从救助到扶养：违反一般救助义务构成遗弃罪的路径论证

方向楠

摘 要：在我国暂未设立特定罪名来专门规制“见危不救”的立法现状下，“一般社会角色不履行一般救助义务的行为在我国可能构成何种罪名”成为亟待解决的重要课题。由于一般救助义务仅能存在于纯正不作为犯中，因此一般社会角色违反一般救助义务的行为在我国现行《刑法》分则的罪名框架下至多构成遗弃罪，而不可能构成故意杀人罪等重罪的不纯正不作为犯。如若欲将一般社会角色不履行一般救助义务的行为评价为遗弃罪，则应在法律解释的层面上论证一般救助义务位于遗弃罪的扶养义务的语义空间之内，抑或是在法律续造的层面上论证我国《刑法》在此问题上存在需要填补的法律漏洞，以及通过当然推论的方法来填补该漏洞的合法性与妥当性。

关键词：一般救助义务；见危不救；遗弃罪；扶养义务

中图分类号：D924.3                      文献标识码：A                       文章编号：1001-4225（2023）06-0027-09

前  言

在刑法学中，“团结义务”是一种在行为人没有事先做出承诺的情况下对他人给予积极关注的义务[1]35。在“团结义务”的内部存在“基本团结义务”与“特殊团结义务”之分。其中，基本团结义务是指生活在同一社会里的公民互相负有提供最起码的帮助的义务，如果这种提供帮助不会给帮助者自己带来重大危险或者仅仅需要忍受微不足道的损失的话。基本团结义务不仅包括为了不给他人造成重大损害而忍受自己利益的微小损失的义务，而且包括提供积极帮助的义务[2]。后者正是本文所要研究的一般救助义务。

作为基本团结义务的子义务，一般救助义务主要体现在以《德国刑法典》第323c条为代表的“见危不救罪”的场合中。具体而言，作为一项团结义务，此种“在生命受到迫在眉睫的危险时所应履行的一般救助义务”并不以任何先行行为为基础。任何与受害者没有任何特殊法律关系的一般社会角色都有义务通过“普遍的公民团结”来向受害者提供其力所能及的紧急援助[3]。因此，所谓的“一般救助义务”是指一般社会角色在“对其本人不会造成不合理风险”的前提下对于身处险境中的他人提供紧急援助的义务[4]。由此可见，本文所要研究的“刑法中的一般救助義务”看似是一个新概念，实则并不陌生，因为违反“刑法中的一般救助义务”的行为其实就是我国学界争论已久的“见危不救”的行为。在我国暂未设立特定罪名来专门规制“见危不救”的现状下，“一般社会角色不履行一般救助义务的行为在我国可能构成何种罪名”成为亟待解决的重要课题。

一、一般救助义务仅能存在于纯正不作为犯中

目前，全球各国、各地区在将违反一般救助义务的行为予以犯罪化时，其基本犯的正犯均属于纯正的不作为犯。一般救助义务之所以仅能存在于纯正不作为犯之中，主要源于两个原因。

一是因为如果作为基本团结义务的一般救助义务能够存在于不纯正不作为犯之中，则一般救助义务将成为结果犯的结果避免义务，而这对于公民而言过于苛刻。例如，何庆仁教授认为由于“一般义务犯”比“特别义务犯”更强烈、更广泛地限制公民的行为自由，因此违反一般救助义务的行为只有在极小的范围之内才具有刑法上的可罚性[5]169。例如，Kurt Seelmann教授认为由于不纯正不作为犯的保证人义务在原则上必须可被归咎于其先行行为，因此不纯正不作为犯的保证人义务应被排除在一般救助义务之外[1]36。

二是因为与属于结果犯的不纯正不作为犯不同，违反一般救助义务的行为属于行为犯，仅具有补充性与兜底性而不可被优先适用，因此违反一般救助义务的行为属于纯正不作为犯。例如，贾宇教授、王政勋教授等学者认为纯正不作为犯以不实施法律所要求的积极行为为表现形式，在法律上并未将“防止结果发生”作为行为人应当履行的义务内容，因此纯正不作为犯是行为犯，而不属于结果犯。例如，在域外的见危不救罪中，只要行为人已经履行救助义务，则不管后来被救助人是否安全，行为人都不会构成犯罪[6]79。例如，Kindh？覿user教授在论述作为“一般的最低限度团结义务”的救助义务时指出，由于纯正不作为犯通常比“与作为犯等价的不纯正不作为犯”的处罚更轻，所以如若二者针对的是同一客体，则前者对于后者而言，仅具有“补充性”。如果行为人没有履行每个公民均需遵守的“一般的最低限度团结义务”，则行为人构成《德国刑法典》第323c条所规定的见危不救罪。由于《德国刑法典》第323c条所处罚的仅是更轻微的犯罪，而根据《德国刑法典》第13条的规定可知，不纯正不作为犯之成立需与作为犯相等价，故见危不救罪不能优先于故意杀人罪的不纯正不作为犯被适用[7]386。一般社会角色不履行一般救助义务的行为之所以构成犯罪，只是基于其在提供紧急援助方面的无所作为，而不是基于某种进一步的危害结果。换言之，因违反一般救助义务而构成纯正不作为犯的犯罪行为是不纯正不作为犯的附属兜底[3]132。

二、违反一般救助义务在我国至多构成遗弃罪

由于一般救助义务仅能存在于纯正不作为犯之中，而不可被视为不纯正不作为犯的义务类型，故在我国暂未设立类似域外的“见危不救罪”这样的独立罪名来专门规制一般社会角色不履行一般救助义务的客观情况下，若要通过《刑法》来规制“见危不救”的行为，则只能在我国现行《刑法》分则规定的纯正不作为犯中寻找合适的罪名。

（一）反向排除法

在我国现行《刑法》分则所规定的各类纯正不作为犯中，在其法条罪状中含有“救”字且与救助义务相关联的犯罪主要是“不报、谎报安全事故罪”“不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪”“拒不救援友邻部队罪”“战时拒不救治伤病军人罪”。具体而言，我国《刑法》第139条之一规定的“不报、谎报安全事故罪”属于“负有报告职责的人员”因不履行报告安全事故之义务而构成犯罪。我国《刑法》第416条第1款规定的“不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪”属于“国家机关工作人员”因不履行解救“被拐卖、绑架的妇女、儿童”之义务而构成犯罪。我国《刑法》第429条规定的“拒不救援友邻部队罪”属于“部队指挥人员”因不履行救援友邻部队之义务而构成犯罪。我国《刑法》第445条规定的“战时拒不救治伤病军人罪”属于“战时在救护治疗职位上的军人”不履行救治危重伤病军人之义务而构成犯罪。

由此可见，在我国现行《刑法》分则的法条罪状中包含“救”字的纯正不作为犯均属于特殊社会角色不履行特殊救助义务的特殊义务犯。根据反向排除法可知，除了下文所要探讨的遗弃罪之外，在我国《刑法》分则的纯正不作为犯中并不存在得以容纳一般救助义务的空间。

（二）正向推论法

虽然我国暂未设立类似域外的“见危不救罪”这样的特定罪名来专门规制一般社会角色不履行一般救助义务的行为，但在我国《刑法》分则中仍有可能存在某些得以承载一般救助义务的罪名。例如，黎宏教授认为，在“恋人在家中争吵后一方自杀而另一方见死不救”的案件中，“单纯不阻止他人自杀的不作为”与“主动引起他人生命危险的故意杀人的作为”之间无法等量齐观，故被告人的行为应被评价为遗弃罪[8]。见危不救的行为不能适用不纯正不作为犯的原理，不能被认定为不作为的故意杀人罪[9]。例如，吴学斌教授认为，如果赞同“一般社会角色对于陷入危急状态中的重大法益具有积极救助义务”，承认在诸如“小悦悦事件”中的一般路人对于“因他人交通肇事而生命垂危者”负有一般救助义务，那么一般社会角色见危不救的行为可能会被《刑法》评价为遗弃罪[10]173。

综上所述，根据反向排除法与正向推论法可知，在我国《刑法》分则中，虽然绝大多数纯正不作为犯的罪名并不存在得以容纳一般救助义务的空间，但遗弃罪仍有可能存在得以承载一般救助义务的可能性。

三、一般救助义务位于扶养义务的语义空间内

根据目前我国《刑法》分则关于纯正不作为犯的立法现状，由于遗弃罪是唯一有可能得以承载一般救助义务的纯正不作为犯的罪名，故遗弃罪对于本文研究一般救助义务而言意义重大。具体而言，“一般社会角色不履行一般救助义务的行为能否被评价为我国《刑法》中的遗弃罪”属于法学方法论的问题。在法学方法论中存在“法律解释”与“司法层面的法律续造”这两种解释性方法，二者属于递进关系。若欲令“一般社会角色不履行一般救助义务的行为”被我国《刑法》评价为遗弃罪，则需论证“将一般救助义务视为遗弃罪的扶养义务”的做法是否属于法律解释？如果答案为否，则需进一步论证此种做法是否属于法所容许的、司法层面的法律续造？如果答案亦为否，则我们将不得不承认在我国《刑法》中存在一个无法通过“司法层面的法律续造”予以彌补的法律漏洞，故而只能等待立法者通过“立法层面的法律续造”来填补该法律漏洞。

目前，我国学界因对遗弃罪的犯罪客体的理解存在“客体不变说”与“客体变更说”的路线分歧而导致双方对1997年《刑法》第261条规定的“扶养义务”存在不同解读[11]。具体而言，由于我国立法者将1979年《刑法》的第七章的内容全部转移至1997年《刑法》的第四章之中[12]522，因此学界关于“遗弃罪的犯罪客体是否发生变更”产生较大争议，继而出现“客体不变说”与“客体变更说”的学说分野。与此同时，“客体不变说”与“客体变更说”关于遗弃罪的犯罪对象与犯罪主体的范围大小亦有不同理解。其中，关于遗弃罪的主体范围，学界存在“限于家庭成员的主体范围”与“超越家庭成员的主体范围”的观点对立：一方面，客体变更说认为遗弃罪的客体已变更为公民的生命、健康，因此遗弃罪的对象范围不需被限制在亲属之间，而可延伸至任何年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人。与之同理，遗弃罪的主体不需被限制在负有扶养义务的家庭成员的范围之内。另一方面，客体不变说认为遗弃罪的客体仍是家庭成员之间相互扶养的权利义务关系，因此遗弃罪的对象范围必须被限制在亲属之间。与之同理，遗弃罪的主体必须被限制在负有扶养义务的家庭成员的范围之内[13]2380。

（一）关于“救助义务不属于扶养义务”的主流观点

以陈兴良教授为代表的多数学者认为，救助义务乃由职务、业务或先行行为所引起。虽然不履行救助义务的行为固然属于遗弃行为，但此种“不履行救助义务”的遗弃行为在性质上并不等同于“不履行扶养义务”的遗弃行为，二者不可混淆。救助义务不可被解释为扶养义务，救助义务不属于扶养义务，拒不救助的遗弃行为不属于拒不扶养的遗弃行为[15]。我国学界主流观点认为“扶养”和“救助”是两个不同的概念[14]，刑法的扶养义务源自民法的广义扶养义务，既不能混淆纯正不作为犯与不纯正不作为犯，亦不能从扶养义务之轻中推出救助义务之重。

1. 刑法的扶养义务源自民法的广义扶养义务

我国学者普遍选择从《民法典》中的婚姻家庭编出发来理解刑法中的“扶养义务”，认为后者系由前者所确认的法律义务[15]。例如，陈兴良教授认为我国遗弃罪中的“扶养”是指《民法典》的婚姻家庭编中的“广义上的扶养”。具体而言，所谓“广义上的扶养”是指在具有亲属身份的群体内部，既包括“长辈对晚辈的抚养”，亦包括“平辈之间的互相扶养”，还包括“晚辈对长辈的赡养”这三种形态。我国《刑法》关于遗弃罪的“扶养义务”是由作为前置法的《民法典》所设定的，该义务的核心内容是“提供维持生命所必需的食物、衣物或者其他生活资料”[14]。程红教授亦认为我国《刑法》的遗弃罪中的扶养义务包括民法上的扶养义务、抚养义务、赡养义务。我国《刑法》设立遗弃罪的规范保护目的在于要求扶养人保证被扶养人得以像其他人一般正常生活。所谓的“扶养”不仅包括日常生活上的相互照料、提供生活所需物质或经济来源，而且包括尽其所能地排除被扶养人的生命、健康所面临的危险[13]2381。

2. 不能混淆纯正不作为犯与不纯正不作为犯

王志祥教授认为，基于职务或业务上的要求、法律行为和先行行为等所产生的救助义务并不属于纯正不作为犯的作为义务，而是属于不纯正不作为犯的保证人义务。那些因为“将广义的人身权利解释为遗弃罪的犯罪客体”故而主张“扶养义务包括救助义务”的做法混淆了“属于纯正不作为犯的扶养义务”与“属于不纯正不作为犯的救助义务”，既不合适，亦不正确[11]。张莉琼教授亦认为扶养义务是由法律明文规定的、纯正不作为犯的作为义务，而救助义务则是属于刑法中的不纯正不作为犯的作为义务[16]。

3. 不能从扶养义务之轻中推出救助义务之重

程红教授认为，客体变更说要么是在法律解释的层面上将“扶养”解释为“维持他人的生存并使其生命得以延续”，要么是在法律续造的层面上根据“举轻以明重”的当然推论而推导出“救助义务属于扶养义务的当然内涵”与“拒不救助属于拒不扶养的表现”等结论，这些都是对“扶养”一词做出超越其字面涵义的扩大解释[13]2380。张莉琼教授亦认为扶养义务与救助义务是两种截然不同的义务类型：一方面，扶养义务是在经济上相互供养的义务，属于较轻的义务，违反该义务在刑法上会产生较轻的刑事责任；另一方面，救助义务是在危难情况下救助生命的义务，属于较重的义务，违反该义务在刑法上会产生较重的刑事责任。由于所谓的“从轻责任之中推导出重责任”的推演逻辑违背基本法理，因此扶养义务不能被视为救助义务的来源[16]。

（二）关于“救助义务隶属于扶养义务”的本文立场

针对“救助义务不属于扶养义务”的主流观点，本文认为客体不变说对于客体变更说的批判有待商榷。

一方面，客体不变说认为客体变更说在法律解释的层面上将“扶养”解释为“维持他人的生存并使其生命得以延续”属于扩大解释。对此，本文赞同客体不变说的这一评价，即客体变更说对于“扶养”一词的法律解释的确属于扩大解释。问题在于，扩大解释并不属于法所不容许的类比推论（例如“不利于被告人的类推”属于法所禁止的法律续造），而是属于法所容许的法律解释的正常范畴。既然扩大解释本身并不属于错误的法律解释，那么客体不变说关于“客体变更说对扶养一词予以扩大解释”的所谓“批判”就没有意义，缺乏批判力。与客体不变说的批判初衷相反，如果客体变更说因为将“扶养”解释为“维持他人的生存并使其生命得以延续”而被客体不变说视为“扩大解释”的话，那么客体不变说的此种“批判”反而对客体变更说起到助攻作用，因为“扩大解释”是被法律所容许的解释方法，并不会受到刑法的禁止。

另一方面，客体变更说根据“举轻以明重”的当然推论而得出“救助义务属于扶养义务的当然内涵”与“拒不救助属于拒不扶养的表现”等结论，并不属于客体不变说所批判的“扩大解释”，而是属于“法律续造”。换言之，客体不变说混淆了“法律续造”与“法律解释”这两种解释性方法。当然，问题的重点并不在于当然推论到底是属于“法律续造”还是属于“法律解释”，而是在于“举轻以明重”的当然推论是否属于法所容许的解释性方法？根据法学方法论的常识可知，“举轻以明重”的当然推论与“举重以明轻”的当然推论的功能虽有不同，前者用于入罪，后者用于出罪，但二者皆属于法所容许的逻辑推导方法。

1. “救助”的文义处在“扶养”的语义射程范围之内

如果本文试图在法学方法论的层面上将“一般救助义务”纳入遗弃罪的“扶养义务”之内，则需要证明“救助”的文义处在“扶养”的语义射程范围之内。一方面，根据《常见易错字词辨析》的解释，“扶养”既指扶助、供养或养活对方，亦指物质上、生活上的互相帮助。如果将“扶养”一词进行拆解，那么“扶养”中的“扶”指的是“扶助”，而“扶养”中的“养”则是指“供养”或“赡养”[17]。另一方面，诚如张明楷教授所言，从我国本土法制史的角度看，在清末与中华民国时期，遗弃罪都是将需要扶助的人置于不受保护的状态，进而使其生命、身体处于危险状态的犯罪[18]1128。由此可见，“扶养”中的“扶”指的是“扶助”，而“扶助”中的“助”则包括对于生命、身体处于危险状态者的“救助”。

由于“扶养”在实质上指的是维持他人生存并使其生命得以延续，因此扶养义务属于“维持他人生存”的义务，“救助生命、健康处于危险者”理应属于“维持他人生存”的应有之义[19]。关于“扶养权包括一定场合的受救助的权利”的观点不仅不违反刑法教义学的原则，而且符合我国的社会伦理观念。在特定情况与特殊场合下，遗弃罪的“扶养义务”意味着必须承担一定的救助义务[20]664。

2. 刑法的“扶养义务”不需与民法术语保持一致涵义

如果本文试图在法学方法论的层面上将“一般救助义务”涵摄于遗弃罪的“扶养义务”的语义射程范围之内，则除了应论证“救助”的文义处在“扶养”的语义射程范围之内，还需要进一步讨论《刑法》中的“扶养义务”是否需要与《民法典》中的“扶养义务”保持涵义一致的问题。

在《民法典》的继承编中的“扶养”概念包含了《民法典》的婚姻家庭编中的“抚养、扶养、赡养”等概念。本文认为，我们不能仅从《民法典》的婚姻家庭编的规范论视角出发来限定《刑法》中的扶養义务的义务来源，还应当从社会现实的存在论视角出发来关注我国扶养关系已随社会分工之发展而发生显著变化的客观事实，传统的家庭扶养模式已逐渐走向社会化。在1997年《刑法》已将遗弃罪归入“侵犯公民人身权利、民主权利”的类罪的时代背景下，客体不变说通过限制解释或缩小解释的方法来将遗弃罪的扶养义务的履行主体控制在“家庭成员”之内的方案，不仅缺乏法律依据与现实根据，而且割裂法律与现实的联系，难以令人信服[20]662。由于客体不变说将扶养关系局限于家庭成员之间的观点已难以适应当前社会亟待规制一般社会角色遗弃行为之需要，故本文认为扶养关系可以存在于家庭关系之外、一般社会角色之间。

虽然法律术语在应然层面上需具有较高的概念明确性，但其内涵在实然层面上不可避免地具有一定的模糊性。针对语义的模糊性问题，解释主体时常需要采取实质解释方法来确定术语涵义。具体落实到本文所欲探讨的遗弃罪的“扶养义务”这一问题中，《民法典》存在与《刑法》相对应的“扶养义务”的民法术语。虽然“扶养义务”的主体范围在民事领域中主要聚集于具有亲属关系的特殊主体之间，但民法并不否认基于特定事实而产生的其他扶养关系。民法对于“扶养义务”的解释张力，正是从社会现实的存在论视角出发来确定扶养关系的外延。根据民法学的亲属法理论可知，“扶养”主要是指具有一定经济能力的亲属基于身份关系而应当对无力生活的其他亲属予以扶助维持[10]176。根据“扶养”的上述定义可知，民法领域中的“扶养义务”的内容既包括生活与经济上的维持，亦包括对生命与身体健康的扶助[10]177。

根据《民法典》的规定可知，夫妻之间负有扶养义务，父母对子女负有抚养义务，子女对父母负有赡养义务。《刑法》第261条将遗弃罪的行为对象规定为“年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人”。通过对比可知，遗弃罪的扶养义务的对象范围已涵盖《民法典》的抚养义务与赡养义务的对象范围。由此可见，《刑法》中的遗弃罪的“扶养”与《民法典》中的“扶养”并非同一概念，前者的语义空间远大于后者。

对于“扶养义务”这样的法律术语而言，其在刑法与民法等不同法域中因具有不同特征而可能出现程度不同的内涵差异与外延区别。之所以会出现此种“用语相同而语义相异”的情况，主要是因为刑法与民法的规范保护目的存在差异。由于刑法更加注重通过惩处具有实质社会危害性的犯罪行为来实现对法益的实质保护，因此刑法对于民法而言并非“绝对从属”，而是具有相对的独立性。由此可见，不同的部门法从各自角度出发对相同表述的法律术语予以解释，即使各自的解释结论略有不同，但仍属于整体法秩序内部所容许的正常现象。由于刑法具有相对独立性，因此关于刑法术语的解释并非必须完全遵从民法用语的内涵。同理，遗弃罪中的“扶养”概念不一定必须被限制在民法的亲属范围之内予以解释。由于民法中的“扶养义务”的履行主体尚且不被限制于家庭成员之间，因此刑法既不应过分受到民法术语的形式约束，亦不应忽视具有实质社会危害性的遗弃行为[10]175。只要我们对刑法中的“扶养义务”的解释没有突破民法中的“扶养义务”的文义可能性空间，则不存在违反罪刑法定原则的风险[10]177。

四、存在需通过法律续造予以填补的法律漏洞

当法律为法官参与正义问题的决定留下余地，并且法律的价值决定和其它材料均无法为确定一个具有多数公认力的正义观念提供可靠依据的情况下，法官可以在这些法律为其从事“漏洞填补”留有决定余地的领域之内开展“法律续造”的活动[21]26。虽然上文自认为已经成功地论证“将一般救助义务视为遗弃罪的扶养义务”的做法属于法律解释的范畴，但如果这一做法因无法获得学界普遍赞同而无法被视为法律解释的话，则需退一步论证此种解释性方法是否属于刑法教义学所容许的法律续造？但是，在各类“法律解释”的手段已被穷尽之后，且在司法层面的“法律续造”开启之前，我们需要确认一个客观事实，即我国《刑法》在一般救助义务的问题上是否存在一个“需要通过法律续造予以填补的法律漏洞”？换言之，惟有存在法律漏洞，方能启用司法层面的法律续造。

张明楷教授认为，虽然我国通过借鉴德国的实质义务论而令我国不作为理论收获进步，但我们必须注意到德国与我国的刑法规定之不同。德国之所以限制保证人义务的成立范围，主要是因为《德国刑法典》第323c条规定“不以作为义务为前提”的见危不救罪。但是，与德国的情况不同，由于我国《刑法》暂未规定类似《德国刑法典》第323c条的见危不救罪，因此我们必须根据本国的立法现状来处理我国的保证人义务的成立范围，应当使我国的作为义务来源适当略宽于德国。例如，行为人应对发生在由自己所支配的领域内的危险负有保证人义务[22]。例如，我国的遗弃罪存在重新解释的必要性。只有承认非家庭成员之间可能存在扶养义务，继而承认非家庭成员之间可能因不履行扶养义务的遗弃行为而构成遗弃罪，如此方能够克服某些不作为在我国的司法实践中要么被评价为故意杀人罪等重罪的不纯正不作为犯、要么直接被判无罪的定性悬殊问题。之所以发生此种奇怪现象，主要是因为在《刑法》分则内部缺乏中间过渡地带的适当缓冲。如果不将遗弃对象限定为家庭成员的话，则有利于適当缩小故意杀人罪等重罪的不纯正不作为犯的成立范围。随着社会的发展，扶养已经突破传统的家庭模式而呈现社会化的趋势。由于非家庭成员之间不履行救助义务的遗弃行为已经呈现多发趋势，因此我们需要与时俱进地对遗弃罪做出新解释，从而令刑法保护法益的目的得以实现。在刑法只做出概括性规定的情况下，如若人为地严格区分“扶养义务与扶助义务”以及“扶养义务与救助义务”等义务概念，则不仅导致某些重要的法益无法得到周全保护，而且导致《刑法》难以适应社会发展的现实需要[18]1129。

与张明楷教授的立场不同，黎宏教授认为旁观者见危不救的行为不能适用不纯正不作为犯的原理。具体而言，此种见危不救的行为不仅不能被认定为不作为的故意杀人罪，而且在应然层面上应被视为构成见危不救罪。但是，由于我国《刑法》在实然层面上暂未设立特定罪名来专门规制见危不救的行为，故黎宏教授呼吁应在我国《刑法》分则第四章中增设见危不救罪[9]。

由此可见，关于“作为基本团结义务的一般救助义务”的适用问题，我国《刑法》存在法律漏洞亟待填补。对于如何填补这一法律漏洞，目前学界存在两种“法律续造”的方案。一方面，以张明楷教授为代表的学者主张通过承认“非家庭成员之间存在遗弃行为”来克服某些行为要么被判无罪、要么成立故意杀人罪的奇怪现象，从而适当缩小故意杀人罪等重罪的不纯正不作为犯的成立范围[18]1129。此种填补法律漏洞的方法属于“司法层面的法律续造”。另一方面，以黎宏教授为代表的学者则明确反对将旁观者见危不救的行为解释为故意杀人罪等重罪的不纯正不作为犯或遗弃罪的纯正不作为犯，转而建议在我国《刑法》分则第四章中增设见危不救罪[9]。此种填补法律漏洞的方法属于“立法层面的法律续造”。

五、通过当然推论的法律续造来填补法律漏洞

假设本文在穷尽一切法律解释的努力之后所得出的“一般救助义务处于遗弃罪的扶养义务的语义射程范围之内”这一结论无法被学界普遍承认属于“对所提出的法律问题给予最公正的回答”的话，那么我们需要对遗弃罪的“扶养义务”加以补充[21]17。如上文所述，既然我国《刑法》在一般救助义务的问题上存在法律漏洞，那么我们需要尝试在立法者原本的计划与目的的范围之内通过开展法律续造来填补这一法律漏洞[23]246。

（一）刑法内部视角的“举轻以明重”

关于“刑法中的一般救助义务”问题，既然我们的确存在法律漏洞需要填补，而且学界存在通过司法层面的法律续造来填补这一法律漏洞的合理方案，那么我们可以进一步探讨该方案的合法性与合理性。

根据传统观点的理解，遗弃罪的“扶养义务”之履行目的旨在令他人的生命得以延续。因此，不提供生活来源而令他人生活陷入困难的行为将构成遗弃罪。那么，在“不提供生活来源”的行为与“拒不救助”的行为之间，何者为轻，何者为重呢？本文认为，显然后者为重，前者为轻。根据“举轻以明重”的当然推论的逻辑，既然不提供生活来源而使他人生存困难的行为尚且属于“拒绝扶养”的行为并构成遗弃罪，那么性质更为严重的、拒不救助已经处于生命危险者的行为当然属于“拒绝扶养”的表现[19]。换言之，与“拒不提供生活来源”的遗弃行为相比，“拒不救助”的行为更应被刑法评价为“拒不扶养”的遗弃行为。由此可见，将“拒不救助”的行为解释为刑法中的遗弃罪的“拒不扶养”的遗弃行为，不仅符合“举轻以明重”的当然推论的逻辑，而且并不存在违反刑法教义学的法学方法论的风险。

吾道不孤。本文之观点乃建立于学习借鉴学界前人思想的基础之上。例如，张明楷教授从“法益保护说”的立场出发重新诠释遗弃罪的“扶养义务”的内涵。所谓的“扶养”指的是通过对缺乏独立生活能力者提供“扶助”来促使其得以获得人类生存的尊严。既然遗弃罪的“扶养义务”要求提供人类生存所需的条件，那么当被扶养人的生命、身体陷入危险状态时，则更应通过救助行动来使其脱离危险境地。与之同理，所谓的“拒不扶养”的行为应当包括在他人的生命、身体陷于危境时“拒不救助”的遗弃行为。张明楷教授认为这一结论符合“举轻以明重”的当然推论的逻辑[18]1130。

例如，吴学斌教授从“遗弃罪侵犯公民的人身权利”的角度出发，通过“拒不救助的行为侵犯公民生命、身体健康的权利”与“侵犯公民的生命、身体健康的行为必然侵犯公民的人身权利”的双重推论来推导出“拒不救助的行为构成遗弃罪”的结论。吴学斌教授认为，既然刑法将遗弃罪设置于侵犯公民的人身权利、民主权利罪之中，则不管此种立法调整到底是基于刑事立法技术上的原因，抑或是为了赋予遗弃罪以新的机能，只要遗弃罪现实地属于侵犯公民人身权利、民主权利罪，则“将其同类客体归纳为公民的人身权利、民主权利”在刑法理论上是理所当然的解释结论。同类客体是以直接客体为基础归纳而来的，即遗弃罪的直接客体蕴含着侵犯公民人身权利、民主权利的实质内容，而且根据社会一般人的法观念，行为人采取不作为的遗弃方式，拒绝给予需要得到扶养的人以扶助，则其所直接侵害的法益是被害人的生命、身体健康的权利。因此，将公民的生命、身体健康的权利视为遗弃罪的直接客体，毫不为过。既然遗弃罪的本质是对公民人身权利的侵犯，则此种人身权利显然不属于家庭成员之间所独有的权利。换言之，只要行为人负有作为义务，则其将遗弃行为实施于家庭成员以外的其他人员，当然也有可能侵犯到家庭成员以外的其他人员的相同性质的人身权利[10]174。

也许有人会对此提出质疑，认为我国《民法典》在婚姻家庭编中仅规定夫妻之间负有相互扶养的义务，而救助义务则因欠缺法律的明文规定而只能属于道德义务的范畴，对此不能采取“举轻以明重”的当然推论，否则就存在违反罪刑法定原则的风险。郭泽强教授对此予以反驳，认为“举轻以明重”是当然推论的应有之义，是指《刑法》对于某一事项未有明确规定，但该事项与《刑法》明确规定的事项具有同样的属性，且程度更为严重，因而当然适用《刑法》明确规定的事项。从法律规定与生活实践的角度来看，由于法律设置“扶养义务”的实质目的旨在命令行为人维护受扶养人的生活权利与生存权利，故若认为“救助健康、生命即将或正在遭受危险的受扶养人”不属于扶养義务的内容，则不符合“举轻以明重”的当然推论，在逻辑上令人难以接受[20]664。

综上所述，虽然“提供日常物质帮助、生活帮助或经济来源”是扶养义务的最基本涵义[20]663，但扶养义务还包括一般社会角色在一定场合或特殊情况下向陷于危难的其他公民提供紧急援助并维护其身体健康、生命安全的一般救助义务。

（二）整体法秩序内的“举轻以明重”

海上人命救助的义务是我国参加的《1989年国际救助公约》以及我国《海上交通安全法》与《海商法》均有规定的义务。例如，根据《1989年国际救助公约》第10条的规定可知，每个船长都有义务援救在海上有丧生危险的任何人员，只要此种援救行为不至于对其船舶及船上人员造成严重危险[24]。例如，我国《海上交通安全法》第36条规定，事故现场附近的船舶，应尽力救助遇难人员。例如，我国《海商法》第166条规定，船舶发生碰撞时船长必须尽力施救[25]。值得注意的是，作为我国的国内法，我国《海商法》第174条的内容是根据1989年《国际救助公约》的要求予以相应设计的[26]。该条明确规定船长在不严重危及本船和船上人员安全的情况下有义务尽力救助海上人命[27]。

既然我国参加的《1989年国际救助公约》以及我国《海上交通安全法》与《海商法》均有规定海上人命救助的义务[24]，既然在国外的公海上对于遭遇海难的陌生船只负有一般救助义务，那么在国内对于遭遇危难的国人同胞难道反而却不负有一般救助义务吗？如果答案为是，则违反当然推论关于“举轻以明重”的逻辑。换言之，既然我国公民在域外的国际水域对于落难者负有一般救助义务，那么根据“举轻以明重”的当然推论可知，我国公民在中华人民共和国境内对于落难的公民同胞更应负有一般救助义务。

每个国际条约以及条约的各个条文都有其特定目的与精神。由于这些目的与精神大多由宣言性质的规定予以表述而缺乏直接适用性，故国际条约一般都要求缔约国各自采取立法措施来落实条约的精神以实现条约的目的。诚如张明楷教授所言，我国需将相关国际条约的精神与目的具体化为国内刑法的规定[28]。本文认为，基于“举轻以明重”的当然推论，从我国参加的《1989年国际救助公约》以及我国《海上交通安全法》与《海商法》关于“船长所负有的海上人命救助义务”的法律规定中可以推导出“一般社会角色在我国境内负有一般救助义务”这一应然结论。换言之，即使我国不通过立法手段来增设诸如“海上见危不救罪”这样的特殊罪名，亦不妨碍我国《刑法》在应然层面上需要承认一般救助义务的存在。

结  语

由于一般救助义务仅能存在于纯正不作为犯之中，而不可被视为不纯正不作为犯的义务类型，因此根据反向排除法与正向推论法可知，在我国《刑法》分则中仅有遗弃罪存在得以承载一般救助义务的可能性。在法律解释的层面上，由于“救助”的文义处在“扶养”的语义射程范围之内，因此“一般救助义务”可被纳入遗弃罪的“扶养义务”之中。由于《刑法》与《民法典》的规范保护目的不同，因此《刑法》的“扶养义务”不需与《民法典》的术语保持一致涵义。如果“将一般救助义务视为遗弃罪的扶养义务”的做法无法被视为法律解释的话，则可退一步论证此种解释性方法属于法所容许的法律续造。由于我国《刑法》在一般救助义务的问题上存在法律漏洞，故可通过刑法内部视角的“举轻以明重”与整体法秩序内的“举轻以明重”来填补该漏洞。总而言之，在我国暂未设立特定罪名来专门规制“见危不救”的现状下，一般社会角色不履行一般救助义务的行为在我国可能构成遗弃罪。

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（责任编辑：张晓）