》属于“合理使用”范畴内的自由表达，具有合法性。如王迁认为，“模仿讽刺”二创视频虽然对原作的市场产生消极影响，但这并不是对原作作者利益在著作权法意义上的“损害”，“模仿讽刺”构成“为进行评论而适当引用作品”，是“合理使用”。［3］2017年，移动短视频时代谷阿莫创作“X分钟带你看完电影”被影视公司指责侵犯著作权，再次引发学界对二创短视频的“合理使用”的探讨。如董天策就通过分析对比国内外现行著作权法相关规定，提出要及时修订完善著作权法，平衡保护二次创作者和著作权人的合法权益。［4］2020年著作权法修订前后，系列热播影视剧著作权侵权案频出，如爱奇艺诉快手《老九门》，腾讯诉抖音《斗罗大陆》、优酷诉B站侵犯《玉楼春》信息网络传播权案等。二创短视频侵权问题再次成为学界讨论热点。

2021年6月，新的著作权法生效，二创短视频的合理使用边界问题仍然是学界讨论的主要问题。研究者们讨论了我国著作权法“合理使用”认知分歧并从不同角度提出看法和建议。我国《著作权法》明文规定了合理使用的多种情形，如第24条第2款明确“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”属于著作权限制范围。解说评论类短视频不可避免地引用原作，评论类二创短视频将主观评论与原作融合在一起，有可能成为一种全新作品。作品是作者创作观念的物态化，因此二创短视频独创性成为判定作品侵权的关键问题，也是各权利主体关注焦点。

我国著作权法开宗明义，立法是为“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权”，而作品“是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。独创性是构成作品的要件，独创性原则是著作权法中的重要原则，“它不仅是作者创作物是否构成作品的标准，而且还决定着作者权利的享有以及義务的承担”。［5］二创短视频的“独创性”问题，与著作权法中提到的“适当引用”相关。在短视频侵权司法实践中，切条、搬运等复制类侵权诉讼最多，此类视频因为“过度引用”独创性弱，所以争议较小，本文不作讨论。不过一些混剪、戏拟、评论类二创短视频独创性强弱较难评判，下文主要就此进行探讨。

二、二创短视频的独创性解析

独创性不仅是著作权法的基本概念，也是艺术理论的核心范畴之一。这里主要从艺术学角度探讨颇具争议的混剪、戏拟和评论类二创短视频的独创性问题，并在与相似二创短视频比较中阐明其创造性强弱。

（一）混剪：有别于僵化拼凑的情思凝聚

混剪视频就是将多个相互之间没有明显关联的现有视频源组合成一个统一风格短视频。混剪短视频，试图通过信息的聚合、扩充、重构和组合来重新创造一件作品。混剪视频通过对已有视频重新排列组合，使其置于新的语境之下，从而赋予短视频某种新意义。这些混剪视频可能凝聚了作者的情思和批判意识，因此具有一定的创造性。混剪不是拼凑。拼凑是多文本的僵化组合，几乎没有创造性，是多文本的杂糅而不是文本有机融合。

二创短视频充斥着混剪和拼凑类视频。如果说混剪视频还具有某些创造性的话，那么拼凑就是文本的堆砌，创造性弱乃至伤害了原作“美学完整性”。混剪视频是不同视频文本的融合叠加，给观众创造了新的视听感受。

（二）戏拟：有别于简单模仿的诙谐重构

戏拟源于模仿，但又不同于模仿。戏拟是滑稽的模仿，一般通过叙述形式与叙述内容的不协调，获取一种喜剧效果。戏拟在一定程度上是对模仿的颠覆，是对理性主义和道德主义原则的突破，它本身可能是喜剧的一种形式，因此和喜剧的精神是一致的。二创作品相当于原作的模拟仿作。二创拟作有一个拟本，一个或多个母本（原作）。拟作以诙谐的方式出现而成为戏拟。

（三）评论：有别于粗浅介绍的创造延续

评论不是介绍或解说，两者主观性强弱有别。介绍性二创短视频如果借用了影视原作的画面，且介绍内容基本没有脱离原作，只是简单加入了短视频制作者解说，这类视频独创性比较弱。但艺术评论不同，它是批评者的智慧产物，凝聚着作者的情感体验和认知能力。评论类二创短视频大多属于自发的公众批评。网络下放了艺术批评权力，但同时也造成了批评领域的鱼龙混杂。

优质的评论类二创短视频是作者的智慧成果，这种智慧主要体现为批评者的抽象概括能力和情感交流能力。这也是蒂博代提到文艺批评者的两种素养。蒂博代比较了批评家和艺术家的素质，认为“首要的或唯一的能力更多地属于批评家所通常具有的抽象与概括的素质，而不属于艺术家所通常具有的观察和创造的素质”。［6］要成为创造型批评家，仅仅有才智还不够，还需要有情感交流能力。“批评只有吸取了感情交流的力量才能变为创造性的批评。”［7］情感交流发生主要在评论者与原作艺术世界、原作艺术家之间。由此，评论者的素养和评论作品对原作的超越程度，成为评判评论类二创短视频创造性的重要参考。

三、二创短视频创作的限制与自由

二创短视频的独创性强弱和创造程度多寡之所以存在争议，部分源于法律界和艺术界对独创性的不同解读，反映了法律限制和艺术自由之间的悖论。这里主要从艺术创作的思想性、传承性和自在性三个维度，辨析法律意义上和艺术领域的独创性观念差异，为司法实践提供理论参考。

（一）二创短视频创作的“思想”性

我国著作权法明确规定作品“是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。具有独创性特征并具有一定表现形式的作品才受著作权法保护。任何作品都是内容与形式的统一，两者是水乳交融的关系。作品创造性既体现在内容层面，也体现在形式层面。有学者认为，著作权法只能保护思想的表达，无法保护思想本身。“在著作权里纯思想是不受保护的，而只保护思想的表达。因为纯思想是不可感知的。没有‘可复制性，对它们在版权意义上的‘侵权无从发生，故谈不上保护。”［8］这就是说，作品的创意、题材、主题等没有确定独立的表现形式，不在著作权法保护范围内。著作权法强调作品保护的可操作性，对“不可感知”、无法“成形”的思想不作保护。由此，著作权法无法保护“思想”，非“不为”，而是“不能”。

但在文学艺术领域，所谓思想是创造性的有机组成部分。艺术是创作主体和创作对象交互融合的产物。“艺术独创性无非是这样两个方面统一与融合的成果，一方面，观察、感受、思考、吸收现实生活中生生不息的新人物、新事物、新思想、新情感；另一方面是创作主体的审美意识的不断丰富、更新、深化，所掌握的艺术表现手段的不断成熟、变异、多样化。”［9］处在特定时空的艺术家把自己对现实生活的感悟通过艺术符号呈现出来形成作品。艺术作品凝聚着艺术家个性和时代特点。“作家艺术独创性的范畴，是十分丰富多彩的。文学语言、叙述形式、描写方式、体裁样式等等，都是这个范畴中的概念。”［10］作品独创性与艺术家个性关系密切，而艺术家的个性又与自身秉赋、时代精神以及生活环境相关联。因此艺术家创作的独创性内涵极为丰富，涵盖了整个创作活动，其中包括思想的表达，也包括思想本身。

文学艺术领域的“独创性”内涵丰富，很难作为有效的可操作性的概念运用到著作权法实践中。从宽泛意义上说，短视频的创意、具体表现形式等也属于创造性范畴。短视频具有成为微文艺的可能性，但“既有的网络著作权保护规则针对的是长视频的侵权行为，短视频的制作传播行为并不在立法者的考虑中”［11］。部分二创短视频同样具有成为作品的要件，其融入了作者的智慧和情思，理应受著作权法保护。著作权法主要从可操作性角度定义独创性，与艺术理论中的独创性界定存在广阔灰色地带。因此，在司法实践中不能仅就作品表达形式判断其独创性，应倡导具体案例具体分析。

（二）二创短视频创作的传承性

当下著作权法主要从作品经济价值角度进行制度设计，试图从功利角度最大限度激发人的创造力。著作权法强调作品的经济价值，法律规约最终追求的是各方经济利益平衡。在司法实践中，权利人诉讼的主要目的也是追求经济利益。以长短视频之争为例，短视频和长视频的用户存在差异，盈利模式本身存在区隔。长视频主要靠会员收费和广告收入支撑，而短视频主要靠流量。一般来说，当二创短视频对原作起到“截流”，甚至“断流”的负面作用时，原作版权人才以“侵权”之名提出诉讼。诉讼的本质不是为了观者，也不是为了传播作品，而是为了获利，试图在短视频平台分一杯羹。长短视频之争，是对注意力（流量）的争夺，本质是利益驱动的。因此，在司法实践中除了关注各方利益平衡外，还应考虑著作权法促进创新的制度设计初衷。

创新不是无源之水，创新与传承一体两面，二创短视频也如此。在二创短视频侵权司法实践中，版权人的诉讼理由通常为：二创短视频存在与原作雷同嫌疑，伤害了原作完整的美学呈现，曲解了作品意义。实际上，所谓艺术独创不是无中生有，任何艺术创作不可避免地受到艺术惯例的影响，或多或少是在前人或同期作品基础上进行创作，特别对二创作品而言更是如此。艺术史上不存在完全独创的作品，艺术总是在不断传承中创新，哪怕是所谓原创作品也是如此。从传承角度看，独创与抄袭只有量的差异，没有质的区别。从创新角度看，如果借鉴了其他作品的表现手法，在本体上进行拓展延伸，甚至改变了原作的性质，那么独创性就强；如果仅仅是原作形式上的简单编排重组，那么创新性就弱。如果著作权司法实践中对艺术的传承属性认知不足的话，可能影响对二创短视频独创性的认定。

（三）二创短视频传播的自在性

在二创短视频侵权案件辩论中，辩护方往往强调短视频的微小，且凸显作品的内在艺术和文化价值；反方则认为，他们有权利保护自己的版权不受侵犯，并寻求限制“合理使用”的例外情况。著作权法的限制条款，与艺术创作传播的自在性构成了冲突。数字作品的生命力和价值在于传播，无论是长视频还是短视频的原作者一般都希望其作品能传之久远，接受者越多流传越久越证明其作品价值越高。艺术作品存在自在传播的内在动力，如果束之高阁，其审美、社会和经济价值就无法实现。何况二创短视频在原作传播推广方面发挥了一定作用。但著作权法对原作的过度保护，不仅可能限制原作的传播和价值发挥，也可能造成二创短视频传播力的部分丧失。

总之，在二创短视频创作传播自在倾向与著作权法限制之间存在模糊空间，由此形成了一种张力。如何评判二创短视频的创造性，获取原作与二作利益平衡，考验着执法者的智慧。如果坚持较低独创性标准，更能激发二创短视频创作者的创造力；反之如果坚持较高独创性标准，可能限制创作者的创作积极性。

四、结语

独创性是著作权法中的重要原则。二创短视频侵权争议焦点在于独创性问题。法律层面的独创性和艺术层面的创造性解读存在差异，不同类型的二创短视频创造性强弱也有差别。独创性概念是模糊的，其程度无法精确度量，具有强烈的个案性。因此在司法实践中应倡导具体问题具体分析。对于二创短视频作者而言，应强化作品个性，减少复制性；对于原作权利人而言，在保护自身权益的同时，不能唯利是图；对于执法者而言，在不违背法律规定的前提下，对二创短视频应采取更加包容的态度。如此，更能激发二创创作者创造力，繁荣短视频生态。

参考文献：

［1］12426版权监测中心.2021年中国短视频版权保护白皮书［EB/OL］.［2023-02-08］.http：//www.ynsxwcbj.gov.cn/html/2021/banquan

guanli_0528/2345.html.

［2］北京互联网法院.北京互联网法院发布涉短视频著作权案件审理情况及十大典型案例［EB/OL］.［2023-02-08］.https：//www.sohu.com/a/539533211_120756317.

［3］王迁.论认定“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律规则：兼评《一个馒头引发的血案》涉及的著作权问题［J］.科技与法律，2006（1）：18-25.

［4］董天策.关于平衡保护二次创作和著作权的思考：从电影解说短视频博主谷阿莫被告侵权案谈起［J］.出版发行研究，2018（10）：75-78.

［5］宋岳.试论著作权法中的独创性原则［J］.天府新论，2014（5）：117-121.

［6］阿尔贝·蒂博代.六说文学批评［M］.赵坚，译.北京：生活·读书·新知三联书店：1989：167.

［7］阿尔贝·蒂博代.六说文学批评［M］.赵坚，译.北京：生活·读书·新知三联书店，1989：174.

［8］李伟文.论著作权客体之独创性［J］.法学评论，2000（1）：84-90.

［9］劉求长.评对艺术独创性的误解［J］.新疆大学学报，1994（3）：82-87.

［10］林爱和.试论作家的艺术独创性［J］.福建师大福清分校学报，1988（1）：42-48.