“以鉴代审”的实践反思及其解决路径

席飞

（盐城经济技术开发区人民法院，江苏 盐城 224007）

1 “以鉴代审”的问题梳理及考察

审判权与司法鉴定之间的关系是长期以来司法实践当中的焦点问题。 不可否认的是，鉴定意见作为一种科学证据确实提升了法院查明案件事实的效率，但其本身带来的偏向性及异化性仍不容忽视，威胁到法官居中裁判的诉讼地位[1]。 长期以来，司法实践中认为司法鉴定过度向审判权侵入的观点甚嚣尘上，甚至出现了“以鉴代审”的概括性表述。 在中国裁判文书网上以“以鉴代审”为关键词检索出的161 篇裁判文书中，有159 篇裁判文书法院对当事人“以鉴代审”的主张不予采信，理由包括且不限于“程序合法”①（2020）皖民申585 号民事裁定书（安徽省高级人民法院）；（2020）湘民终62 号民事判决书（湖南省高级人民法院）；（2020）甘民终595 号民事判决书（甘肃省高级人民法院）。“鉴定人员具有资质”②（2016）最高法民申3489 号民事裁定书（最高人民法院）；（2021）辽民申6728 号民事裁定书（辽宁省高级人民法院）；（2022）豫民申663 号民事裁定书（河南省高级人民法院）。“无证据加以证明”③（2020）湘民申2188 号民事裁定书（湖南省高级人民法院）；（2014）鲁民一终字第235 号民事判决书（山东省高级人民法院）。“无合理理由”④（2019）皖民终771 号民事判决书（安徽省高级人民法院）；（2019）豫民申6939 号民事裁定书（河南省高级人民法院）。“不属于法院审查范围”⑤（2014）鲁执复议字第59 号执行裁定书（山东省高级人民法院）。等。

尽管多数案件法院否定了当事人“以鉴代审”的主张，但这并不意味着法院对于“以鉴代审”的问题毫无察觉。 最高人民法院就曾在《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法﹝2020﹞202 号，以下简称《鉴定审查规定》）发布会上称：“要防止鉴定领域向司法判断领域越界，甚至‘以鉴代审’。 ”河南省高级人民法院在《关于强化建筑领域纠纷案件实质性化解的工作指引》中亦指出：“要严格规范司法鉴定行为，积极行使司法审查权，坚决防止‘以鉴代审’。” 法官受制于缺乏相关专业知识，在案件的审判过程中过度依赖司法鉴定机构出具的鉴定意见， 放任鉴定意见决定判决结果，异化了司法审判职能，降低了司法公信力[2]。 尽管2019 年最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释﹝2019﹞19 号，以下简称新《民事证据规定》）对鉴定条款进行了大幅度的修改，但时至今日，司法群体对于司法鉴定的边界问题仍然模糊不清，新《民事证据规定》新增的24 条涉及鉴定的条款都是从法院的“本位主义”出发，对当事人、鉴定人的约束采取了简单、刚性的单向管控模式。 这种立法模式，既没有与司法行政机关的鉴定管理制度相衔接，又没有在制裁鉴定人的同时充分考虑鉴定人的合法利益[3]。 从深层次上来看，“以鉴代审”的问题不仅仅是一个制度问题，而且还是审判权如何制约司法鉴定，如何避免鉴定人成为事实上“影子法官”的问题。 司法鉴定机构和诉讼当事人在司法鉴定当中都只是一个参与者，没有决定权，其行为当与不当都要经过法官这一关的审核。 在过去的规定当中，无一例外都在规范司法鉴定机构以及诉讼当事人的行为，几乎没有考虑规范、约束法院和法官的行为，这是对解决“以鉴代审”问题的一个根本性错位。 因此，如何构建起用审判权制约鉴定程序的“抓手”，以保证司法鉴定回归到“法官助手”的角色定位，是后续司法鉴定制度改革所需要探讨及解决的着力点。

2 “以鉴代审”现象出现的根源及反思

2.1 法官对于鉴定事项“有意无意”的忽视

2022 年《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第七十九条第一款规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。” 2022 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。 申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。” 由此可见，当事人可以向法院申请司法鉴定的条件是：一是所需证明的事项系专门性问题；二是该鉴定事项需要与待证事实之间存在关联。 然而，上述两个限制条件在司法实践中几乎无实际意义。 首先，当事人申请的鉴定事项往往都具有“专业性”的外衣，法官也因一时间无法进行准确判断而启动鉴定程序。 其次，关联性是一个较为主观的判断标准，诉讼当事人基于对己方的诉讼风险申请鉴定，往往都是笃信鉴定事项与待证事实之间具有关联，法官在一般情况下亦无充分的理由驳回。 在大多数案件中，法官并不会轻易地驳回当事人的鉴定申请，但这又带来当事人可能会以此避免因举证不能而导致的结果意义上的证明责任[4]。 当事人随意发起鉴定带来的后果便是将本该由诉讼当事人承担的证明责任“转嫁”到法官身上，使得法官最终不得不设法“帮助”诉讼当事人完成其证明目的，从而使得审判权在鉴定程序启动中难以起到“关口”作用。

新《民事证据规定》延续了“当事人申请为主，法院依职权为辅”的模式，这种过于强调当事人主动性限制法官职权性的做法可能不利于司法实践中的定分止争，反而显得有些矫枉过正[5]。 法官不仅在鉴定程序的启动上未尽到“把关”作用，甚至对当事人所申请的鉴定事项也选择了有意无意的忽视。纵观《民事诉讼法》及《民诉解释》，唯一能够限制当事人鉴定事项范围的仅有《民事诉讼法》第七十九条中的“专门性问题”，但何谓“专门性问题”又语焉不详。 “专门性问题”的参考系是什么？ 究竟是法官还是当事人？ 如果是法官，那么似乎所有法律知识以外的问题都可以纳入这个“专门性问题”的箩筐，如果是当事人，那么其是否应当对基于自身的知识与水平承担一定的举证义务？ 在对形式真实缺乏足够制度信任或者对事实真相过于执着的社会心理结构下，完全由当事人对鉴定的“自我决定”可能会成为法官推卸查明案件事实责任的正当理由。 审判权应当对当事人所拥有的鉴定决定权、鉴定申请权、鉴定选任权形成一种制约，法官有义务也有责任对当事人申请鉴定的事项进行审查，根据案件审理的需要对当事人申请鉴定的事项进行提炼、浓缩和删减。 其一，委托鉴定事项的审查是审判权对鉴定过程进行前端控制的重要手段。 委托鉴定事项确定了案件所需鉴定的范围，鉴定人只能在法官划定的范围与边界内进行技术判断。 若在后续过程中，鉴定人未经法官允许就扩大委托鉴定的范围，对于超过委托范围的鉴定事项，即可认定为“以鉴代审”，进而可以判定鉴定意见无效⑥（2019）皖民终772 号民事判决书（安徽省高级人民法院）。。 鉴定意见被认定无效后，对于鉴定机构及鉴定人会产生较大影响，有可能会涉及到新《民事证据规定》第三十三条规定的内容（即“鉴定人故意作虚假鉴定的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依照《民事诉讼法》第一百一十一条的规定进行处罚。”）。 其二，委托鉴定事项审查是限制当事人滥用鉴定申请进而拖延诉讼的重要手段。 当事人申请鉴定有时并非为了达到实体上的诉讼利益，而是单纯的为了程序拖延，获得不正当的期限利益。 如买卖合同纠纷中买方以产品存在质量瑕疵为由申请鉴定，但却在后续的鉴定费缴纳过程中恶意拖延，造成卖方权利得不到及时救济。 尽管法官可以依据新《民事证据规定》第三十一条的规定（即“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。”），但若法官在委托鉴定事项审查过程中，即可判定买方的鉴定申请并无相应的初步证据及合理理由，进而驳回买方的鉴定申请，可以更加有效地抑制当事人在诉讼过程中的不当行为⑦（2022）湘07 民终936 号民事判决书（湖南省常德市中级人民法院）。。 其三，委托鉴定事项审查是庭审中心主义的必然结果。 法官对鉴定事项的判断应当建立在要件事实的认定基础之上，即鉴定事项所需要解决的待证事实问题是通过举证质证环节、法庭辩论环节、职权调查环节无法解决的。 法官必须根据现有的证据材料、当事人陈述对案件的基本事实作出一个判断，当且仅当鉴定事项所需要解决的待证事实问题为案件的要件事实，且将会对案件的裁判结果产生决定性影响时，方可允许当事人鉴定，以此确定所需鉴定的相关事项。 《民事诉讼法》保护当事人的鉴定申请权，但鉴定并不是以当事人提出为前提，而是以法官查明事实的需要为前提[6]。 这亦可以从新《民事证据规定》第三十四条中看出端倪。 既然“未经质证的材料不得作为鉴定的依据”，那么能够在鉴定过程中使用的证据材料，应当是经过法官的内心确信。 委托鉴定事项的确定过程应当是以法官为主导的事实查明及要件归入的过程，并非是简单的当事人举证质证过程。

由此，不难得出，当前司法实践中法官对于鉴定事项“有意无意”的忽视是造成审判权滑向鉴定权的一个重要原因。 如果法官不对鉴定启动、鉴定事项加以审查，那么其在后续的鉴定过程中被鉴定人或者当事人“牵着鼻子走”是难以避免的，这也是笔者对近年来实务界大力推行“诉前鉴定”的做法保留意见的最主要原因。

2.2 法官对于鉴定过程“或有或无”的缺位

2005 年全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定问题的决定》（以下简称《决定》）第七条指出人民法院内部不得设立鉴定机构。 显而易见，我国使用的是“审鉴分离”的运行模式，即法院内部也进行了审判职能与对外委托鉴定职能的相互分离。 法官在审理中发现，案件中的某一事实需要借助于技术性手段加以查明，便会将该案移送至法院内设的司法鉴定技术部门，由其进行后续鉴定机构的选择及鉴定案件的移送程序。 然而，《民事诉讼法》及《民诉解释》中并未提及法院司法技术人员的职权。 如何定位法院司法技术人员的职权，显然存有疑问。一方面，在司法责任制的大背景下，法官对自己所承办的案件负有最终的责任；另一方面，在“审鉴分离”的模式设计上，法官将所需鉴定的案件直接移送给司法技术人员，实际上已经脱离了对案件鉴定程序的管控，法官的问询、鉴定人反馈、当事人意见无不需要通过司法技术人员，似与裁判负责制相违背，司法技术人员反而成为鉴定程序中的决定者，这似乎与“让审理者裁判，由裁判者负责”的司法改革目标背道而驰。

据实践观察，绝大多数法官主观上亦不愿意介入案件的鉴定过程：其一，“等米下锅”的裁判者心态。 法官之所以要启动鉴定程序，就在于其对案件审理过程中的一些问题不清楚、不了解，想要继续审理案件，对这些问题就必须要有解决的答案。 因此，法官看中的是鉴定意见的“结果”而非鉴定意见出具的“过程”，“过程”即使是有瑕疵的，但只要鉴定意见的“结果”是公正客观的，法官亦可对鉴定意见进行“容错性”的被动接受。 新《民事证据规定》第四十条对鉴定意见的瑕疵补正程序，恰恰是这一观点的直接体现。 既然鉴定机构事后出具的瑕疵鉴定意见可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法进行解决，那么法官在鉴定过程中的过多介入又有何实际意义呢？ 其二，“审限暂停”的消极影响。 尽管《民事诉讼法》第一百五十五条规定，法院适用普通程序审理的案件不应超过六个月，但《民诉解释》第二百四十三条又规定，鉴定期间不应计算入审理期限。 实践中，法院对鉴定案件普遍采用的是“审限暂停”的做法，即启动鉴定的案件审限自鉴定之日起审限暂停，不再计入法官的案件审理期限，而对法官审理案件效率评价的主要指标是“审理期限”而非“鉴定期限”，“鉴定期限”本身的长短与法官自身绩效考核之间并无利害关系。 纵观司法实践中大量超过一年或几年的案件，无不因为是鉴定期限的冗长造成的，这些“久拖不决”的案件在客观上给司法公信力带来了严重的负面影响[7]。 其三，“案多人少”的客观原因。 近年来，随着各地法院受理案件数的持续增长，“案多人少”的矛盾也进一步凸显。 尽管各地法院均在努力尝试诉前矛盾纠纷多元化解机制建设，但仍有相当数量的案件涌入法院，牵扯了法官的有限精力。 一些法院法官每年人均结案数已经达到了500 余件，而一年当中的工作日仅有250 天，相当于每个工作日都需要结掉2 个案件，这对于法官的健康与精力无疑是巨大的挑战⑧参见：北京二中院速裁法官年人均结案544 件，靠的是这件“法宝”[EB/OL].[2023-01-10].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1705944806100247791&wfr=spider&for=pc.。鉴定过程不同于审理过程， 其中有事实的专业性、期限的漫长性、沟通的反复性，这些均造成了法官对于鉴定过程的介入“望洋兴叹”。

但是，新《民事证据规定》并未对审判权如何介入鉴定过程提供更多的指引，多数条文仍然是集中于对鉴定意见的事后审查。 在鉴定过程中，法官是“或有或无”的，以至于鉴定人审查了哪些鉴定材料，哪些鉴定人到场参与鉴定一概不清楚，鉴定过程成为了一个事实上的“黑匣子”。 显而易见，无论法官对于鉴定意见进行了多么充分的事后审查，当事人对于鉴定意见进行了多么充分的质证辩论，其对鉴定过程的影响都是微乎其微的，这也是“以鉴代审”的另一个重要原因。

2.3 法官对于鉴定意见“听之任之”的审查

如果说法官未能对委托鉴定事项进行审查，也无暇顾及鉴定过程，那么对于鉴定意见的审查就显得格外重要。 鉴定意见仍然是一种证据，其证据资格与证据能力依旧需要经过司法评价。 《决定》首次将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，这不仅表明鉴定机构出具的报告在概念名称上发生了变化，也暗示着诉讼过程中鉴定意见证据地位的改变[8]。 新《民事证据规定》中亦删除了2001 年最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释﹝2002﹞33号）第七十一条，鉴定意见“推定真实”的条款，这意味着鉴定意见在逻辑上并不必然归为定案依据，其应与普通证据一样经历双方当事人的举证质证以及法官的内心确信。 尽管在实践中呼吁法官对于鉴定意见实质性审查的意见不绝于耳[9]，但是聚焦于具体个案，司法实践中部分审判人员仍然忽视对鉴定意见的审查及质证，将鉴定证据称为“科学证据”“证据之王”，从而使得鉴定意见的审查流于形式[10]。其一，鉴定意见都有表面“专业性”的外衣。 相较于其他物证书证而言，依赖于科学技术而作出的鉴定意见对法官而言具有更强的说服力。 如亲子关系鉴定中的DNA 鉴定，其准确性可达99.99%，法官几乎无理由不采纳此类鉴定意见。 其二，鉴定意见中的鉴定人具有相应的资质“背书”。 医疗损害、产品质量鉴定采取的是专家鉴定的方式，此类鉴定的鉴定人均是某一领域的教授、专家和学者，我国法官群体具有一定的文化素养，对相关专业领域的鉴定人难免会产生“学术崇拜”的心理，导致其先入为主的对鉴定意见进行判断。 其三，当事人亦无法对鉴定意见作出有效的辩论。 尽管除了鉴定之外，当事人可以向法庭申请鉴定人出庭作证以及运用专家辅助人制度，但实践中，当事人能够对鉴定人进行有效问询以及聘用专家辅助人的案例仅占少数，尤其是在当事人为自然人时，其对鉴定意见专业性的判断与法官无异。 司法实践中当事人及其律师只能针对鉴定的程序性问题大做文章，但法官通常会采用鉴定意见的瑕疵补正程序对这些辩解意见一一予以驳回。

鉴定意见实体结论的错误几乎必然会引起案件错误，而通过审判程序纠正该结论的可能性微乎其微[11]。任何鉴定意见都是由鉴定人作出，依赖于鉴定人的技术水平与经验，受到鉴定人主观因素的影响，必须进行评断[12]。 显然，若法官能够对鉴定过程进行全流程控制，鉴定人根据法官的指示开展鉴定工作，超越职权的鉴定人得到相应的处罚，那么“以鉴代审”的现象就不会存在。 换言之，“以鉴代审”矛盾的聚焦点并不在于鉴定机构“越俎代庖”，而在于审判活动中法官有意识或无意识的退缩。 新《民事证据规定》仅仅规范了其他诉讼参与人，却忽视法官自我行为的约束，有失规范本身的公允[13]。 因此，法官如何介入鉴定工作及约束鉴定人行为，是当前寻求“以鉴代审”问题的破解之道。

3 审判权制约鉴定程序的“抓手”及路径构建

3.1 鉴定启动：以要件事实的查明为中心

就专门性问题的鉴定申请而言，其要求是当事人行为意义上的举证证明责任，并不当然会对当事人结果意义上的证明责任产生影响。 新《民事证据规定》第三十条规定，对待证事实负有举证责任的当事人申请启动鉴定程序。 但若当事人拒绝申请鉴定的，根据新《民事证据规定》第三十一条规定，只有达到“待证事实无法查明”的程度，法官才能令当事人承担举证不能的法律后果。 由此可知，鉴定所负担的事实查明功能并不能脱离要件事实“存在”的本身，其亦无法取代某一要件事实成立与否。 《民事诉讼法》第七十九条中，已将当事人申请鉴定的范围限定为“查明事实的专门性问题”，这表明当事人对查明事实的非专门性问题仍负有一定的举证义务或是责任。 但在当前的司法实践中，却或多或少的存在着当事人摸索证明的现象，当事人意图通过鉴定以获得对己有利的证据，这在因果关系类鉴定中表现尤为突出。 比如当事人将漏水与损害的因果关系、诊疗与损害的因果关系、质量与损害的因果关系举证完全依赖于鉴定程序，反而忽视了对基本事实的举证责任。 作为因果关系要件事实的存在或不存在，本属当事人所需承担的证明责任，当事人仍负有“最低限度的”事实证明义务，甚至亦需要承担结果意义上相应的证明责任。

3.1.1 是否启动鉴定：“最低限度的证据”的证明责任

新《民事证据规定》未规定法官的消极释明义务，在当事人随意申请鉴定的情况下，法官对于是否经过鉴定作出认定的必要性论证不足，以至于法官不经过审查就启动鉴定程序。 在是否启动鉴定的问题上，当事人仍有必要向法庭提供“最低限度的证据”，法官亦应当考虑申请鉴定的当事人所依据的事实与理由，并可以尝试使用举证责任缓和来降低原告的举证难度，以提高小标的案件启动鉴定的经济性与效率性。 举证责任缓和是指原告一方必须首先承担举证责任，原告首先需要证明因果关系等要件事实存在的可能性，进而使法官对该因果关系进行不完全推定，被告在此基础上进行否认与抗辩。但是，原告并不能就因果关系存在的事实毫无证明，径直向法院申请鉴定以证明因果关系的存在。 要件事实论必须在确定发生一定法律效果之法律要件的基础上才有适用的余地[14]。 因此，举证责任缓和意味着原告必须先举证证明一定的事实存在，之后才能进行推定的举证责任倒置或者进行相关要件事实的查明[15]。 例如，如果原告提交的证据已经具备了一定的可信度，即使不通过鉴定，法官亦能形成借贷关系成立之心证，被告对书证签章真实性提出异议的，亦可由被告申请鉴定。 又例如，在汽车挡风玻璃突然爆破，啤酒瓶突然爆炸[16-17]等案件中，受害人有时无法通过鉴定来完全举证证明案涉产品存在着缺陷，此类案件也存在着鉴定费用高、鉴定周期长，鉴定机构对是否存在着外力导致爆炸无法作出确定性意见等问题，一味要求受害人进行鉴定有时候“强其所难”，这时候可以通过“事实自证”的方法来缓解受害人的举证责任，譬如通过案件的间接事实推出相应的构成要件事实。 受害人只要可以证明酒瓶超期使用即完成了初步举证责任，法官可以对案涉产品存在着缺陷的事实进行推定，并由生产者、经营者承担相应的举证责任[18]。 这同样符合对受害人做弱势意义上的平等对待和倾斜保护的原则。在启动鉴定时，法官必须确定某一要件事实已经“存在”，并且这一“事实”对于法官来说，已经达到“可能性”的程度，但若作为定案的要件事实，其又必须借助于其他具有专门知识的人来确定这一“事实”的确定性，必须要对这些问题作出一个规范性的回答，此时才有鉴定的必要性[19]。

3.1.2 鉴定事项的审查：“专门性问题”的定位

《民事诉讼法》及相关司法解释并未对“鉴定事项”作出规定，在《建设工程造价鉴定规范》（GB/T 51262—2017）2.0.3 中，鉴定事项的定义为：“鉴定项目工程造价争议中涉及的问题，通过当事人的举证无法达到高度盖然性证明标准，需要对其进行鉴别、判断并提供鉴定意见的争议项目。”《民事诉讼法》第七十九条明确规定了当事人申请鉴定的事项应为“专门性问题”，但哪些事项属于“专门性问题”，并未有明确规定。 司法运用涉及三种知识类型：一是经验常识；二是超越常识与经验的科学、技术或者其他专业性知识；三是法律知识[20]。 法官知法，适用法律本为法官之职责。 只有超越常识、经验与法律的科学、技术以及其他专业性知识才会对法官、当事人造成认知障碍。 如果案件本身并没有“专门性问题”需要查明，或者法官对于相关的“专门性问题”完全可以直接形成心证结论，就不再需要委托其他的专家来对这些问题再作出判断。 但值得注意的是，《民事诉讼法》第七十九中所指的“专门性问题”并不等同于“专业性问题”，2005 年《决定》实施之后，民事案件中法院遇到需要鉴定的案件时，需要对外委托社会鉴定机构进行鉴定。 为方便行政机关的分类管理，鉴定机构会被区分为各种各样的鉴定类别，如法医类鉴定、物证类鉴定、影像资料鉴定、建设工程质量、会计审计、资产评估等，这种条块管理的模式虽能满足行政管理上的要求，但并不能完全满足司法实践中的鉴定需求，因为其必须要求法院在对外委托鉴定之前必须将鉴定事项归入某一门类的“箩筐”，才能继续进行案件的鉴定。 因此，对于鉴定门类之外的“专业性问题”，社会鉴定机构并不能提供具有资质及能力的鉴定人。 换言之，司法实践中的专业性需求是广泛的，与社会鉴定机构这种分门别类的模式并不相适应。 司法实践中， 经常会遇到当事人申请鉴定某某品牌包是否为正品、某某酒水是否来源于原产地、某某布料的制作工艺等“专业性问题”，这些“专业性问题”往往并不需要具有高级职称或者登记在册的鉴定人，有时候仅仅需要具有某一方面知识的自然人即可，哪怕这个人是工匠或是商贩。由此可知，“专业性问题”的外延要大于“专门性问题”，鉴定是司法实践中解决专业问题的主要手段，但并不是唯一手段。 对于无法归入“专门性问题”的鉴定事项，法官可以根据《民事诉讼法》第八十二条规定，组织有专门知识的人出庭，这是司法实践中解决“专业性问题”的兜底路径。

此外，法院的司法技术人员应当承担一定的技术审查责任。 从当前法院内部司法技术辅助部门的设置与运作来看，法官的鉴定事项要达到技术辅助人员随时提供技术支持的程度仍有相当一段距离[21]。鉴定机制的完善需要法官、司法技术人员、当事人在一定程度上实现权力（权利）均衡，从而保证鉴定工作的井然有序。 法院内部的司法技术辅助部门或技术人员要承担必要的把关功能，不能成为法官与鉴定人之间的“传声筒”。 具体而言，司法技术人员需要审查鉴定事项是否属于技术问题，抑或是技术问题中是否杂糅了法律问题，以及其落入何种鉴定类别，均应当是司法技术人员的鉴定事项审查职责。 当法官确定案件的鉴定确有必要且司法技术人员又无法将鉴定事项归类于某一特定鉴定类别的，法官要积极采用专家证人制度，以避免无效鉴定的审限拖延。当司法技术人员确定鉴定事项不属于技术问题或者其中杂糅了法律问题的，有义务向法官进行反馈，避免委托一揽子鉴定事项而导致“以鉴代审”。

3.1.3 鉴定事项确定的程序：当事人辩论＋职权审查

两个与案件结局都有利益牵连的探索者分别从正反两个方面开始搜寻事实真相，要比那种仅有一名公正的探索者从田地的中间开始查明真相更不可能丢失任何方面[22]。 诉讼过程中当事人的辩论作用不言而喻。 但新《民事证据规定》中采取的是“当事人申请为主”的方式，鉴定事项作为鉴定申请的内容由一方当事人先行确认，这难免会与法官事实查明的方向产生偏差，也会与对方当事人的主张与抗辩不完全一致。 当事人填写鉴定事项的目的必然蕴含着对案件可能发生结果的趋利避害，尤其在其需要垫付高额鉴定费的情况下。 实践中，鉴定事项笼统、粗糙以及与专门性问题对应不准确造成了大量的鉴定案件期限拖延、 补充鉴定与重新鉴定，亦造成了当事人、法院及鉴定机构之间的互相埋怨指责，引发了大量的信访投诉。 从《建设工程造价鉴定规范》（GB/T 51262—2017）2.0.3 鉴定事项的定义中可以看出，鉴定事项属于双方当事人之间具有争议性的事实问题，2020 年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕25 号）第三十一条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。” 若鉴定事项作为双方当事人之间具有争议的事实问题，那么鉴定事项作为法官的评价结果仅仅是司法三段论小前提案件事实形成阶段的评价结果，经法官审查后的鉴定事项类似于《民诉解释》第二百二十六条规定的争议焦点，应当征求当事人的意见，并组织双方当事人对所确定的鉴定事项进行充分的辩论。 辩论的内容可以聚焦于鉴定事项的必要性、可行性、完整性，以确定鉴定是否满足诉讼的功能与价值、 鉴定在技术上是否可行、鉴定事项对于需要查明的事实是否完整等，辩论之后，法官才能对鉴定事项进行最终的确认。

此外，在鉴定过程中，鉴定人同样需要存在“一对相互排斥的主张”。 鉴定是运用科学的方法来给出确定性的答案，但科学方法却是“试错性”的，在绝大多数情况下，科学家面对问题仅能提供试探性的解答[23]。 而“一对相互排斥的主张”有利于鉴定人进行平衡检验，并不一味的迎合申请人的特定主张，甚至是在申请人的主张被证伪时作为排除该主张的说理理由。 进言之，鉴定人不能依赖单一的主张来评价检验结论，鉴定人亦需要了解双方当事人的主张，才能进行针对性的检验[24]。 因此，鉴定事项需要经过双方当事人的充分辩论，法院有义务将双方的辩论意见提交给鉴定人，鉴定人通过辩论意见了解案件的事实以及争议焦点，以对“专门性问题”进行精准的解答。

3.2 鉴定过程：审判权介入的节点控制

鉴定支配权是诉讼指挥权的组成部分，是程序公正迅速进行的切实保障[25]。 新《民事证据规定》旨在解决民事司法中审判人员对鉴定程序参与不充分、人民法院对鉴定人参与诉讼缺乏有效管理与监督等主要问题[26]。 但由于司法鉴定是鉴定人在鉴定机构这个较为封闭的区域内进行，是名副其实的“黑匣子”，法官几乎不可能做到对鉴定机构的鉴定过程进行实时监管。 鉴于法官是诉讼主导者的角色分工，法官应当对“入口”的两个环节进行把控，即鉴定材料与鉴定人。

3.2.1 鉴定材料认定的控制

历来《民事诉讼法》及《民诉解释》都较少关注鉴定材料的审查，但这并不意味着司法实践中所有的鉴定材料都无问题。比如，法官有时会将一方当事人提供未经对方质证的鉴定材料直接移送给鉴定人，或是让鉴定人直接决定鉴定材料的取舍[27]。 根据新《民事证据规定》第三十四条，未经质证的材料不得作为鉴定的根据。 《鉴定审查规定》第五条规定，对当事人有争议的材料，应当由法院予以认定。 但审查中，法官可能面临着双重压力。 一是如果法官直接确认争议的鉴定材料，会引发当事人的不满；如果排除争议的鉴定材料，则可能无法查明案件事实。 二是法官是否有足够的能力对鉴定材料进行审查判断，很大程度上需要从技术层面进行考量。 新《民事证据规定》第三十二条修改了2017 年《民事诉讼法》第七十七条关于鉴定人单独取证的规定，在鉴定人调取证据之前加上了“经人民法院准许”，表明法官在鉴定材料的收集上占据着主导地位。 由此可知，鉴定材料的收集、提取应当是法官主持、鉴定人参与、双方当事人到场的操作模式。 法官对鉴定材料予以甄别，不仅确保鉴定材料的真实可靠，还能避免当事人后续以鉴定材料不真实、不合法为由否定鉴定意见。 但是，当事人是否对鉴定材料达成合意并不影响法官对于鉴定材料的判断，过度强调当事人合意以及法官的消极被动，很可能会损害当事人的正当权益，对于具有决定性意义的鉴定材料，法官需要及时加以认定。

3.2.2 鉴定人员审查的控制

鉴定人必须具备专门知识或者技能，但其是否能够成为民事诉讼中的诉讼参与人，仍需要法官对其进行身份核查并且同意其参加诉讼。 司法实践中，会出现出具鉴定意见的“鉴定人”与实际参与鉴定事务、查勘现场的人员不一致的现象，如果法官仅从鉴定意见中判断“鉴定人”是否具有资质，显然并不充分。 有法院甚至在后续的鉴定意见审查中认为鉴定意见书系由“实际鉴定人与签章人共同完成”⑨（2019）赣民终560 号民事判决书（江西省高级人民法院）。，以弥补鉴定意见书形式上的瑕疵，这显然不具有足够的说服力。 新《民事证据规定》第三十三条在《民事诉讼法》的基础之上增加了鉴定人签署承诺书的规定，强调了鉴定人对鉴定行为的义务，是鉴定人自己愿意承担法律责任的具结。 若实际鉴定人与签章人并不一致，那么该份鉴定意见在形式上就具有瑕疵，且这种瑕疵是无法弥补的，这从根本上已经违反了鉴定的独立性原则。 如果“形式上”的鉴定意见条件都不能满足，谈何鉴定意见实质内容的科学性与准确性？ 由于绝大多数法官是在鉴定意见出具后的开庭审理中才得知这一情况，出于案件审限及当事人经济负担的考虑，法院往往不得不对鉴定机构出具的这类具有“瑕疵”的鉴定意见进行“全盘托底”，这又反向助长了鉴定实践中的不规范行为。 为避免鉴定意见出具后出现人员资质问题的消极被动，法官应在鉴定过程中就对参与鉴定的人员资质进行主动审查。 具体而言，鉴定过程通常具有三个节点：鉴定计划、现场勘验或检验、出具鉴定意见，一般而言，这三个节点的鉴定人应当是完全一致的。 在鉴定过程中，法官应当对上述三个节点的鉴定人进行资格审查，如发现鉴定人不符合资质的情况应当立即责令鉴定机构立即退案，如发现中途变更鉴定人的情况应责令鉴定机构说明理由并且征询双方当事人理由，以确保鉴定中实际鉴定人与签章人一致。

3.3 意见采信：鉴定意见的符合性审查

鉴定意见属于证据的一种，不能脱离证据的基本属性而存在。 新《民事证据规定》废除了鉴定意见的预定证明力是值得肯定的。 但鉴定意见是否具有证明力，应当审查鉴定意见是否与鉴定事项之间、鉴定材料与鉴定依据之间、鉴定依据与鉴定理由之间是否能够相互符合、相互对应。

3.3.1 鉴定意见是否与鉴定事项相符合

鉴定意见是否落入鉴定事项之内是判断鉴定意见是否具有“以鉴代审”的重要依据。 鉴定事项可以认为是法官在审理案件过程中对某一事项查明的授权，鉴定人仅能在法官授权的鉴定事项基础之上开展工作，如果鉴定人未经法官允许就扩大了委托鉴定的范围，那么对于超过委托范围的鉴定事项，法院可以直接判定鉴定意见无效⑩（2019）皖民终772 号民事判决书（安徽省高级人民法院）。。 反之，若鉴定人未经法官允许缩减鉴定事项范围的，法官应当要求鉴定人进行补充鉴定，并且责令其说明理由。只有对鉴定事项均作出回应的鉴定意见，才能认为这样的鉴定意见满足审查的基本要求，具备采信的基本条件。

3.3.2 鉴定材料是否与鉴定依据相符合

鉴定材料是鉴定过程中的客体，是出具鉴定意见的依据。 法官需要审查作为鉴定依据的鉴定材料是否均经过双方当事人的质证和法官的确认。 如果鉴定材料未经当事人质证或未经法官确认的，那么该鉴定意见即为具有瑕疵的鉴定意见，法官需要根据新《民事证据规定》第四十条，决定是否启动鉴定意见的瑕疵补正程序。 在这一过程中，法官应当着重考虑该鉴定材料对于鉴定依据的影响。 若该鉴定材料属于鉴定的基础材料，是出具鉴定意见的决定性依据，那么该鉴定意见就不能依靠瑕疵补正程序进行补正，因为该鉴定意见构成新《民事证据规定》第四十条第二项“程序严重违法”的情形，应当启动重新鉴定。 例如，笔迹鉴定中作为检材的借条，如果借条未经对方当事人质证或者法官确认，以该借条作为出具鉴定意见的依据就属于鉴定程序的严重违法。 若该鉴定材料并不属于鉴定的基础材料，也并非出具鉴定意见的决定性依据，法官则可以考虑通过瑕疵补正程序对鉴定意见进行补正，进而考虑是否对该鉴定意见进行“容错性”接受。 例如，伤残鉴定中的某一影像资料，如果该影像资料对被鉴定人的伤情仅起到佐证作用，就可以认为其并非为出具鉴定意见的决定性依据，该影像资料未经对方当事人质证或者法官确认的，鉴定意见可以通过瑕疵补正程序进行补正。

3.3.3 鉴定依据是否与鉴定理由相符合

科学仪器只能提供客观检测的数据，该鉴定依据是否得出鉴定意见还需要经过鉴定人的主观判断，主观判断表现为鉴定意见的论证过程，即鉴定人得出鉴定意见的鉴定理由。 法官对此应当进行审查：一是鉴定标准的选择有无论证，论证是否充分。比如房地产评估有市场比较法、收益法、成本法等，鉴定意见是否充分论证了运用该评估方法而不运用另外评估方法的理由。 二是鉴定时机及条件是否成熟，有无对其论证。比如伤残鉴定应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗稳定后进行鉴定，鉴定意见是否已对“治疗终结”或者是“治疗稳定”进行了论证。 三是鉴定的论据是否充分，推论是否合理。 比如笔迹鉴定中对于特征符合点及差异点的解释是否全面，是否符合常理。 如果肯定结论指示列举了符合点而对差异点未作解释，或者是否定结论只论证了差异点而对符合点未作列举，该鉴定意见的准确性存疑。

4 结语

“鉴定人作为法官助手”的定位不可偏废也不能偏废[28]，“以鉴代审”的现象从侧面反映了当前司法实践中法官对于鉴定的听之任之或者是无所适从。 在如何启动鉴定的问题上，司法鉴定作为一种事实查明的手段，鉴定事项的确认应当以要件事实为中心；在如何介入鉴定的问题上，法官应当对鉴定材料及鉴定人进行控制；在如何采信鉴定的问题上，法官应当考虑鉴定意见与鉴定事项、鉴定材料与鉴定依据、鉴定依据与鉴定理由之间是否能够相互符合、相互对应。 总之，法官作为裁判者应当尊重司法鉴定的公正性、中立性与独立性，通过约束自身行为对鉴定程序形成制约，避免司法鉴定无限度地向裁判领域超越。