合规不起诉嵌入刑事实体法的规范路径探析

邱月明

（中国人民公安大学，北京 100038）

企业刑事合规究竟是解救了企业或是纵容了单位犯罪？企业合规改革时过三年，经过多轮改革，然而针对刑事企业合规正当性的质疑之声依然存在。面对企业合规在全国范围内如火如荼的推进，与之形成鲜明对比的是，实体法领域的学者对此保持较为审慎的态度。究竟是合规的法律制度移植产生的本土司法排异现象，还是改革过程中对合规的本质理解依旧不到位造成的理论与实践的偏差呢？企业合规在程序法上似乎已经走出了改革的深水区，逐渐向立法靠近。然而，企业合规能否顺利嵌入实体法，契合实体法的多重古老价值精神，依旧是摆在学者面前的难题。本文试图梳理企业合规改革实践难题与刑法理论的冲突焦点，从国内、域外比较企业合规制度的法律底层逻辑，并从程序法与实体法协调的多重角度去看待企业合规不起诉与单位犯罪刑事归责间的关系，对企业刑事合规嵌入单位犯罪的路径进行考察。

一、合规改革中实践争议问题再审视

到2023年3月为止，历时三年多，据统计全国检察机关累计办理涉案企业合规案件上万件，单2022年就办理了企业合规案件5150件。与此同时，最高人民检察院分别推出了四批涉案企业合规典型案例，不断扩大企业合规适用范围。在全国开展企业合规势头持续高涨，企业合规制度在公司法、刑诉法的修订也渐渐提上了日程。然而，与此形成鲜明对比的是关于合规改革嵌入刑事实体法时，不少业内人士依然对此持有保留意见。

（一）合规不起诉下“放过企业又放过自然人”的实践反思

在最高人民检察院公布的数百个合规不起诉案例中，可以清晰看到的是有百分之九十以上的单位犯罪案件均适用了合规“双不起诉”制度，即合规不起诉既放过单位又放过自然人。之所以如此，是因为合规不起诉制度通过放过企业又放过自然人的实践做法从而达到促进合规建设的效果渐成为改革司法实践中的一种通常普遍性的理念。合规不起诉适用的对象主要是单位犯罪案件，在现行刑法关于单位犯罪的具体规范第30条、第31条之下，规定对单位犯罪实行双罚制，与此相对应则是司法实践中的合规“双不起诉”制度。“双不起诉”制度能推进企业合规的建设无疑，但考虑到涉企业合规不起诉案件均是刑事犯罪案件，而刑法不同于民法之处就是无法适用损害填补原则。换言之，刑法作为违法性行为调整的二次性法律规范，是只有当行为达到危害性极其恶劣的程度才能加以适用，由此刑法又被称为社会保护最后一道法律屏障。与最后一道保护屏障相对应刑法的惩治手段极其严厉，因而以合规代替刑罚的方式是否能够体现法律的公平正义及平等的价值应当保持审慎、理性的思考。

1. 单位作为独立的责任主体独立承担罪责与行为人独立承担罪责应统一。单位犯罪的双罚制反向催生了实践中的双不起诉制度。双罚制下既处罚单位又处罚责任人是世界范围内处罚单位犯罪的通常做法。然而，在合规不起诉的背景下，西方国家适用合规不起诉的做法是“放过企业，严惩责任人”，而我国在合规不起诉的检察实践中是“放过企业，放过责任人”，虽然国情各有不同，但已看出合规不起诉在我国的实践方式与西方国家存在显著差异。为“双不起诉”合理性正名的一种观点认为，单位犯罪与自然人犯罪密不可分，由此单位犯罪下合规建设中，单位犯罪入罪、合规整改出罪都离不开自然人的推动，单位的行动是企业法人意志的体现。然而，以合规整改之名对犯罪分子施以非刑罚的处罚方式，是否把刑法搁置了呢？这个问题目前来看并未得到较为合理性的答复。

单位犯罪认定与企业法人意志相互分离，是单位独立承担罪责的理论前提也是合规不起诉适用的依据之一。单位能够独立承担罪责的理论论正是一些学者提出并支持合规不起诉能够在实体法领域施行的观点。①参见黎宏：《企业合规不起诉改革的实体法障碍及其消除》，载《中国法学》2022年第3期，第246-265页。支持该观点的学者认为，依据组织体责任论并结合刑法第30条、第31条的具体规定，以及单位犯罪在整个刑法中分布的范围及近170多条法律条文的数量，单位能够独立承担罪责是法律的应有之义，而非依靠法人的意思决定。②参见黎宏：《企业合规不起诉改革的实体法障碍及其消除》，载《中国法学》2022年第3期，第246-265页。依此，可以看到，单位犯罪的认定更具宽阔性，同时也为企业合规不起诉对单位犯罪独立承担罪责进行事前合规不起诉出罪及事后合规不起诉减免刑罚清除了理论上的障碍。然而，单位独立承担罪责的做法并不能推出合规“双不起诉”下放过自然人罪责的结论。

2. 实践中“双不起诉”制度下放过责任人的做法不能贯彻好刑法保护法益的宗旨。关于单位犯罪的归责，在整个犯罪论体系下归责构造看，除了能够体现单位意志的整体决议、单位组织下的结构性业务行为的客观认定方面，另一主要的认定依据是基于单位中具体工作人员的主观故意或者过失责任而产生的犯罪行为。换言之，单位绝不能自行犯罪，单位犯罪的发生是基于单位中的人的罪过而实施了侵害法益的行为，最后归结于单位的犯罪。如果有心术不正的不法分子，以企业合规建设作为逃避单位犯罪惩罚的挡箭牌，那么原本要推动企业规范性建设，保护法益的合规最后成为不法分子的工具，这种潜在的犯罪可能性值得关注。也正因为如此，在西方国家推行的合规不起诉制度，奉行的宗旨是放过企业，但要严惩责任人。

（二）合规不起诉适用的对象包含大企业又包含中小企业的实践反思

1. 合规不起诉的适用对象扩大化不利于合规建设效果的实施落实。无论是同一视责任原则、上级责任原则还是组织体责任、嵌套理论原则，单位犯罪归责假定的对象似乎都是员工众多、具有较为完整制度、完善架构的商业组织体。①参见陈忠林、席若：《单位犯罪的“嵌套责任论”》，载《现代法学》2017年第2期，第110-122页。实践中，为确保企业合规的有效推进，将合规不起诉的适用对象扩大化，从大企业扩展到中小企业。这样的做法对于制度的覆盖面向无疑是具有积极作用的，然而将合规不起诉适用对象扩大化的做法并不利于刑法的实施与法益的保护。这是因为，大企业通过合规的方式交纳巨额罚金对其可以起到警示作用，而中小微企业囿于生存的需要，常常不能偿付合规整改下对等的罚金，从而使得中小微企业犯罪的违法成本变得低廉。

2. 合规不起诉的适用对象扩展到中小企业在预防犯罪上是一柄双刃剑，利弊共存。企业合规在适用初期均是适用西门子等国际跨国公司类的大企业，也为预防这些大企业犯罪，改进其内部管理体系，防治腐败等行为提供了契机。大企业与中小企业的区分标准体现在资产规模、业务范围、人数、制度、企业文化等方方面面。简而言之，大企业的各项指标数值均高于中小企业。在国际上，大企业由于业务涉及面向广泛，组织层级多，人员数量多，对于其员工在公司结构业务上的违法行为难以一一预防，但是对于员工业务上的违法行为却能直接归属到公司身上，因而大公司因面临刑事罪责而出现被企业声誉受损、终止经营、吊销牌照资格的风险。由此西方国家建立风险合规官就是为了在大公司的内部对所有员工业务行为进行全方位培训、全方位覆盖。如此当员工出现业务上的违法行为既是员工自身的责任了。

这种方式无疑对犯罪预防具有积极的作用，但也仅限于在大公司。对于中小微企业而言，资金规模小、人员数量少，可以说企业的业务开展基本都在决策层的领导、控制之下，与大公司数千名、上万名员工相比，公司的战略决策意志贯彻更到位。因而，在这样的中小微企业开展合规建设预防并不能真正防止公司犯罪。例如10人规模的小公司，公司的业务应该是在法定代表人及管理层的意志传递下主导公司方方面面的运营。诚如上文所言，企业并不能自动犯罪，一定是由特定的行为人在特定的犯意之下实施了犯罪的行为。若在中小微企业以事前合规或合规整改的方式免除其犯罪刑罚，本文认为可能会在无形中纵容了犯罪的情形存在。当然，有一种情形例外，就是由于企业结构性业务的过失违法犯罪行为，例如企业过失排污行为造成的污染环境犯罪，对于这种企业结构性业务下过失的犯罪行为应当可以通过合规整改达到减免刑罚的目的。

（三）合规不起诉作为认罪认罚刑事司法政策的检察实践反思

合规不起诉制度与民营企业保护宽松政策下的单位犯罪认罪认罚从宽制度同质化。合规不起诉以事前有效合规或事后有效合规整改为前提，因而有观点认为，合规不起诉事实上是认罪认罚从宽刑事司法政策之下的一种附条件不起诉制度。2019年10月份，最高人民检察院联合最高人民法院等国家机关部委联合发布了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》。有学者提出将附条件不起诉的对象扩大化，将单位犯罪合规不起诉纳入其中作为认罪认罚从宽制度的延伸。这种说法听起来具有一定合理性，但仔细思考就会发现，合规不起诉制度与认罪认罚从宽制度在实施内容上具有同质性。换言之，现行的检察机关的量刑意见及签署的具结书案件完全能够替代一部分合规暂缓起诉的减轻刑罚量刑实践操作。

（四）合规整改作为修复性司法的实践反思

合规整改仅针对未然之罪，对已然之罪造成的法益损害无法修复。有学者指出，企业合规使得涉罪企业修复了被侵犯的法益，是一种修复性司法的实践。然而，刑法中只要行为既遂了犯罪，就必然已经造成了法益的侵害效果。无论是出于客观的结果无价值主义，还是主观的行为无价值主义。法益只要被侵害，代表公共利益的刑法必然要进行介入，因为刑法不同于民法，刑法代表的是国家对犯罪主体的追责，不具备民法中的损害填补属性。若必然要给涉罪企业规定出罪理由，既如有的检察官所言，要转变人民对于有罪必罚的法律观念，对涉罪企业保持一定的宽容。当然，有学者提出更为针锋相对的论点，不如通过立法去掉单位犯罪的情形，因为罪刑法定主义原则既是立法者不可逾越的鸿沟，同样也是执法者、司法者不可逾越的鸿沟。从观点看出，合规不起诉引发的争议仍旧较大，但也不难看出合规不起诉制度在检察院与法院之间的诉讼阶段流转对刑法造成了一定的冲击效应。

二、合规改革下合规不起诉制度的法律制度底层逻辑

（一）单位犯罪的历史溯源与立法比较

1. 单位犯罪的历史溯源。单位犯罪早在罗马时期就有了具体规定，但直到19世纪末垄断资本主义开始时，才引起研究者的足够重视。大陆法系的多数国家以“道义责任的个人刑罚”为根据，认为单位不像自然人一样，存在自由意志，因而坚持罗马法的“社团不为罪”原则。英美法系的多数国家则认为，法人是现实存在的主体，可以成为犯罪的主体。英国十九世纪末曾颁布法令规定“适用法律若无特殊规定，法人一律科罚”。

2. 单位犯罪的立法性比较。考察世界各国的刑事立法，大陆法系国家对法人犯罪问题持否定或谨慎的态度，英美法系国家则认为处罚法人犯罪理所当然。①参见曾友祥、王聿连：《单位犯罪存在范围的批判性反思》，载《法学杂志》 2012年第2期，第99-104页。大陆法系国家，除法国在1994年颁布的刑法典规定了单位犯罪以外，其它国家对单位犯罪的规定屈指可数。据统计，自《刑法修正案（十一）》颁布后，单位犯罪的罪名占据了整个刑法典条文的三分之一之多。像我国刑法中大量规定单位犯罪的做法在其它大陆法系国家较为少见。

我国刑法对单位犯罪的规定较为简单，30条规定了成立单位犯罪的主体范围，31条规定了单位犯罪的处罚原则。①参见蔡霞：《论我国公司犯罪刑罚体系的完善——以中美公司犯罪刑罚方法比较为视角》，载《特区经济》2011年第10期，第241-244页。传统司法实践中单位犯罪就是一罪，只要单位符合犯罪构成且在刑法分则有明确的规定就能按照单位犯罪论处。

（二）严厉的刑罚体系是企业重视合规贯彻执行的外部驱动力

1. 相较于合规不诉所交的巨额罚款相比，单位以侥幸心理实施故意犯罪所得的收益简直杯水车薪。实践中通过巨额罚款让企业对单位犯罪避而远之的例子。例如，德国工业巨头西门子公司，因商业贿赂丑闻被罚款50亿欧元。又如，先期适用的一些欧美国家，合规不起诉制度适用对象大多是具有现代化治理体系和治理结构的商业公司。这些公司在面对罚款和判处罪名时，最为惶恐的不是巨额罚款，而是被定罪。在西方，企业被定罪，意味着企业的声誉大大受损。随之而来的是失去交易机会，商业资格、上市资格被剥夺，甚至营业执照被执法机关吊销。正是因为恐惧如此巨额的罚款以及震慑违法经营的法律制裁，企业绝不会铤而走险去违法犯罪，因为犯罪的成本代价过于昂贵。

2. 企业合规不是单位故意犯罪逃脱罪责的挡箭牌，只是赋予其能够继续经营，免于被刑事制裁而吊销经营牌照资格的免死金牌。西方对于公司犯罪采用的是代位责任模式，只要员工在职权范围内、为公司利益所作行为，那么员工的行为就等于公司的行为，公司政策如何在所不问，无法排除罪责，这本质上是一种严格责任。这种严格责任使得合规的长足发展。与此同时，可以看出企业合规的贯彻与它外部的法律惩罚体系、企业为此付出的极大替代性犯罪成本代价密不可分。以此为镜鉴观我国，当前对于单位犯罪的规定仅限于对企业惩处罚金，追究直接责任人，而至于行政法对企业规定的严惩措施与企业犯罪的刑罚之间并未能达到有效衔接，从而也使得企业推进合规上缺少切实的激励和外部实在的压力。

（三）“辩诉交易”的司法模式使得合规较好融入司法体系

1. 协作式司法与科层式司法对合规建设影响的的比较分析。西方是典型的协作式司法运行模式。协作制司法运行模式中，采用庭审对抗主义，法官仅是诉讼程序中的一个中立者，真正参与诉讼博弈的是庭审中的控辩双方。法官并不是诉讼程序进程中的主导者，法官只有在陪审团进行事实认定的基础上而后进行法律的适用，甚至有时从案件的法律适用者转变为认罪协商的审查者和辩诉交易的合作者。英美的协商式司法运行模式与我国存在着根本差异。我国是科层式司法运行模式，以纠问式庭审模式为主。法官是居中审理的裁判者，主导着诉讼的进程。法官既要进行事实审查，又要进行法律上的适用。法官审理案件要完全依据法律的规定，按照既有的犯罪构成理论，运用演绎式的推理方法进行法律的具体适用。一旦进入到法庭审理程序阶段，就不存在控辩协商的可能。

2. 当事人主义为主的司法进程模式使得合规不起诉更易嵌入司法体系。大陆法系国家，司法运行是以法院审判为中心，由法官掌握庭审诉讼进程的纠问式审判模式。这一点与英美法系的当事人为主的司法进程模式，双层次犯罪认定体系，对抗式庭审模式迥然不同。合规不起诉之所以能在西方长足发展，与其特殊的司法运行中，控辩交易的司法传统息息相关。虽然西方国家也奉行罪刑法定主义，各个州制定了刑法典，但西方国家的诉讼程序与我国有本质的不同。

西方的司法运行中，由控辩双方主导着诉讼的司法进程，每一个诉讼环节都存在着出罪和辩诉交易的可能。由此，也为合规不起诉制度在西方的适用奠定了合理的司法运行基础。与西方不同的是，我们国家奉行的是绝对成文法主义，遵循罪刑法定原理，司法运行以法院审判为中心，凡是涉嫌犯罪的企业，都要按照法律规定进行诉讼、审判。由此也出现了起诉阶段与审判阶段的诉讼阶段性冲突。看似合规不起诉与英美法的诉讼模式更加契合，但实际问题则是合规不起诉需要更为灵活的当事人出罪与出罪机制、检察院拥有更多的与当事人之间辩诉交易权力，而没有成文法典，不必完全遵循罪刑法定主义恰是这些国家自由发挥合规不起诉的重要法律基础。

（四）现代性的公司架构设计是合规不起诉适用的公司内部治理框架性基础

1. 建立现代化的公司治理基础将合规的功能发挥到最大化。合规不起诉的公司治理基础和西方的商业社会基础。西方合规不起诉制度适用对象大多是具有现代化治理体系和治理结构的商业公司。这些公司建立起现代化治理结构，具备完整的股东会、董事会、监事会，公司采用职业经理人制度，有专门负责经营的团队，公司的所有权与经营权发生了分离。此种商业社会基础，使得合规不起诉制度与西方的商业环境能恰到好处的适配。

2. 合规不起诉的适用对象应区分中小企业和大企业的不同标准，内容上务必要更加科学化、精细化。我国合规不起诉适用对象上，为适用合规有效开展进度，绝大部分适用的均是中小企业。而显然中小企业，囿于资金规模、人员数量、时间发展历史，还未建立起现代化的公司治理体系。基于中小企业“人企合一”的现状，合规不起诉的检察实践中“放过企业，又放过企业家”的做法，虽然一定程度能达到给予企业生存，发挥其持续创造社会价值的作用。但显然，也将掩盖部分企业以合规为由实施了违法行为，从而逃避司法罪责承担的刑事违法行为。同时这种有罪不罚的做法，与刑法的罪刑法定原则并不相符合。

三、合规改革下合规不起诉与刑事实体法接壤的路径

针对合规改革不起诉制度性的原因，针对合规不起诉实践问题引发的争议，提出对策以便于纾解当前合规不起诉与实体法间互通的困境。上文已对合规不起诉制度性原因分析，除了不同诉讼文化间的分野、法律传统间的不同、合规适用对象操作方式的区别之外，制度的核心都是基于法律的规定而设计。换言之，只要通过法律完善相关的制度设计，合规不起诉下的实践问题都能较好解决。因而此处解决问题的思路也在于向立法机关提出建议，使得合规不起诉制度嵌入单位犯罪规范，并使行政法、刑事诉讼法与刑法间的规范协调，适合中国司法语境，更好为社会发展服务，及缓和当前合规改革实践问题中合规不起诉与实体法蕴含固有价值间的张力。

（一）合规不起诉嵌入单位犯罪构造的路径

调整单位犯罪与自然人犯罪相分离，自然人与单位分别入罪、分别出罪。囿于我国的司法机构运行逻辑和成文法主义传统，合规不起诉缺少存在的实在法上的根据，为弥补法律空白，缓和合规不起诉与罪刑法定主义间的冲突。因而，建议在刑法第30条处罚单位犯罪的范围后增加单位与自然人分别定罪的条款，并补充因自然人业务性行为导致的单位犯罪，有效合规可以作为单位无罪抗辩事由。自然人与单位分别入罪、分别出罪的意义有以下几点。第一，回应合规不起诉下“放过企业又放过自然人”的实践质疑。自然人与单位分别入罪意味着，自然人不再能够以企业合规建设为由，以行为是单位犯罪为由而逃避刑责。第二，企业合规不会成为自然人实施故意单位犯罪的挡箭牌。第三，以更灵活的方式，统筹自然人犯罪与单位犯罪间的关系，从而使得合规不起诉不会冲击刑事实体法的罪刑法定主义价值传统。

（二）合规不起诉检察建议将刑事诉讼法与刑法间的衔接空间保留了协调的通道

在程序法与实体法的衔接与修订上，增加合规不起诉检察建议并与企业合规不起诉并行。合规不起诉检察建议作为合规不起诉的补充，能够使得检察院与法院之间拥有彼此沟通的空间。此检察建议与现行的合规检察建议内容上有微差别，并非全指相对不起诉下的合规检察建议，也指附案移送的检察建议。合规不起诉的单位犯罪案件，检察机关需随案移送，可以将企业合规作为一卷，随卷诉讼到法院。法院对带有企业合规的案卷，一般情况下不开庭审理，而仅作书面审查。而当法院认为涉案企业应当被定罪时，应当开庭进行审理。随案移送的检察建议使得检察院与法院之间在处理合规不起诉的案件上能够达到目标的一致性。与此同时，增加了检、法之间的沟通空间并对进一步扩大合规不起诉的影响范围具有意义。

（三）完善行政法、刑法间关于合规不起诉具体规定的衔接—增大罚金刑、完善惩戒资格刑

1. 对行政法中企业的不合规行为，增加业务资格剥夺的惩戒，并在刑法中加大罚金刑的适用效果。近来，有实体法学者担忧，以合规不起诉的目的正当性并不能推出合规不起诉的手段正当。持这个观点的学者认为，实践中，难免会存在企业以合规不起诉为挡箭牌，明里实施合规建设，其实际目的却是以合规不起诉的实施能够有恃无恐的实施犯罪。这些学者担心，合规不起诉很可能会纵容了犯罪的发生。这个质疑，事实上是存在一定合理性的。当下合规不起诉适用的对象大都是中小企业，而实践中考虑到中小企业的生存、发展问题，对于中小企业实施的惩罚并不十分严厉。因而在某种意义上，合规不起诉很可能存在纵容这些中小企业犯罪的隐患。针对这个问题，本文建议对行政法中企业的不合规行为，增加业务资格剥夺的惩戒，并在刑法中加大罚金刑的适用效果。

2. 比照《美国联邦量刑指南》，针对企业的违法行为制定不同等级的罚金刑体系。实际上因为企业在检察诉讼段被合规不起诉了，就没机会进入审判阶段。而为了加大罚金处罚力度，震慑企业不法行为，务必要在检察诉讼阶段就对企业实施巨大的罚金。当企业在巨大的罚金面前与犯罪所得的收益面前相比，权衡之下都被巨大的罚金刑所震慑住，在一旦被发现，就面临强大的罚金压力下得不偿失，进而转向合法、合规的经营。

四、结语

合规改革面临的改革实践难题矛盾多重，而从制度层面分析，大多基于不同法律文化制度间的差异。而进一步分析，则是源自是否需要遵守实体法单位犯罪规定，罪刑法定主义传统对法文化的辐射、冲击。因而，面对这个问题，主要从三个层次加以化解。第一，行政法与刑法衔接层面，扩大设定资格刑、增大罚金刑，保障企业合规外部监管的手段切实有力。第二，检察院与法院的互联互动上，因为企业合规在涉单位犯罪案件处理上，使得检察院与法院的处置出现了分野，因而增加合规检察建议的法律规范，使得检察院与法院在单位犯罪案件处理上增加可持续沟通的通道。第三，在实体法的立法设定上，增加企业合规作为单位犯罪可以出罪的条款，并进一步细化自然人与单位分别入罪、出罪的法律规定，使得实践中防止企业以合规建设为由，故意实施违法犯罪却能逃避刑责。