不确定性鉴定意见的生成及其证据效力研究

胡裕岭

（华东政法大学 刑事法学院，上海 201620）

不确定性鉴定意见有无证据效力，这不仅是一个重要的证据理论问题，更是一个亟待解决的司法实践难题。 从表面上看，其关系到不确定性鉴定意见的采纳与采信，实际上隐含着科学与法律的认知壁垒，相关事实认定主体责任的分配以及深层次的诉讼价值的选择。2020 年8 月14 日，最高人民法院发布的《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》[（法〔2020〕202 号），以下简称《规定》]，在民事诉讼领域对鉴定意见的审查提出了原则性的规范。 其中第十一条指出，“同一认定意见使用不确定性表述的”，视为未完成委托鉴定事项，以及“补充鉴定或重新鉴定仍不能完成委托鉴定事项的，人民法院应当责令鉴定人退回已经收取的鉴定费用”。 事实上确立了同一认定中不确定性表述鉴定意见的排除规则，剥夺了民事诉讼中不确定性鉴定意见的证据资格。

然而，这一规则是解决当下鉴定乱象[1]的一时之策，还是表明了司法机关对不确定性鉴定意见证据效力的基本立场？ 鉴定意见为何可以作出不确定性表述？ 作出不确定性表述的鉴定意见是否具备证据资格，如果具备，又当如何解决给本就对科学证据难以判断的法官群体带来的评价难题？ 为此，加强对不确定性鉴定意见证据效力的探讨，对完善司法鉴定改革，丰富我国证据法学理论和指导司法实践均具有重要意义。

1 不确定性鉴定意见的范围及后果

1.1 不确定性鉴定意见的范围

何为不确定性鉴定意见？ 《规定》第十一条所指“不确定性鉴定意见”，并没有相关司法文件的明确解释，除《法医物证鉴定线粒体DNA 检验规范》（SF/Z JD0105008—2018，以下简称《检验规范》）外也无司法鉴定国家标准、技术规范中相一致的称谓。 在后者文件中多有陈述为“非确定性”鉴定意见，包括可能性、倾向性鉴定意见表述，从文意上看，似乎同指。 《规定》中的“不确定性鉴定意见”与司法鉴定国家标准、技术规范中的“不确定性”和“非确定性”鉴定意见的内涵和边界是否等同就成为不确定性鉴定意见证据效力研究的第一个问题。

然而另一个问题是，除了与《规定》近乎所指的“不确定性”和“非确定性”鉴定意见外，国家标准和技术规范中还广泛存在着“不排除”“未发现”“无法判断”等“确定性”和“非确定性”之外的表述方式，这些是否在《规定》所指的“不确定性鉴定意见”范围之内呢？ 如《检验规范》《电子邮件鉴定实施规范》《录像设备鉴定技术规范》等技术规范中把“确定”“不确定”“不排除”“未发现”“无法判断”并列表述，那么从语义上看非常容易得出的结论是“不确定”不能包含后者。 但是从《规定》的条文上看，“同一认定意见使用不确定性表述的，视为未完成委托鉴定事项”“人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定”“补充鉴定或重新鉴定仍不能完成委托鉴定事项的，人民法院应当责令鉴定人退回已经收取的鉴定费用”，其实质上是要求同一认定鉴定意见需作出能够完成委托事项要求的明确的、结论性的意见。 那么，“不排除”“未发现”“无法判断”是否属于明确的、结论性的意见呢？ 从科学技术上讲，受鉴定材料和技术所限，当然属于。 但从立法本意出发，前述《规定》条文的逻辑判断不在于是否“确定”，而在于实际上是否完成委托鉴定事项要求，即同一或不同一。 因此，《规定》所指“不确定性鉴定意见”包括司法鉴定相关国家标准和技术规范中的“不确定性”“非确定性”“不排除”“未发现”“无法判断”等确定性表述之外的全部鉴定意见。

1.2 不确定性鉴定意见的后果质疑

然而不确定性鉴定意见这一范围的界定，又会引发额外的两个问题。 其一，如果司法鉴定机构作出《规定》所指的“不确定性鉴定意见”，人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定，那这里的“重新鉴定”是否指由原司法鉴定机构或原司法鉴定人进行呢？如果是，则与《司法鉴定程序规则》[（司法部令132 号），以下简称《程序规则》]第三十二条的一般原则，“重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行”相违背。 抑或“不确定性鉴定意见”是否属于该条文的特殊原因？ 《程序规则》并没有释明。 但似乎让其他司法鉴定机构重新鉴定也不符合《规定》的近似惩罚性规则的要求。其二，如果司法鉴定机构作出“不确定性鉴定意见”，或人民法院直接委托其他司法鉴定机构重新鉴定，那么人民法院应当责令司法鉴定人退回已经收取的鉴定费用的做法是否合法合理？ 依照《程序规则》，司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。 委托书通常具有合同性质，应当载明鉴定费用及收取方式、双方权利义务等，通常还包括风险提示，也即可能因客观条件或技术局限等原因作出不确定性鉴定意见而不退费。这就意味着，在民事诉讼活动中，司法鉴定委托活动是平等主体之间订立的合同。 司法鉴定机构是否应当退回收取的鉴定费用，应当遵守《民法典》的规定，遵循自愿、公平、诚信的原则。 在没有违法、违约等法律规定或合同约定的情形出现时，委托方没有要求退费的合法依据。 而值得注意的是，《规定》中对鉴定机构退费使用了“责令”，那么“责令”的法律依据是什么？ 依据我国《民事诉讼法》，人民法院的命令包括适用于保全和执行程序的调查令、 禁止令，适用于督促程序的支付令，对妨害民事诉讼的责令退出法庭等。 前述“责令”显然不在此之列。 故“责令”退费是违背民事诉讼基本原则的，也无命令的法理依据。 既然不是民事诉讼的令，是否可以是行政命令抑或是上下级关系呢？ 依照全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），司法鉴定活动的管理机构应当是国务院司法行政部门。 那么，最高人民法院“责令”退费的这一做法显然有超越职权之嫌。

由此可见，《规定》关于鉴定意见的表述与鉴定意见的国家标准和技术规范存在明显的冲突。 换言之，《规定》的制定不但未充分考虑鉴定意见的国家标准和技术规范，而且国家标准和技术规范中对鉴定意见的表述要求也并不一致。

2 不确定性鉴定意见的理性认识

2.1 不确定性鉴定意见的生成缘由

尽管有冲突，但是司法鉴定活动毕竟是一种诉讼服务活动，既然《规定》对民事诉讼中同一认定的“不确定性鉴定意见”持否定态度，那么相关鉴定意见是否能够作出确定性表述呢？

首先，鉴定意见的首要属性在于其科学性。 司法鉴定人需要运用专门技术对专门性问题进行鉴别。 排除不确定性鉴定意见既不尊重科学，也不尊重事实。 鉴定意见在英美法系常被称之为“科学证据”。“科学证据”的称谓指示了其科学性的基本内涵，其是“运用具体有可检验特征的普遍定理、规律和原理解释案件事实构成的变化发展及其内在联系的专家意见”[2]。 “科学证据”可以提升我们对事实认知的水平。 因此，有学者指出，科学是“当代司法改革和司法制度结构的一个基本的制度变量”，司法改革进步的功劳“应当首先归功于科学技术进步”[3]。 这也是鉴定意见之所以成为现代司法活动中极为重要的证据种类之一的因由。 然而，科学认知具有局限性，可以说，科学中并不存在确定性。 科学认知下的“真理”是可变的。 这意味着，科学对于事实难以做出明确的、绝对的确定宣告。 如在mtDNA鉴定中，根据检验结果判断证据样本与对照样本是否来自同一个体或同一母系。 检验结果表明证据样本与对照样本的mtDNA 序列存在一个核苷酸差异，且均未检测到异质性，那就意味着在此技术框架下不能确定两样本是否来自同一个体或同一母系。 在这种情况下，以目前的科学认知水平，任何司法鉴定人或科学专家都难以作出同一或不同一的确定性判断。 又如在文件材料鉴定中，判断检材与样本种类是否相同。 根据已使用的检验方法对需检文件材料的主要特性进行了较全面的检验，未发现检材文件材料与样本文件材料的特性存在本质性差异，对产生变化的特性能给出相对合理的解释，表明需检文件材料是同种类的可能性较大，但尚不足以得出确定同一的鉴定意见。 这意味着按照国家标准《文件材料鉴定技术规范》（GB/T 37235—2018），应当作出“未发现非同种类”或“无法判断”的鉴定意见。 因此，真即为真，假即为假，不确定即为不确定，客观描述检验结果，这是对鉴定意见“科学性”的基本要求，也是对事实的基本尊重。 否则，要求已受理的司法鉴定活动应当作出确定性的鉴定意见是不科学的。 甚至进一步而言，司法于鉴定所期待的100%的确定性也是理想而虚幻的、不存在的。“专家们只是把概率高于某一值的情况得出肯定性结论， 把概率低于某一值的情况得出否定性结论，并不存在所谓的肯定为“100%”，或者否定为“0”的情况”[4]。 如即使是在短串联重复序列技术较为成熟的亲子鉴定中，任何支持亲缘关系的鉴定意见并不意味着100%确定，而是根据现有技术和孟德尔遗传定律，排除概率可能大于0.999 9，仍然有0.000 1非亲缘关系的可能。 换言之，面对概率不足此的其他检验结果，任何司法鉴定人或科学专家能够作出确定性鉴定意见吗？

其次，除了因科学性描述检验结果而作出不确定性鉴定意见的缘由之外，鉴定意见中还广泛存在着“倾向性”“可能性”的经验性判断。 司法鉴定人需要运用所掌握的专门知识对专门性问题进行判断。这种判断实际上是司法鉴定人根据检材和样本的客观状态和特征，结合经验知识所形成的内心确信。这种内心确信的形成具有很大的主观性因素。 仅仅依靠科学技术是不足以作出鉴定意见的。 这也是在相关司法鉴定人准入机制和考评机制中，有明确的学历职称加从业经验的执业能力要求的原因，以及为何没有量化“倾向性”“可能性”等具体标准的重要原因。 因此，我们在“倾向性”“可能性”鉴定意见的国家标准和技术规范中，可以看到“极可能”“很可能”“可能”等不同程度性的、相对概括的表述方式。这种“极可能”“很可能”“可能”之间难以量化。比如， 检材和样本有多少个特征点同一可以确定指纹同一？ 检材印文与样本印文的印文特征差异点的质量分别有多高可以被认为是“极大程度”“基本”“一定程度”反映了同一印章印文特点？ 诸如此类问题，需要科学认知，也需要经验性判断，但难以作出确定性表述。 或者更准确的说，从科学的角度来看，此类经验性的程度判断于司法鉴定人而言是确定性的，但于司法而言，达不到确定性的标准。

2.2 鉴定意见是否可以用确定性数据表述

既然在尊重科学、尊重经验的基础上，难以得出确定性的鉴定意见表述，有学者就提议，可以要求同一认定中的鉴定意见用确定性的概率，如似然比（likelihood ratio, LR）[5-6]来表述。 如在《个体识别技术规范》（SF/Z JD0105012—2018）中，如果血样DNA 分型结果一致，则需计算LR 值，鉴定意见可表述为“支持两者来源于同一个体，LR 值为XXX”。 其中LR 值越大，则越支持证据检材来源于某个个体的假设。将数理逻辑应用于鉴定意见表述中，具有一定的积极意义。其实也是一种相对而言，较为确定性的表述，至少可以让法官看得懂，可比较。

鉴定意见LR 的表述是舶来品。 “20 世纪中叶，科学的中间学科——数学，特别是概率论，被视为或许可以化解许多困扰充分理解司法证明的难题。但结果说明，这一转折是个错误转折。”[7]其前提是获取必要的概率数据和确切的事实结果。毫无疑问，部分法医类、电子数据鉴定可以作出LR 的意见表述。然而，何以确定印章印文或笔迹的检材和样本相似度达到80%？ 相当多的鉴定科学领域是无法计算和量化的。 如果要求鉴定意见必须用确定性的数据来表述，那么同样违反了鉴定活动的科学性和经验性原则，于司法事实认定而言，有弊无利。

2.3 鉴定意见是否可以由专业人士推断

或许有学者指出，倘若鉴定意见不可避免地要作出不确定性表述，那么是否可以让专业的人来做专业的事，即让司法鉴定人来推断事实呢？ 因为，毕竟相比较而言，司法鉴定人比法官更懂得科学知识、更有经验，而法官难以解决科学性的争议，难以评价科学证据的效力。 这种观点似乎合理，或许也是《规定》期望达成的一种效果。 即，司法鉴定人在同一认定中，应当给法庭一个能够据此认定事实的确定性推断。 这样可以使法官免受不确定性鉴定意见的困扰，有利于节约诉讼成本，提高诉讼效率。 这事实上是要求鉴定意见“易用”。 “易用性使得狭义的科学观点充满诱惑”[8]，可以简化审判法官的工作，也可以减轻法官事实认定的责任。 然而，如此做法既不合法理，也不合逻辑，甚至增加了民事诉讼和司法鉴定的成本和风险。

首先，判断不同于推断，两者有本质上的区别。其一，前者由司法鉴定人作出；后者由法官作出。 其二，《决定》第一条明确了鉴定活动是司法鉴定人对专门性问题的“鉴别和判断”而提供鉴定意见。 同一认定中，判断是针对检材和样本两者是否具有某种关系的决定，这种决定并不会脱离检材和样本本身。通俗而言，即是对A 是否是B，或A 与B 是否同种类的判断。 而推断是法官依据诉讼活动中的证据作出的法律事实是否为真的推论。 依据《民事诉讼法》，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。通俗而言，推断是事实认定者对A 证据能否推断出B 事实，或A 加B 证据能否推断出C 事实的认定。其是一个最佳解释推论的过程，超出了证据本身，夹杂着证据法则与诉讼价值选择。 如果由鉴定人作出推断，那又从“鉴定意见”回到了“鉴定结论”，明显违反法律，违背司法鉴定改革精神。 其三，进一步从价值选择上来讲，依照《决定》和科学中立原则所开展的司法鉴定活动是“求真”，而依照《民事诉讼法》和其他证据原则构建的民事审判活动在“求真”的同时更要“求善”。

其次，鉴定意见“易用”增加了民事诉讼和司法鉴定的成本和风险。 “易用”表面上看是让专家作出判断，简化了法官事实认定的成本，实则不然。 一方面，终身责任制的法官是诉讼活动中事实判断和法律适用的最终责任主体。 不确定性的客观基础上作出确定性的鉴定意见只会增加事实认定的成本和风险。 这是因为事实认定本质上是事实认定者依据证据通过概括性推断获取对事实认知的过程。 可以简化为，证据加推断等于事实的逻辑。 推断是主观性的，为了增加事实认定的客观性，就必然需要降低证据的主观性元素。 否则，依据主观加主观而进行事实认定的主观性风险必然增加。 另一方面，由司法鉴定人对事实作出推断性结论的证据规则，实际上是将事实认定诉诸于专业权威，将剥夺当事人对鉴定意见相关证据的质证空间。 原本可以针对不确定性或倾向性的鉴定意见作出合理解释或进一步使得举证的空间被限缩。 对持否定态度的当事人而言，那么似乎唯有申请重新鉴定、聘请专家辅助人，才可以超越原确定性鉴定意见的高度盖然性。实则不仅增加了当事人的诉讼成本，而且增加了整个司法活动的成本，更有悖于司法为民的宗旨。

或许有人会指出作出确定性的鉴定意见，也并不意味着一定被法庭所采信。 依然可以对其展开质证。 而事实上，当法官开始将鉴定意见所涉事实认定问题诉诸于专业权威那一刻，意味着其失去了对鉴定意见开展实质性审查的努力，而更倾向于选择“遵从”。 在此种模式下，面对确定性的鉴定意见，法官似乎并没有不采信的理由。 换言之，如果不排除法官能够对鉴定意见开展实质性审查的可能性，那么又何必强求鉴定意见作出确定性表述呢？ 反而提高了鉴定意见审查的成本和风险。

3 不确定性鉴定意见的证据资格

不确定性鉴定意见的生成是科学的、理性的。不确定性鉴定意见是否具备证据资格和其是否能够成为认定事实的根据，也即不确定性鉴定意见的采纳与采信，是对不确定性鉴定意见证据效力研究的两个重要问题。 国内许多学者对鉴定意见审查认定的研究往往对此不加以区分。因此，有必要做一些界定和说明，证据效力应当包括证据能力和证明能力。证据的采纳与采信，对证据资格的审查和证明能力的评价是证据审查认定的两个基本问题，不能混为一谈。 两者的区分有利于提高认证结果的合理性和科学性，也有利于提高法官的认证能力和水平[9]。

法官对鉴定意见是否具备证据资格的审查不能以鉴定意见的是否确定为标准。 但这也并不意味着，作为法定证据种类之一，不确定性的鉴定意见可以被法庭采纳，可以进入诉讼的“大门”。 对不确定性鉴定意见证据资格的审查，既要遵循一般鉴定意见的审查规则，也要遵循其特殊性规则。

3.1 不确定性鉴定意见采纳的一般规则

证据的采纳主要是依据现有法律对证据相关性和合法性的硬性审查。 不确定性鉴定意见采纳的一般规则，即鉴定意见的采纳规则。

鉴定意见是《民事诉讼法》规定的法定证据种类之一，其采纳规则应当主要依照《民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）等法律法规和司法解释展开。 其中，《民事证据规定》明确了鉴定意见相关性的要求、鉴定的程序规范、鉴定的期限以及对鉴定书的审查内容。 其中包括鉴定书对鉴定所依据的原理、方法，对鉴定过程的说明，司法鉴定人签名或者盖章以及司法鉴定人的相应资格证明等。

但问题是法官在审查过程中是否要遵循《司法鉴定程序通则》[（司法部令第107 号），以下简称《通则》]，以及当《通则》与《规定》冲突时如何处理。 比如鉴定书缺乏《规定》要求的形式要件或文字错误，是否要否定其证据资格？ 依据《通则》第四十一条，在不改变鉴定意见原意的情况下，对签名、盖章和文字表达错误等可以进行补正。 民事诉讼中是否存在瑕疵证据补正规则尚存争议。 但是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2022〕11 号）明确了民事诉讼非法证据排除的标准，即“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。 前述瑕疵证据明显不在排除之列。 而且最高人民法院民事审判第一庭也指出，对鉴定意见的错误应当作实质性的分析。 无实质性问题，仅是因为文书制作、校对时产生错误的，可以允许补正[10]。那么对于前文所述《规定》中与《通则》冲突的地方又当如何处理呢？ 笔者认为：一方面，部门规章的效力应当优于司法解释性质文件；另一方面，作为《决定》规定的鉴定管理机构， 其针对司法鉴定制定的部门规章无论从专业管理职权上看，还是从内容实质上看都应当得到司法部门的尊重。因此，对鉴定意见证据资格的审查，应当坚持实质性审查的原则，应当合乎法律法规以及相关规范。

3.2 不确定性鉴定意见采纳的特殊规则

值得注意的是，不确定性鉴定意见具有合理性，但并不意味着所有的鉴定意见都可以作出不确定性表述。 比如《亲权鉴定技术规范》（GB/T 37223—2018）中鉴定意见表述分为排除亲权关系和支持亲权关系两种情形。 因此，对不确定性鉴定意见证据资格的审查，应当具有合法性的特殊规则。 根据《通则》，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。 如果国家标准、行业标准和技术规范中，对鉴定意见的表述有明确规定且不包含不确定性表述，那相关不确定性鉴定意见应当不被采纳。

3.2.1 国家标准

司法鉴定人进行鉴定活动，应当首先遵循国家标准。 在国家标准中，存在“不确定性鉴定意见”（包括“极可能同一”“极可能非同一”“很可能同一（倾向肯定同一）”“很可能非同一（倾向否定同一）”“可能同一和可能非同一”）“无法判断”和“未发现”等不确定性鉴定意见表述规范。 这些表述主要存在于物证类文书鉴定中，包括《印章印文鉴定技术规范》（GB/T 37231—2018）、《印刷文件鉴定技术规范》（GB/T 37232—2018）、《文件制作时间鉴定技术规范》（GB/T 37233—2018）、《文件材料鉴定技术规范》（GB/T 37235—2018）、《篡改（污损）文件鉴定技术规范》（GB/T 37238—2018）、《笔迹鉴定技术规范》（GB/T 37239—2018）。

3.2.2 技术规范

司法部发布的司法鉴定技术规范，是司法鉴定业务中适用最为广泛、全面的技术标准，往往是国家标准的前身。 当其上升为国家标准后，技术规范同步废止。 换言之，除物证类文书鉴定外，其他鉴定项目中的不确定性鉴定表述集中在司法鉴定技术规范之中。 司法鉴定技术规范中不确定性鉴定意见包括三类鉴定：第一类，声像资料鉴定（录音资料鉴定和图像资料鉴定）。 鉴定意见通常被表述为“确定是”“确定不是”“倾向是”“倾向不是”和“无法判断”，存在于《录音设备鉴定技术规范》（SF/Z JD0301002—2015）、《图像真实性鉴定技术规范》（SF/Z JD0302001—2015）、《照相设备鉴定技术规范》（SF/Z JD0303001—2018）、《录像设备鉴定技术规范》（SF/Z JD0304002—2018）、《音像制品同源性鉴定技术规范》（SF/Z JD0300002—2015）之中。第二类，电子数据鉴定。 该类鉴定没有倾向性意见，只有“未发现”的表述，存在于《电子邮件鉴定实施规范》（SF/Z JD0402001—2014）、《破坏性程序检验操作规范》（SF/Z JD0403002—2015）、《即时通讯记录检验操作规范》（SF/Z JD0402003—2015）、《软件功能鉴定技术规范》（SF/Z JD0403004—2018）、《伪基站检验操作规范》（SF/Z JD0404001—2018） 之中。 第三类，物证类微量物证鉴定。 常被表述为“相同种类”“非同种类”“无法判断”或“客观描述已检特性的检验结果”，存在于《纤维物证鉴定规范》（SF/Z JD0203007—2018）、《玻 璃 物 证 鉴 定 规 范》（SF/Z JD0203008—2018）之中。 此外，绝大部分法医类鉴定技术规范采用明确的等级划分或采用计算LR 的方式作出确定性意见表述。 但如前所述，在《检验规范》中，鉴定意见包括“不确定”的意见表述。

4 不确定性鉴定意见的证明能力

近年来，如何评价鉴定意见的证明能力，也被称之为科学证据采信规则，成为中外证据法学研究的重要难题。关于其规则的讨论迟迟未能达成共识，其中蕴含着科学与司法的专业知识和理念价值间的鸿沟。 而这其中如何对不确定性鉴定意见的证明能力开展评价，则更是难上加难。 在此，笔者也希望在前文对不确定性鉴定意见范围界定、生成缘由、应当如何表述、由谁来如何分析的基础上，提出一些看法。

4.1 相关性应当是评价不确定性鉴定意见证明能力的核心

有不少学者指出，专家的可信性或机构的权威性应当成为评价鉴定意见证明能力的重要标准。 笔者认为，这不仅混淆了证据的采纳与采信规则，而且并无益于对事实的认定。 不确定性鉴定意见的证明能力，即是指该鉴定意见不确定性的表述内容与待证事实相关性的程度。 其相关性程度的多少，决定了证据能力的大小和程度，决定了法官能否据其推断一种事实主张成立的可能性。 比如，印章印文鉴定等常见的倾向性意见表述中，应当着重审查司法鉴定人作出倾向性意见的依据，检材印文与样本印文的印文特征符合点与差异点的数量和质量情况，可能反映出了同一或非同一印章印文的哪些特点。 这些特点与案件其他证据的关联（包括为什么是“很可能”而不是“极可能”？ “极可能”与“肯定同一”的疑点在哪里？ ）是否与待证要件事实之间具有证明关系，进而判断该倾向性意见的证据效力。 再如，在无法判断检材与样本是否同源录制形成中的音像制品同源性鉴定意见评价中，不能简单地认为其不具备任何证明能力，而应在当审查其特异性分析程度的基础上，结合案件中音像制品形成的其他相关证据条件来综合评价其与待证事实的相关性。无法判断和未发现本身（为何不能确定同一或不同一？ ）也可能成为事实认定的重要证据之一。 相关性评价标准的核心是逻辑和一般经验，既不是法律规定也不是科学知识。 其核心问题在于该不确定性鉴定意见的产生内容，是否能够以及多大程度上能够对相关要件事实产生影响。

4.2 不确定性鉴定意见证明能力的评价应当聚焦不确定性的逻辑生成

如前所述，不确定性鉴定意见的生成分别有其科学性和经验性的缘由，对其证明能力的评价也应当聚焦科学性和经验性的核心，即对其所依据的鉴定材料和其所依据的原理和方法以及司法鉴定人的专业性展开。 首先，检材、样本的缺失或不足，往往难以得到采信。 其次，不确定性鉴定意见所依据的原理和方法是否是行业标准、技术规范或该专业领域多数专家认可的技术方法（如CNAS 认可的方法）等，可成为其证明能力评价的重要依据。 如该技术方法在科学上是否得到认可，是否足以客观地描述检验结果；相关司法鉴定人是否在该领域具备较为充足的执业经验且在鉴定分析过程中对鉴定原理和方法、不确定性意见的原因作了充分说明。 为此，鉴定管理机构应当要求鉴定意见，尤其是不确定性鉴定意见，应当在鉴定书中对其所依据的原理和方法，以及鉴定过程作出充分说明。

4.3 法官应当是评价不确定性鉴定意见证明能力的唯一主体

“在后多伯特时代，法官、律师和法学研究者在没有按照科学的方法成为博学者的情况下就很难做好工作”[11]。 对不确定性鉴定意见难以进行评价的问题核心并不在于事实认定者的认知能力问题，而是相关专门知识的匮乏。 但这绝不意味着相关专门知识不可短时间熟悉，或需要花费较大成本。 个案中，针对某个不确定性鉴定意见的评价是对个别专门知识问题的具体分析。 而这其中并不要求法官需要完全掌握某项鉴定技术和方法，如对笔迹特征点的归纳、对DNA 位点的认识，而只需要其能够理解该鉴定意见生成的逻辑原理和方法，同时能够从证据的相关性出发判断其是否能够对待证事实产生可能性的影响。 而且，在这一认知过程中，可以要求司法鉴定人出庭解释，或听取双方当事人或其他具有专门知识的人对其开展的充分质证。 因此，于法官而言，学习、掌握专门知识并查证科学证据事实并不神秘又难以逾越，相反，这种做法是可行的。 法官应当在庭审实质化的改革背景下，强化司法鉴定人出庭并且解释专门知识的法定义务，而不是确定化义务。

综上所述，不确定性鉴定意见不应当被剥夺证据资格。 我们应当在理性认识不确定性鉴定意见生成原因的基础上，对其证据能力和证明能力展开研究。 《规定》的出台或许能迅速化解司法实践中，法官于不确定性鉴定意见难以评价的难题和部分司法鉴定活动不规范不统一的乱象，但法官应当最终担负鉴定意见实质性审查认定的“守门员”，兼顾科学与公正，才能实现科学对司法改革进步的推动作用。