伪证行为追诉难问题研究

徐浩然

（四川大学法学院 四川 成都 610200）

1 “伪证必罚”：一个理想的司法图景

随着以审判为中心的刑事诉讼制度改革和庭审实质化改革持续稳步地向前推进，司法机关对证据的收集、固定、审查和运用面临更高要求。而证人证言作为一种常见的证据类型，其法庭调查受到更加严格的程序规制。2017年12月，最高人民法院发布《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（下文简称《法庭调查规程》），对于控辩双方申请证人出庭作证的理由、程序和方式，证人身份的核实、人身安全保障、经济费用支出补偿，控辩双方对证人发问的顺序、规则、禁止性原则，以及证人二次出庭的条件和方式作出了较为全面、细致的规定①参见：《法庭调查规程》第13条至25条。，较之刑事诉讼法的原则性规定有所细化。在此基础上，2021年2月，最高人民法院发布《关于适用<中华人民共和国刑诉法>的解释》（下文简称《刑诉法解释》）对证人证言的审查认定规则作出具体的规定②参见：《刑诉法解释》第87条至92条。。上述规程、解释从证人调查程序和证人证言审查规则两方面进行规制，其核心价值在于保障证人证言的真实性，促进审判公正。

在实体法上，证人的伪证行为也面临刑事制裁，这构成证人如实作证的刑法保障③刑法第305条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”。对伪证行为的刑事制裁理应具有排除性价值与预防性价值，以保障刑事诉讼的顺利进行。所谓排除性价值，即伪证行为一经诉讼证明和裁判确认，其所涉的证人证言当然被排除证据效力，不能作为定案依据；所谓预防性价值，即通过刑罚的宣告与实施，达到特殊预防与一般预防的效果，减少未来刑事诉讼中的伪证情形，提升刑事诉讼的整体质量。关于伪证罪的刑法理论存在危险犯与结果犯之争，但伪证行为对司法秩序的法益侵害则是共识[1][2]。在庭审实质化改革背景下，及时发现、追诉并制裁证人的伪证行为，即“伪证必罚”，对于实现直接言词原则，促进裁判质量的实质提升具有特殊价值。相较于民事诉讼，证人在刑事诉讼中发挥的作用更大，法官对证人证言的依赖程度也更高[3]，伪证行为的存在极大地影响司法机关对上游犯罪的实体真实情况之正确探知的可能，甚至存有酿就冤假错案的概率，故“伪证必罚”是庭审实质化不可或缺的刑罚保障。

然而，审判实践中，伪证行为极少受到刑罚处罚，“伪证必罚”似乎只停留于理想图景。中国裁判文书网上，伪证罪的一审判决书有1049篇，仅占全部刑事判决书的0.02%，占妨害司法罪的刑事判决书的0.95%。由于刑事案件的裁判文书只有部分上网，且各类案件上网的标准并不完全统一，故不能简单地认为上述比例就代表了伪证行为受到追究的真实比例。但由于各类案件上网具有一定的随机性，故上述比例至少表明实践中伪证行为受到追诉的情形很可能极少，针对伪证罪的追诉机制发挥的作用不尽如人意，这与证人证言在刑事证据体系中的重要地位严重不符，不利于个案公正，更不利于庭审实质化目标的实现。

迄今为止，理论界关于伪证罪的讨论主要在刑法层面展开，包括围绕主体范围[4][5]、犯罪类型[6][7]、伪证行为的形成阶段[8]、犯罪目的[9]、伪证罪以及相关罪名体系的立法完善[10]、伪证罪的刑事责任修订[11]、伪证制度比较研究[12]等，而在诉讼法层面对伪证罪“发现难”“追诉难”“处罚难”问题的关注基本阙如。有学者通过对生效裁判文书样本的研究，描述了实践中司法机关对伪证罪的规制特征，并分析了司法实践中伪证罪呈现规制样态的根本成因和弊端，进而提出应当遵循以审判为中心要求重构我国伪证罪规制路径[13]。但是，该研究仅关注了伪证案件诉讼“终端”规制样态，对于其诉讼“前端”追诉少、入罪难的现实表象以及暗藏于该表象背后的深层次法理逻辑勾连的关注明显不足。

有鉴于此，以促进庭审实质化改革为目标，笔者拟对伪证行为①需要特别说明，本文研究的伪证行为，即刑法第305条规定的伪证行为，涉及的伪证主体既包括普通证人、鉴定人、记录人、翻译人员，也包括被害人。为行文方便，本文统一称上述主体的伪证行为为证人伪证。入罪难现象及影响因素展开实证研究②鉴于侦查保密要求，警察的日常侦查行为不易被外部观察，故本项研究难以通过田野调查的方式进行，退而求其次，采用问卷调查和实地访谈为主要手段，通过对调查问卷数据的定量描述以及对访谈记录的定性分析以揭示伪证行为追诉难问题及原因。。考虑到审判实践中证人极少出庭，证人作证主要发生在侦查阶段[14]，侦查中伪证行为的影响会自然延续到审判阶段，故笔者选择侦查中的伪证行为作为考察对象，主要运用问卷调查、个别访谈的方法进行调研。2020年12月至2021年2月，课题组在S省四个城市进行了调研③之所以选择这四个地区进行调研，除了调研资源相对较好这一优势之外，还因这四个地区具有相当的代表性。就社会经济发展而言，C市为S省省会，2020年GDP占全省36%，在中国西部城市居于领先水平；M市、L市和Z市为地级市，分别位于S省西南部、中部和南部，GDP处于S省中等偏下至中等水平。就刑事办案而言，2020年C市、M市、L市和X市两级法院审理的刑事案件数量分别为9456件、1396件、1344件和1064件，大体上也反映出相应的地区差异。，向435名有办理刑事案件经验的警察发放了有效调查问卷，并对其中12名警察进行了深入访谈④课题组从问卷对象中选择了12位警察进行访谈，之所以选择访谈作为补充调研手段，是考虑到问卷涉及的问题数量较少、问题内容弹性不足、受访者理解偏差、调查结果深入性欠缺等局限，无法深度揭示现象背后的复杂原因。囿于访谈主体数量较少且访谈资料和结论难以用数据的形式呈现，对访谈结果缺乏定量分析的必要和可能，故笔者将以定性分析的形式将访谈资料运用贯穿在全文之中。，以问卷统计、访谈信息、司法数据为基础初步揭示“侦查中伪证行为追诉难”的问题，进而分析追诉障碍形成的复杂因素，再以此为据，尝试为全面有效的司法治理提供理论思考，希冀抛砖引玉。

2 伪证行为追诉难与警察的认知态度

警察对伪证行为的认知与态度构成了公安机关对伪证行为是否正常启动刑事追诉的基本逻辑通路。问卷和访谈发现，受警察的认知和态度影响，侦查实践中证人伪证不易受到追诉。

2.1 警察认知中“伪证事实”的多元性

“伪证事实”即伪证罪的犯罪对象，刑法第305条规定的“伪证事实”指证人因作虚假陈述应受到刑事追究的案件事实。在刑法理论和司法适用两方面，主流的观点认为伪证罪中的“伪证事实”是指与案件有重要关系的事实，即对定罪或量刑有重要影响的案件事实[15]。问卷发现，受访警察对伪证事实的认知差异较大，并未形成基本一致的见解，与主流理论观点未能高度契合。

对于“证人伪证事实”的问题，271名警察选择“证人伪证事实是对定罪、量刑有重要关系的事实”，占62.30%；103名警察选择“证人伪证的事实是对定罪、量刑有任何关系的事实”，占23.68%；另有49人（11.26%）和12人（2.76%）分别选择证人伪证的事实“仅仅是对定罪有重要关系的事实”和“仅仅是对量刑有重要关系的事实”。

认知上述问卷调查结果显示，只有近三分之二的受访警察（62.30%）与主流观点一致，这意味着侦查主体对于“伪证事实”并没有形成完全统一的判断标准。通过访谈也发现，在四个调研地区，无论是公安机关的领导、法制部门还是检察机关的侦查监督部门，并没有就办理伪证案件的执法尺度提出专门要求，更未进行过专门培训，加之伪证案件办案数量极少（参见下文），这就不难解释，为什么受访警察对“伪证事实”的理解差异较大。

2.2 伪证行为对侦查办案的不利影响

主流刑法理论认为，我国刑法中伪证罪保护的法益是证明过程的真实性[16]。换言之，如果证人伪证的案件事实不重要、伪证程度较轻，不足以影响证明过程真实性的，不构成伪证罪。由于证人证言主要形成在侦查阶段，“对证明过程真实性的影响”应主要指对侦查办案方向和结果的影响。从警察角度，对伪证行为影响的判断直接关系到是否启动相应的追诉程序。问卷结果显示，受访警察倾向于认为伪证行为对侦查办案有相当程度的消极影响。

对于“伪证对侦查办案影响”这一问题，在435份问卷中，选择“影响较大”和“影响极大”的比例最高，分别为50.80%（221人）和28.05%（122人），两项合计78.85%（343人）。值得关注的是，没有一名受访者选择“无影响”，选择“影响甚微”的也仅有2.99%（13人）。这意味着，侦查主体倾向于认为证人证言在案件事实认定中的重要作用，而证人伪证会造成事实认定的困难。

2.3 伪证行为的低追诉率

证人伪证频率首先反映了侦查取证障碍的大小。一般而言，伪证频率越高，侦查难度越大，反之则侦查越顺利。同时，证人伪证频率也构成潜在的追诉基数，即“应当追诉的伪证数量”，有利于对比判断实际追诉的伪证是否达到“追诉少”“追诉难”的程度。问卷发现，大多数受访警察遭遇过证人伪证，但倾向于认为伪证行为并不普遍，而大数据显示，伪证行为的追诉极少发生。

对于证人伪证是否常见的问题，在435份问卷中，有刚好三分之二（66.67%）选择遭遇过证人伪证，包括选择“很普遍”“较常见”和“偶尔发生”三种情形。整体的选项情况则呈现“仿棰形”分布，其中，选择“偶尔发生”和“基本没有”的最高，分别占54.94%（239人）和25.29%（110人），合计80.23%；选择“很普遍”和“完全没有”的比例极低，分别只有2.07%（9人）和8.05%（35人）。

这表明，受访警察倾向于认为，侦查实践中存在证人伪证现象，但发生的频率不高。访谈情况所得的结论与问卷情况一致。课题组让受访的12名警察大致估计其办案过程中遇到的证人伪证情况出现的比例，他们的回答全部集中在1%、5%和10%三个区间内。具体而言，C市W姓警官表示其遇到的证人伪证情况不超过10%，C市H姓警官表示比例大概集中在5%到10%之间，Z市W姓警官表示不超过1%，其余给出了具体比例估计的受访警官均表示不超过5%。由此估计调查问卷中所呈现的“偶尔发生”的证人伪证发生频率，对应的发生概率大约在5%左右。

尽管多数受访警察都曾经历过证人伪证，但大数据统计显示，在四个调研地区，证人因伪证行为受到追诉的案件极其罕见。笔者收集了2016年到2020年四个调研地区法院的一审刑事案件数据，如表1所示。根据表中数据计算，2016年至2020年间，四个调研地区法院平均每年上网的裁判文书数量占平均每年实际审结的刑事案件数量的比例分别为76.8%、88.3%、76.0%以及80.1%，平均数量比为80.3%，而根据裁判文书网数据显示，这四个地区法院审结上网的伪证罪的裁判文书数量分别为2件、3件、0件和1件，总共6件，按上文推算的上网比例计算，这四个地区法院总共审理办结的伪证罪案件数量为7.5件。即便上述数据推演存在一定误差，但笔者估计实际出现的伪证罪办案数量也很可能不超过10件。与此同时，按照访谈中受访警察提供的伪证发生频率的中位数即5%与同一时期四个地区法院生效裁判的刑事案件总数计算，存在伪证行为的案件数量大约有5731件。对比实际受到刑事追诉的伪证行为与可能存在伪证犯罪行为的案件数量，前者仅为后者的0.17%。这是一个相当惊人的比例，这意味着，绝大多数伪证行为根本未受到刑事追究。

表1 2016-2020样本城市案件数据对比表（单位：件）

2.4 警察对伪证行为的消极追诉态度

刑事诉讼中，警察首先接触并发现证人伪证行为，是积极追诉还是消极对待，往往系于一念之间。上文推算出得如此之低的伪证行为追诉率意味着，警察必定出于各种原因对伪证行为“睁一只眼闭一只眼”。问卷调查发现，受访警察倾向于根据行为的严重性区别对待不同的伪证行为，但深入访谈则发现，警察们实际上倾向于对任何伪证行为“从轻发落”，这与低追诉率的逻辑判断相一致。也就是说，问卷数据倾向于应然性认识，而访谈结果则为单纯的实然性判断，两者存在较大差异。

问卷方面，对于“您对于办理刑事案件过程中遇到的证人伪证行为，一般是如何对待的？”在四个选项中，选择“如果伪证情节严重的予以立案侦查，伪证情节较轻的进行批评教育”的最高，达62.9%（274人）；其次是“伪证情节严重的采取警告、教育，伪证情节较轻的没有采取行动”和“伪证情节严重的采取警告、教育，伪证情节较轻的没有采取行动”，分别占16.09%（70人）和14.02%（61人）；选择“无论伪证情节是否严重，均没有采取任何行动”的最少，只有6.90%（30人）。

问卷调查结果与实际追诉率极低的现象存在矛盾，因此，很可能只是反映了一种理性的认知，存在将“应然”当“实然”的选择性偏差，并未真正揭示警察群体的实际态度，深入访谈印证了这一推断。访谈中，受访警察均表示多数情况下不会对说谎的证人启动刑事追诉，如C市C姓警官表示：“现在刑大办案警察的办案压力非常之大，基本连轴转，办的都是社会影响较大或上头批示过的关系着社会主要矛盾的热点案件，根本没有精力再来应对证人伪证行为，多数情况下就口头警告或批评教育，连行政处罚都不会。” C市另一名警官H也表示：“对于证人伪证的，一般口头说两句就算了，办案压力实在太大，不像给自己再添麻烦、找事做。他要说话什么是他的自由，也不会造成多大危害。”由此可见，受访警察在对待伪证行为的态度上相当消极，尽量采取口头教育的方式进行处理，从而替代了刑事追诉。

3 伪证行为的追诉障碍

上文的考察揭示出伪证行为追诉率低的司法现象，初步的分析发现警察的消极态度与低追诉率之间存在高度相关性。而进一步分析则发现，警察的消极态度只是复杂因果链条的一个中间介质。对警察态度的影响因素相当复杂，但整体上主要包括四类因素。

3.1 选择性取证机制影响伪证追诉

侦查实践较多存在“选择性”证据形成机制，即侦查人员实现破案后，根据初步的证据认定主要犯罪事实（可称之为“侦查事实”），据此确定侦查取证方向，围绕这一证明对象构建证据体系；有利于证实“侦查事实”的证据才纳入取证范围，反之，即使某个证据具有相当的客观性，但由于证明内容与“侦查事实”相反，则通常不会固定下来；某个证据证明内容既有有利于证实“侦查事实”的，也有不利于证实“侦查事实”的，则仅仅提取其中有利于指控的证据内容。“选择性的证据形成机制”之所以存在，根源于书面化的刑事审判机制[17]。

在这种模式化的证据形成机制下，侦查人员即使能够及时发现证人伪证，通常也不会记载其虚假陈述，这就导致伪证证言不会被提取、固定。长远来看，即使证人伪证，由于缺少证据支持，也无法追究其伪证责任。这一判断通过访谈得到证实。综合对C市的C姓警官、H姓警官、W姓警官、L姓警官和M市W姓警官的访谈，他们较为一致地认为，在办案过程中，愿意主动提供证言的证人大多数与案件存在利害关系，如被害人或当事人的亲朋好友，侦查人员在对证人进行询问前就已经对该证人的可靠性持有合理怀疑，一般不会对该证人的证言轻易相信，多数情况下会结合该案的物证、书证、电子数据对于证人证言的真实性进行综合判断，如果确认证人的陈述内容与已有的证据相矛盾，即认为证人在说谎，该陈述就不会被记载，也就不会形成“证人证言”；在这种情况下，证人的虚假陈述未保留在诉讼过程中，不会被检察官、法官所关注，不会对案件事实的认定造成不利影响，侦查人员通常也不会考虑对此类行为采取刑事打击。

3.2 证人的伪证故意难以证实

问卷显示，对于证人伪证行为未被追诉的原因，受访警察选择最多的是“伪证罪取证难、认定难”。在所有选项中，认为“伪证罪取证难、认定难”的比例高达63.4%（276次），超过居于其次的“伪证事实虽重要，但对案件处理影响不大”（44.8%，195次）约20个百分点，更是远远超过“不计入案打比考核”和“担心承担舆论压力”，后两项均为12.9%（56次）。

按照刑法第305条之规定，伪证罪的取证和认定主要涉及两方面的事实。第一，客观方面证人陈述内容虚假不实，即证人对于案件有重要关系的情节，所作的陈述与客观事实不符；第二，主观方面具备伪证故意，即所作虚假陈述系故意为之，同时还需要具备“意图陷害他人或隐匿罪证”的犯罪目的。深入的访谈发现，对于客观的伪证事实，侦查取证很容易实现，仅需要将证人证言与其他证据，尤其是客观性证据对比分析即可判断，困难之处是证人是否说谎，以及是否有意陷害他人或隐匿罪证，很难收集这方面的证据加以证实。

主要原因在于，证人陈述的虚假性是认知规律导致还是受说谎动机影响，客观上不易界分。证人向侦查机关提供证言是基于证人在头脑中对于其所感知的案件事实的记忆，再用语言的形式表达出来，但是，记忆不仅因为遗忘而消失，还随着时间流逝而改变原貌，使得连表达者自己都难以置信[18]，其向公安机关提供证言与其目睹或知悉案件事实之间存在一定的时间间隔，在此时间间隔内，由于证人个人身体状况、所处环境、自身经历的不同，其对案件事实的记忆可能无法达至百分之百的准确。当侦查机关缺乏其他证据判断证人是否具有伪证动机时，仅仅根据证人陈述与案件事实不一致的情况，是无法判断这种不实陈述是由于感知、记忆偏差导致，还是证人故意说谎的影响。特别是证人主体身份与该案件事实存在亲属关系或利害关系的情况下，证言的生成需要经历从证人大脑神经中的记忆网络运输至语言系统，并通过语言的组织向公安机关传达，该证言信息在传递过程中会不可避免地产生异化，因为人都有自利性认知偏差，在向他人传达信息，特别是与自身重大权利义务相关的信息时会更倾向于遗忘对自己不利的信息而表达对自己有利的信息[19]。访谈中，多名警察证实存在这种现象，并且认为，由于工作压力巨大，耗费大量警力来对证人伪证的主观故意进行调查取证意义不大。如C市D姓警官以强奸罪为例予以说明。他认为，多数情况下强奸行为系“一对一”，缺少第三者在场，被害人陈述是关键的证据材料，实践中，存在被害人与嫌疑人是出于自愿或金钱交易等因素而发生性行为，但事后由于某些原因女性反悔了，以强奸罪对男性实施控告的情形，此时办案人员不会轻易相信被害人陈述，而是根据被害人衣物受损程度、是否存在伤痕、伤情严重程度等其他客观证据对其先前的陈述和控告的真实性进行综合判断，即使确定了被害人所述不实，也很难以伪证罪来对被害人立案侦查，因为很难确定被害人在主观层面是否诬告陷害，故而最终办案人员多组织双方调解或对双方进行批评教育的方式来化解这一纠纷。

3.3 证人证言的地位作用明显下降

中国社会正在进入“日常监控型”社会，证据的客观化生成机制逐渐成熟[20]。在刑事诉讼中，随着现代科学技术在刑事侦查领域的普遍运用，侦查机关收集证据的方式相比于从前也发生了巨大转变，物证、书证、视频监控、电子数据等客观性证据的普遍运用，而证人证言、口供的地位作用明显下降。由于不再过度依赖证人证言，证人伪证对侦查结果、公正审判的影响明显减轻，受到追诉的必要性也随之趋弱。

问卷调查数据也印证了上述判断。在针对“伪证罪未被追诉的原因”调查中，有44.8%的受访人员选择“伪证事实虽重要，但对案件处理影响不大”，这蕴含着“证人证言作用有限”的判断。更进一步，对于“证据种类作用顺序”的问题，受访警察倾向于认为“证人证言”的作用不及“物证”、“书证”等实物类证据。如表2所示，对于证人证方的作用排序，最多的排在证据种类证据的第六位（29.2%），仅略强于口供（第七位，39.1%）。与之形成鲜明对比的是，对于“物证”和“书证”这两个实物类证据，分别排在第一顺位和第二顺位，各占64.8%和44.5%。

表2 不同证据种类作用问卷调查情况①表格括号外数字代表调查问卷中该证据类型在该顺位被选择的次数，表格内数字代表该顺位下不同证据种类被选择次数占总数的百分比。 单位：人（%）

进一步的访谈显示，受访警察对证人证言的运用谨慎，一定程度上是认为证人证言的证明力弱于客观性证据，以及诉讼经济的考虑。以天网监控视频证据为例，受访警察无一不认可城市里无处不在的“天网”摄像头对证明街面犯罪所起的关键性作用。如C市H姓警官认为，公安办案人员只要遇到刑事案件或行政案件，首先想到的必定是调看事发现场的监控录像，根据监控视频来确定犯罪嫌疑人的犯罪事实。H姓警官的说法极具代表性。根据访谈情况，课题组发现办案警察之所以遵循客观性证据优先原则，相当程度上是同时考虑了监控证据的证明力不仅优于证人证言等其他证据种类，而且取证过程还极为简单、效率较高。相形而言，证人的确定、查找有一定难度，到案接受询问时是否愿意如实陈述又是一个问题，即使愿意如何作证，感知、记忆是否准确也不能完全保证，同时，询问耗时很可能也远远超过调取监控视频的时间。

鉴于以上原因，客观性证据在证据体系中逐渐占据主导地位，证人证言的作用明显下降，在此背景下，证人伪证难以对侦查结果带来重大影响，侦查办案人员不倾向于追诉伪证的证人也就不难理解。

3.4 侦查人员对伪证罪追诉标准理解混乱

刑事诉讼中，侦查人员是证人伪证行为的最早发现者和最初受害者，在一定程度上享有对伪证行为立案侦查的裁量权。调查发现，警察们对伪证罪追诉标准的理解不一，直接妨碍了伪证行为的追诉。

现行法中，伪证罪不是实害犯。根据刑法第305条之规定，“情节严重”并不是伪证行为的入罪门槛，而仅仅是加重情节。而在刑法理论上，伪证罪还存在行为犯与危险犯的争议[21][22]。最高人民检察院、公安部采纳了危险犯理论，具体规定了伪证罪立案标准的六种情形③参见：《人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利、人身权利和渎职案件立案标准的规定》第9条。。据此规定，只要伪证行为足以导致司法机关对案件事实作出错误认定，影响案件定罪或量刑的，即构成伪证罪；至于伪证行为已造成严重后果，影响司法公正的，构成犯罪自不待言。应该说，伪证罪的追诉标准是较为明确的。然而，无论问卷调查还是个别访谈，均发现警察群体整体上对伪证罪追诉标准并不熟悉，理解上存在较大差异。

调查问卷显示，办案人员对伪证罪适用法律不熟悉是导致不少伪证行为免受追诉的重要原因之一。在435份有效问卷中，有29.4 %（128人）的受访警察选择“对伪证罪法律适用不熟悉”，在所有原因选项中排第3位。而“伪证事实”即属“伪证罪法律适用”的重要内容之一，认知分歧显著。

访谈则发现，由于侦查人员对刑法第305条的理解尺度不一，在实际办案过程中，即使遭遇了证人伪证行为，也难以准确地界定证人的虚假陈述行为是否已经达到了需要启动刑事追诉的程度，所以实践中大多对伪证的证人进行口头的批评教育或警告。如L市C姓警官和C市W姓警官认为，现在公安办案很重视实物证据，因为非常害怕办错案，对某些难以把握入罪门槛的案件宁愿放过也不能错办，特别是证人伪证的情况，刑法第305条并没有具体规定什么情况下证人虚假陈述后应当被刑事打击，也不存在相关司法解释对证人伪证行为所形成的危险后果是否达到入刑门槛进行具体规范，倘若一旦证人说谎便启动刑事追诉，不仅存在酿成冤假错案之可能性，也会损害刑法谦抑性原则。

4 治理证人伪证行为的理论出路

从对策学角度，针对问题找准根源，探究影响性因素的控制、调适、改变，是解决问题的一个理论通路。然而，本文的研究主题即伪证追诉难问题，实际上是在传统刑事诉讼制度与实践的大背景下形成的，而传统的刑事诉讼制度正面临着从侦查为中心到审判为中心的重大转型，采用对策学的理论思路并不能够真正适应诉讼转型。具体而言，与传统的书面审判模式相适应，证人的作证实际发生在侦查阶段而非审判阶段，证人伪证也就是指面对侦查人员询问时所作的虚假陈述，而伪证追诉少、追诉难及各种影响性因素也与侦查体制、机制和警察的认知、态度有着紧密关系。着眼于现行侦查体制、机制的完善，培养警察的法律素养也许能够解决“侦查中的证人伪证问题”，但不足以应对以审判为中心诉讼制度改革背景下出庭证人的伪证问题。因此，解决证人伪证入罪难问题应超越以侦查为中心的传统诉讼模式，在“以审判为中心的诉讼制度改革”和“庭审实质化改革”的大背景下加以思考。

4.1 将证人伪证行为发生的时间节点限制为刑事庭审程序中

根据刑法第305条之规定，受到制裁的伪证行为发生在“刑事诉讼中”。即证人在侦查、起诉、审判三个阶段中任一阶段伪证，均可以成为刑罚制裁的对象。立法的最初考量是我国刑事诉讼适用三机关分工负责、互相配合、互相制约原则，刑事诉讼的不同阶段均对案件的处理具有重要作用；其中，侦查阶段承担着绝大多数的取证工作，将侦查阶段纳入伪证罪的时效阶段，有利于打击侦查中的伪证行为，保证刑事诉讼顺利进行。然而，这种制度设计在一定程度上强化了侦查的中心地位，弱化了庭审的作用。彻底的审判中心主义要求证人出庭遵循“应出尽出”原则，使法庭能够直面证人，当庭听取其证人证言；故而判断证人是否如实作证，应当以庭的陈述为准，而不是侦查中的证言内容。据此，我们主张修改刑法第305条之规定，将伪证阶段限制在“刑事庭审程序”。这不仅是庭审实质化的内在要求，也有利于根治侦查机关对证人证言的选择性取证问题。

实践中，基于印证规则的要求，一方面，侦查办案人员将证人证言与其他证据能否印证作为判断证人是否说谎的标准；另一方面，在询问证人时倾向于记录印证性的证人证言，在证据组卷时倾向于过滤掉矛盾性的证人证言。该选择性侦查取证机制基于效率导向原则，在指控层面有利于快速构建案件证据体系，以顺利达成报捕、移送审查起诉和定罪量刑的目的。经过选择、剪辑的证人证言在表面上维持了证据体系的内在协调性，但由于书面式的证据审查机制切断了法官与证人之间的直接接触，使其难以发现证言的内在矛盾或瑕疵，从而降低了证据审查及法庭调查的难度，隐蔽了错案裁判的风险。即使证人能够出庭作证，但现行刑法规定的证人伪证行为发生时间也足以构成对证人当庭如实作证的心理威慑。一旦证人在庭审中的陈述与询问笔录内容不一致，公诉机关往往认为证人当庭陈述虚假，倾向于以伪证罪追究其刑事责任[23]。在侦查中证人未如实作证的前提下，即使证人顺利出庭作证，也会由于担心承担伪证罪刑事责任而不敢在法庭上如实陈述。

将证人伪证行为发生的时间限制在“刑事庭审程序”，能有效根治上述难题。一方面，有利于消除证人的心理顾虑，鼓励其在法庭上全面作证、如实作证，不必过度考虑必须与询问笔录的内容完全一致；另一方面，也有利于法庭更有效地审查判断证人证言的真实性。如此一来，侦查机关在侦查阶段对于证人证言的取舍、剪辑、浓缩、修正不仅难以达到构建协调印证的证据体系以顺利实现对上游犯罪侦查终结、移送审查起诉以及定罪量刑的预期目标，反而容易暴露侦查中的违法询问、违法记录问题，加大了侦查机关承担行政责任的风险。这就容易形成一种威慑效应，从而倒逼侦查人员放弃选择性取证机制，不再对不符合“侦查事实”的证人证言进行任意的删减和修正，转而全面、客观地记载证人自愿陈述的案件事实，容忍证人证言与其他证据材料之间存在矛盾，并通过进一步的侦查取证，合理解释来消除证据之间的矛盾。由此，在“线性结构”[24]为主导的刑事司法模式下强化侦查阶段面向审判和服务审判的目的导向[25]，促进刑事诉讼制度从以侦查为中心向以审判为中心转变。

4.2 增设证人违反具结保证义务为伪证罪的犯罪构成要件

虽然程序法上规定了证人如实作证的义务①刑事诉讼法第125条规定：“询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。”，实践中亦通过签署《证人权利义务告知书》或《证人保证书》的形式督促其如实作证，但在刑法规范中，违反保证承诺并不是伪证罪成立的构成要件。这就导致，证人保证程序对证人如实作证的心理约束作用极为有限。

从域外主要法治国家或地区的立法经验看来，基本在程序法上构建了法庭审判中的证人宣誓具结保证程序，与此同时，在实体法层面也将证人违反证人宣誓具结义务作为伪证罪的构成要件。譬如，英国设立的《宣誓法》（Oath act of 1978），从主体、形式、程序和内容等方面对司法宣誓制度进行了构建[26]，并且，英国早在《1911伪证罪法》中就规定，在诉讼过程中根据法律要求宣誓陈述而作出了虚假陈述的，也应按照伪证罪定罪处罚[27]。德国刑事诉讼法第57条就明确讯问之前应告诉证人陈述真实之义务，并就宣誓之意义、宗教性与非宗教性宣誓选择之选择可能性，以及虚伪陈述之刑法后果均应详以告知[28]，同时，德国刑法典第9章第153条也规定：“任何人作为证人或专家在宣誓作证的情况下对法庭或其他有权审查证据的部门作假证将承担被监禁三个月到五年的刑事处罚”。日本刑事诉讼规则第116条、第120条、第121条规定，对证人进行询问之前应该说明宣誓的意义、对伪证进行警告、并告知拒绝作证权[29]，同时，日本刑法典第169条也规定：“经依法宣誓的证人作虚伪陈述时,处3个月以上10年以下有期徒刑”[30]。我国台湾地区虽不实行宣誓制度，但也实行作证前的具结制度，其规定：“证人具结前，应告以具结之义务及伪证之处罚，亦命证人以交文书担保其所陈述者属实，并告知违反具结义务的法律效果。”学者解释为“无论为证人或鉴定人抑通译，均必须经具结程序，方能成为本罪之适格行为主体。否则，若未经具结，或无具结能力，虽经具结，亦不生具结效力者，即非本罪之适格行为主体”[31]。同时，我国台湾地区相关刑事法规也规定：“……证人、鉴定人、通译人员于案情有重要关系之事项，供前或供后具结，而为虚伪陈述者，处七年以下有期徒刑。”[32]

行文至此，不难发现，无论是植根于规范主义立场的依法司法实践要求，还是域外相对成熟的立法司法经验，均映射出在我国增设违反证人具结保证义务作出虚假陈述作为伪证构成要件的现实性实践需求和制度性价值根据。但是，一切制度的设计和产生必然以胚胎形式和实证经验为前提条件，其会有一个与其所处的现实社会土壤环境相磨合和适应的一个萌芽生长时期，由于我国民众普遍缺乏宗教信仰[33]，机械地照搬域外证人宣誓具结制度可能最终导致制度运行态势陷入“南橘北枳”的不利境地，应首先将域外的宣誓保证义务修改为具结保证义务，再以前文所归纳的伪证行为追诉障碍在实践中的具体表象为介质，遵循从“现实个别到理性一般”的理论通路，深挖暗藏在表象深处伪证追诉难的底层逻辑与刑法理论间的相关性勾连，从而全方位论证增加上述规范构成要件的合理性与可行性。

按照刑法的三阶层理论，在有责性范畴，主观上需要行为人具有故意或过失的心理状态，在责任方面需要其具有相应的违法认知可能性[34]，前文考察的伪证行为追诉的四大障碍中，难以证明行为人之主观故意以及办案警察对刑法第305条理解较为混乱是伪证行为入罪难的两大缘由，将上述两项现实障碍涵摄到刑法的犯罪构成理论上，可以归纳为办案人员在行为人有责性范畴难以认定其在主观方面具有伪证行为的故意，以及在责任阻却事由上难以准确认定伪证行为人具有伪证的违法认知可能性。就第一项障碍而言，行为人之主观故意证明难问题在刑法理论中涵摄为主观方面认定难，自不恃言。第二项障碍似乎较为抽象，有必要在此进行解释。如前文所述，第一，从问卷调查情况来看，警察对于何为“伪证事实”的认知分歧较为显著。第二，从访谈结果看来，多数受访警察都表示其难以把握伪证罪的入罪门槛，表明办案警察在面对证人说谎时，难以准确根据刑法305条的文义解释逻辑来判断行为人是否具有违法认知可能性。因为警察启动刑事打击必须依托于行为人的具体行为，而行为人的说谎行为本身黏附了多种的主观考虑因素，包括证人感知、记忆消退后其对丢失的那部分记忆进行猜测性描述等①心理学家艾宾浩斯通过定量研究，总结出一种曲线式遗忘规律(艾宾浩斯曲线)。目击证人在事件发生后20分钟内，能够描述出来的事件细节的准确性只有58.2% ；此后1小时、9小时和24小时内，记忆量迅速降至44.2% 、35.8% 和 33.7% ,而在案发后两天,记忆量只有27.8%；不过，记忆的衰减此后趋缓，案发后 6 天直至数月之后，记忆量维持在20% ~25% 之间的稳定状态。参见：黄希庭.心理学导论[M].北京:人民教育出版社,2007:365-367。，以及证人基于特殊身份或利害关系在“差序格局”[35]利益支配下而“亲亲相隐”或“落井下石”，上述主观考量因素无时无刻不影响着行为人主观维度的违法认知可能性，质言之，从证人内心深处而言其可能根本不认为其简简单单的一句话能够构成犯罪，与此同时，办案警察也难以仅仅通过经验法则或逻辑法则在客观上判断证人说谎时其是否具有足以构罪的违法认知可能性，上述主观要素共同凝练表现为证人在违法认知可能性上的“模棱两可”，在证人说谎这一行为“图卷”上附随了多层次多角度的“感性色彩渲染”，从而遮蔽了办案警察相对严肃和规范的“理性之眼”。将证人违背具结保证而作出虚假陈述增设为伪证罪构成要件后，能帮助办案警察有效克服上述障碍，倘若证人经过具结保证后再进行虚假陈述，办案警察便可直接固定其主观故意和违法认知可能性，不需要办案警察再谨慎、忐忑地运用经验法则或逻辑法则进行判断。一方面在实体法层面通过刑罚的威慑价值提升了证言的真实性，另一方面在程序法层面落实证人具结保证制度，在有效约束证人提供真实证言的情况下提升了法庭审理的庄严性和仪式感，这也是“以审判为中心改革”和“庭审实质化改革”的内在应有之义。

5 结语

本文考察发现，证人伪证行为追诉少、追诉难是一个经验性事实，通过向公安职能部门发放调查问卷、对公安办案人员进行实地访谈发现伪证追诉少、追诉难表象背后的深层次原因，但各种缘由的形成路径又绝非仅仅源于侦查体制运作内或运作外的不协调因素，更是源于侦查中心主义诉讼模式的运行规律。在侦查中心主义模式下，侦查程序不仅承担着犯罪事实调查、证据收集的重要任务，也承担对侦查证据进行甄别、判断、过滤、组合的当然职责，由此对证人伪证的追诉几乎享有不受限制的裁量权。寄望于“头痛医头、脚痛医脚”的治理对策，也许能够部分解决侦查程序中的证人伪证问题，但由此带来的后果却是强化侦查中心主义模式，与推进以审判为中心的诉讼制度改革的终极目标背道而驰。

立足于实践中伪证罪追诉乱象，在庭审实质化改革背景下思考治理路径，一方面，有利于保障庭审程序中证人如实作证，提高庭审质量，促进“案件事实查明在法庭”；另一方面，还有利于对潜在的伪证证人形成特殊预防，逆向推动证人在侦查程序中如实作证，减少诉讼障碍。宏观上，解决证人伪证追诉少、追诉难问题是庭审实质化改革的内在要求，但“牵一发动全身”，证人伪证问题的解决有赖于庭审实质化改革的各项措施的同步推进与彼此协调。