涉案企业合规证明责任转移的类型化分析*

彭江辉

(湖南理工学院 法学院,湖南 岳阳 414006)

一、问题的提出

在企业犯罪案件中,若涉案企业在控诉方刑事指控的要件以外提出新的独立主张或者提出对其有利的程序性事实和理由,证明责任的分配势必发生变化。目前,我国企业犯罪案件的证明责任实践发展早已走在学理研究之前,涉案企业合规证明责任的分配趋向于证明责任的转移,由企业主张具备有效的合规计划并承担证明不能的不利后果已然成为实践的主动选择。对于已建立合规计划的企业,通过向法院证明合规计划已经存在且行之有效,可获得无罪或从轻、减轻处罚的判决。而对于尚未建立合规计划的企业,在涉嫌犯罪后接受合规考察、实施合规整改,并提供构建有效合规计划的证据材料进行证明的,检察机关将作出不起诉的决定。本文认为,具体到证明责任转移的类型,第一种情形称为积极抗辩事由的证明,(1)在2016年郑某侵犯公民个人信息一案中,基于被告人及其辩护人提出的辩护意见(雀巢员工郑某主张自己的行为系雀巢公司行为,本案系单位犯罪),雀巢公司罕见地进入了司法证明视野,由此开启了刑事合规积极抗辩活动。第二种情形则称为程序性抗辩事由的证明。(2)参见最高人民检察院发布的四批涉案企业合规典型案例。由此可见,面对控诉方的刑事指控,“有效的合规计划”逐渐成为企业犯罪案件证明活动中的核心重任。但是,由企业对合规计划的建立及有效性这一事实承担证明责任,缺乏制度基础和理论依据,难以满足当前涉案企业合规改革实践的现实需求。有鉴于此,本文的主旨即在于解决企业合规证明责任转移的正当性问题;在此基础上,结合证明责任基本法理对企业合规证明责任转移予以类型化分析,以期为企业合规证明责任转移机制的完善和实践运行提供理论支撑。

二、涉案企业合规证明责任转移的理论基础

(一)讨论的前提:企业独立意志理论

我国传统的企业刑事归责理论,倾向于将企业意志与自然人意志相关联,企业承担刑事责任的依据是企业内部自然人的主观意志和行为。同时,现行刑事法制主要以自然人为构建对象,刑事诉讼程序亦呈现“以自然人为中心”的格局。首先,企业作为拟制的犯罪主体,无法亲自实施犯罪行为,其意志和行为只能依赖自然人才能得以体现和实施。其次,企业作为刑事诉讼主体,显然无法通过自己的行为参与诉讼活动,只能由自然人代其实施一定的诉讼行为。[1]48-49因此,基于人格的拟制性、犯罪行为的代行性等,始终未能在刑事法理和规范层面给予企业这一主体独立性评价:企业犯罪的认定和企业内部自然人犯罪相捆绑,企业构成犯罪并承担刑事责任的依据是企业中的自然人要素。从此意义上来说,企业作为法律拟制主体,无法独立地承担证明责任。

但是,企业并非单纯的自然人的集合,而是具有内在属性的实体。[2]16在企业成为法定的犯罪主体及刑事诉讼主体后, 即被赋予了独立于自然人而存在的价值。企业作为一种特殊的诉讼主体,适用特殊的刑事诉讼政策、原则和程序,应当被赋予独立承担证明责任的资格。而传统的企业刑事归责理论无法准确地区分企业犯罪和自然人犯罪,也未充分考虑企业作为诉讼主体的特殊性。为此,有学者提出“企业独立意志理论”[3]35,该理论将企业视为有独立人格的生命有机体,认为企业具有法律意义上的认识能力和意志能力,主观上也具有独立的犯罪故意和过失。根据这一理论,企业因自己的主观罪过而承担自我责任,只要企业具有独立的主观过错和行为,就应当承担刑事责任。同理来说,企业也可以提供证据证明自身不存在主观罪过,避免受自然人行为的牵连而承担刑事责任。因此,企业具有独立承担证明责任的主体资格。

(二)实体法维度:证明成本理论

证明成本这一因素,对证明责任的分配具有决定性影响,在证明责任理论中占据重要的地位。自古罗马时代确立的“谁主张,谁举证”一般原理至现代社会20世纪中期以后源自德国的“危险领域说”,均建立在证明成本理论之上。“危险领域说”认为,控制危险领域的一方当事人因其证据距离较近,证明成本较小,故应承担证明责任。[4]171所谓“危险领域”,是指一方当事人在法律或事实上实际控制的生活领域。[5]192据此,证明成本理论认为,诉讼主体是否承担证明责任与其花费成本的大小呈反比例关系,证明责任应当由证明成本较小的一方承担。这不仅有效激励一方当事人通过一系列证明活动,以较小的成本查明案件的事实真相、克服真伪不明;从法律经济学的视角,还能实现“成本—效益”最优化。[6]294-295

根据证明成本理论,证明责任的分配不仅需要考虑案件事实的还原问题,还应考虑证明成本及资源的合理配置,具体包括以下两方面要求:其一,主张积极性事实的一方应当承担证明责任。积极性事实,通常是以作为的方式作出,其表现形式往往是产生相关证据。而消极性事实,是指不需要积极作为而发生的事实,其没有任何证据作为印证。因此,主张积极性事实的当事人较主张消极性事实的当事人,承担的证明成本更小,应当承担证明责任。

其二,距离证据较近、更容易提供证据的一方应当承担证明责任。证据距离原则,是以证据距离诉讼主体的远近来决定证明责任由哪一方主体承担,一般情况下由距离证据较近的一方承担证明责任。这种证据距离并非指空间上或时间上的物理距离,而是指在诉讼中证据由哪一方掌握,或者哪一方更容易获取证据。[7]196掌握证据或者容易获取证据的一方主体,其处于较为便利的地位,获取证据的能力更强,证明成本较小。反之,获取证据的能力较弱,在某一案件范围内处于弱势地位,证明成本较高。因此,距离证据较近的一方当事人能够以较小的成本澄清案件事实、克服真伪不明,应当承担证明责任。

(三)程序法维度:协商性的程序正义理论

传统的程序正义理论,主要适用于对抗性司法程序中,认为控辩双方可以进行理性的诉讼对抗,在充分行使诉讼防御权的前提下,由中立的司法机关进行公正的审判。[8]5“程序正义”经常被转化为被追诉人如何获得“公正审判”的问题,故“程序正义”又称为“公正审判”,注重审判程序的正当性,使当事人充分参与裁判制作过程,获得裁判者对其利益的关注。在证明责任上,由于审前程序中没有中立的第三方裁判者, 也没有承担刑事证明责任的主体, 因而并不存在传统意义上的证明活动。

非对抗性司法程序,又称为协商性司法程序,是20世纪以来在各国逐渐兴起的一种合作式司法程序,其包含控辩双方的对话、协商和妥协机制。在非对抗性司法程序中,合作和协商取代了对抗,且没有裁判者的参与,不具有基本的诉讼构造。因此,传统的程序正义理论并不适用于协商性司法程序。为此,有学者提出“协商性的程序正义理论”。[8]10不同于传统的对抗性程序正义,协商性程序正义并不要求控辩双方诉讼参与的完整性,而是允许控辩双方牺牲部分诉讼权利,换取双方最满意的诉讼结果。其强调当事人对自身诉讼权利的处分以及对有利诉讼结局的控制,实际上是从更高的层面维护当事人的诉讼主体地位。根据这一理论,作为控辩双方, 通过对话、协商和达成妥协的方式就诉讼结局展开谈判,在互谅互让的基础上,塑造一种“利益兼得”、“互利双赢”的诉讼结果。需要说明的是,尽管司法证明活动主要集中在审判阶段,但证明责任具有一定的延伸性。[9]80在审判前的协商性司法程序中,被追诉人作为自身利益和命运的主宰者,应当与控诉方展开充分的协商和诉讼说服活动。因此,被追诉人在协商过程中承担一定的证明责任,就成为其自主地控制诉讼结局的关键环节。

三、事前合规证明责任转移的类型:积极抗辩事由的证明

(一)积极抗辩事由的证明

积极抗辩事由(affirmative defenses),是控诉方将指控的犯罪事实论证到一定程度后, 被告人基于指控事实以外的新事实而提出的积极主张。在我国司法实践中,主张积极抗辩事由是证明责任转移的类型之一,也是被告人承担证明责任的具体体现。[10]104我国刑法中的积极抗辩事由主要有两种:一是正当防卫,二是紧急避险。

主张积极抗辩事由,意味着抗辩的重心不再是否定犯罪的成立,而是提出独立于犯罪事实以外的积极主张。[11]172“谁主张、谁举证”及“否认者无需证明”等法谚充分说明了积极主张与证明责任之间的紧密联系,亦即,只要一方提出积极的事实主张,则应当承担证明责任。一旦被告人将积极抗辩事由证明至一定程度且得到法院的认可,则可能产生否定犯罪、减轻、从轻或者免除刑事责任的效果。[12]183

(二)域外立法经验

诚如有学者指出,“有效的合规计划及其实施的程度,是衡量一个企业是否应受惩罚的合理标准。”[13]159晚近以来,一些域外国家的刑事立法将事前合规作为法律明文规定的抗辩事由,明确规定由企业对合规计划的建立及有效性承担证明责任。

1991年美国联邦组织量刑指南规定,在犯罪行为发生时,若企业建立并实施了有效的合规计划,可以减轻刑罚。(3)U. S. Federal Sentencing Guidelines Manual § 8C2. 5 (f).意大利2001年颁布的第231号法令第7条规定,如果企业在高管实施犯罪前已经确立并有效实施了旨在预防此类犯罪的组织、管理和控制模式(即合规计划),则可以排除企业的刑事责任。(4)Legislative Decree No. 231/2001-Law 231.英国2010年《反贿赂法》增设了“商业组织预防贿赂失职罪”。该法第7条第1款规定,任何企业的相关人员为获取或保留该企业的业务,或者为获取、保留该企业的业务优势而向有关人员行贿的,企业应承担责任。与此同时,该条第2款设计了一项积极抗辩事由,即如果企业能够证明其已经制定了“充分程序”(adequate procedures)以预防行贿行为发生的,则免于承担刑事责任。(5)Bribery Act 2010,Chapter 23,§7 - (2).由此可见,域外刑事立法对合规抗辩的规定,在赋予企业提出积极抗辩事由的同时,也赋予了企业证明合规计划有效性的责任和义务。

(三)事前合规是企业承担证明责任的积极抗辩事由

企业事前合规, 是指在违法犯罪行为发生前,企业已经建立并实施有效的合规计划。(6)本文根据企业建立有效合规计划与发生犯罪行为的时序先后,将企业合规分为事前合规和事后合规。其中,刑事实体法主张的合规主要是事前合规,而刑事程序法主张的合规主要是事后合规。在企业内部成员涉嫌犯罪时,如果企业能够证明其事先建立并实施了有效的合规计划,可以构成无罪或罪轻的积极抗辩事由,否定犯罪或者从轻、减轻、免除刑事责任。具体理由如下:

首先,在传统的企业犯罪案件办理中,我国长期坚持“主客观相一致”的归责模式,企业承担刑事责任必须具备“客观要素”和“主观要素”。前者是指企业内部成员实施了法定的犯罪行为,后者是指企业应具备犯罪的主观意志。对于客观要素,应具备“以单位名义实施犯罪”、“经单位决策或负责人授意” 以及“利益归属于单位”等要件。对于主观要素,则要求企业内部成员的目的是为实现企业利益,且体现企业的整体意志。在此情况下,企业为避免刑事追责,往往会提出“违法行为非职务行为”、“利益不归属于单位”等事由进行抗辩。由于企业只是单纯地否认控诉方所主张的犯罪事实,显然是一种消极抗辩事由,并不产生证明责任问题,也不必然承担抗辩不成立的不利后果。但是,如果检察机关对上述企业犯罪构成要件的证明达至法定标准后,企业不再单纯地进行否定犯罪的消极抗辩,而是主张事先建立并实施了有效的合规计划,意图证明自己无罪。这意味着,企业在控诉方指控事实之外提出了一项独立性的主张,其已形成新的事实争点,可被视为积极抗辩事由。

其次,作为法人组织的企业,基于自身层级化、体系化等因素的考虑,在经营活动中往往会借助大量的书面文件进行常态化、规范化的经营和管理。此类文件相较于具体经营活动具有长期性和稳定性,企业收集、调取工作难度较小,不会对企业经营活动造成严重干扰。[14]163在此前提下,企业作为合规计划的所有者和制定者,必然掌握与内部合规计划相关的独知性事实,具备充分的资源优势。相较之下,检察机关作为外部主体,对企业犯罪要素的认定存在难以克服的证明障碍。随着市场经济的不断发展和变革,企业内部管理结构逐渐复杂化、专业化,加之企业犯罪具有天然的隐蔽性,导致检察机关难以知晓企业控制领域内所发生事情的经过,在对企业调查取证时,缺乏必要的特殊技能和专业知识。因此,检察机关对合规计划的形成、建设情况进行证明的成本较大,更遑论提供证据证明合规计划的有效性。在具体的证明活动中,由于企业是证明内部建立合规计划这一事实的重要信息源,相关证据通常由企业保存,其实施细节也保存在企业的行为记录里。[15]59根据“证明成本理论”,企业距离相关证据较近,证明成本更小,其具备更强的举证能力,因而应当由企业承担事先建立并有效实施合规计划的证明责任。这不仅更加契合证明责任转移的基本原则,而且能够激励企业以较小的成本证明其主观上不存在故意或过失,澄清犯罪事实、克服真伪不明。具言之,企业除对合规计划的机构设置、人员配置、资金投入和规章制度等基础信息进行证明外,还应针对合规计划是否切实发挥作用展开进一步的证明活动。

最后,在传统的刑事司法实践中,作为国家唯一的公诉机关,检察机关具备作为嫌疑人和被告人的企业难以比拟的证明优势。但针对企业犯罪案件,检察机关在证明企业的犯罪意志方面,往往存在一定的困难。[16]178在涉案企业合规改革背景下,根据“企业独立意志理论”,企业的主观意志不依赖内部成员的意志而独立存在,合规计划的制定和实施情况成为了企业意志的重要考量因素。该理论认为,应根据企业独立的客观行为来推断其主观过错,进而认定企业的刑事责任。在企业员工或高管实施犯罪的案件中,一旦涉案企业事先建立并实施了由合规章程、员工行为手册、合规培训,以及预防、监控、应对体系等所组成的有效的合规计划,则表明企业对内部成员的犯罪行为采取了拒绝实施、接受的态度,且尽到了合理的注意、防范义务,排除了企业的过失责任,足以说明企业不具备犯罪的主观意志,无须承担刑事责任。以郑某侵犯公民个人信息案为例,雀巢公司在面临检察机关的刑事指控时,以公司事先建立有效的合规计划作为积极抗辩事由,在证明活动中提供《雀巢指示》《雀巢宪章》等一系列企业内部文件,充分证明企业反对员工实施的违法行为,已尽到合理的注意和监管义务,企业不存在主观故意或监管过失。因此,两级法院在作出判决时,均认定员工实施的犯罪不能体现企业的主观意志和行为,企业不应承担刑事责任。(7)参见甘肃省兰州市城关区人民法院(2016)甘102刑初605号刑事判决书;甘肃省兰州市中级人民法院(2017)甘01刑终89号刑事裁定书。

四、事后合规证明责任转移的类型:程序性抗辩事由的证明

(一)程序性抗辩事由的证明

程序性抗辩事由,是指在刑事诉讼中,被追诉人及其辩护人根据案件程序事实和程序法,提出对被追诉人有利的程序性请求和理由;或者对专门机关的程序违法行为提出异议,以维护被追诉人的诉讼权利和定罪量刑以外的其他程序性合法权益的辩护事由。[17]141

程序性抗辩,其主要目的是使被追诉人在诉讼程序中获得客观、公正的对待。目前,大多数研究仍然将程序性抗辩理解为针对办案机关及其工作人员的程序性违法行为所提出的抗辩。此外,以往的研究所列举的程序性抗辩事由大都发生在审判阶段。但实际上,程序性抗辩并非只针对程序性违法行为,也非只发生在审判阶段,而是发生在刑事诉讼全过程,也包括侦查、审查起诉阶段。[17]145例如,申请变更强制措施,申请捕后羁押必要性审查,申请回避,申请证人出庭作证,申请延期审理、中止审理,提出管辖权异议,等等。如果被追诉人主张一项或多项程序性抗辩事由,意图证明自己无罪、罪轻以及程序性权利遭受侵害,则应当承担证明责任。而被追诉人在不履行或未有效履行证明责任的情况下,也将承担于其不利的程序后果。[18]37

(二)域外立法经验

域外国家的刑事立法在明确规定事前合规可以成为积极抗辩事由的同时,还规定在企业涉嫌犯罪后,检察机关可以与其达成暂缓起诉协议(DPA)或者不起诉协议(NPA)来替代原来提起公诉或者不起诉的决定。如果涉案企业在考验期结束后,有效地遵守协议要求,积极重建合规计划或者完善合规管理体系,检察机关可以不起诉而结案。1994年美国检察官在Prudential Securities案中创造性运用了暂缓起诉协议,2003年美国《汤普森备忘录》首次以官方文件的形式确立企业暂缓起诉制度。2014年英国颁布《犯罪与法院法》,正式确立了暂缓起诉制度。2016年法国《萨宾第二法案》确立了法国式的暂缓起诉制度,涉案企业可以与检察机关签订和解协议,并在考验期限内缴纳罚款、赔偿受害者以及制定或完善合规计划,在考验期届满,经审查确认企业履行协议内容的,检察机关将撤销起诉。[19]812018年新加坡、加拿大等国也相继确立了暂缓起诉制度。

无论是暂缓起诉制度还是不起诉制度,都是将建立有效的合规计划纳入协议中,检察机关根据企业重建与完善合规计划的情况,最终作出起诉或者不起诉的决定。因此,在证明责任上,倘若涉案企业要说服检察机关放弃对其进行刑事指控,则应当承担一定的证明责任。亦即,在考验期结束后,提供充分的证据证明企业已经成功建立或者完善了合规计划。

(三)事后合规是企业承担证明责任的程序性抗辩事由

企业事后合规,是指违法犯罪行为发生后,企业接受合规考察、实施合规整改并成功建立有效的合规计划。如果企业在涉嫌违法犯罪后,能够证明其在合规考察期间成功建立有效的合规计划,可以构成程序性抗辩事由,请求检察机关作出不起诉的决定。具体理由如下:

首先,在审前阶段,被追诉人与控诉方就一些诉讼程序问题展开交涉和协商而提出程序性请求,属于程序性抗辩活动。当前检察机关推行的涉案企业合规改革,将事后合规作为一项激励机制纳入公诉程序中,使之成为对企业作出不起诉的依据,这种模式被称为“合规不起诉”模式。(8)根据合规被引入公诉制度的不同路径,合规不起诉分为检察建议与附条不起诉两种模式,本文讨论的主要是附条件不起诉模式。附条件不起诉模式,是指检察机关与企业签订合规监管协议,设定一定的考验期,责令其聘请合规监管人,对合规进展情况进行全流程监管。在考验期结束后,检察机关根据合规验收情况,作出是否提起公诉的决定。根据“协商性的程序正义理论”,涉案企业与检察机关可以在程序启动、条件设定等相关诉讼事项上进行平等协商和理性说服。对于涉案企业而言,其不仅放弃了无罪抗辩的权利,甚至放弃了法庭审判的机会;而且需要积极实施合规整改,接受检察机关的定期考察,成功建立有效的合规计划。但企业通过这一切可获得最为有利的诉讼结果,即请求检察机关作出不起诉的决定。对于检察机关而言,其放弃了对公诉程序的参与。但是,基于企业自愿认罪认罚、积极配合调查,与企业达成合规监管协议,检察机关可以缓解调查取证、提起公诉等方面的压力,提高诉讼效率、节省诉讼成本。虽然在合规不起诉程序中,涉企犯罪案件未进入审判程序,也未接受法庭的审理;但企业与检察机关就合规问题展开协商和诉讼说服活动,最终劝说检察机关作出不起诉的决定,直接影响和塑造了诉讼结果,体现了程序正义的要求,可视为一种程序性抗辩。

其次,在合规不起诉制度之下,针对涉企犯罪案件,若符合合规整改条件的,检察机关可以启动第三方监督评估机制,由第三方监督评估组织(以下简称“第三方组织”)对企业的合规整改情况进行监督和考察。在考察期届满后,由第三方组织对合规计划实施情况进行评估和考核。最后,检察机关在对合规计划、合规考察书面报告等一系列合规材料进行审查后,作出起诉或者不起诉的处理,提出检察建议、检察意见等。由此可见,企业事后是否成功建立有效的合规计划,是检察机关是否放弃起诉的关键要素。一旦企业履行合规整改承诺,贯彻合规整改方案,成功建立有效的合规计划,堵塞原有的企业制度漏洞,检察机关将对企业作出不起诉的决定。相反地,对于合规计划无效、合规整改不合格或者采取虚假手段骗取评估结论的企业,检察机关将在考察期届满时依法提起公诉。

最后,具体到证明责任领域,由于在协商性司法活动中,企业为获取最大的诉讼收益,必须积极地参与辩论与说服过程。而在这一过程中,企业为自己提出的程序性事实和理由得到支持与认可,首先应承担一定的证明责任。因此,在合规不起诉程序中,涉案企业应对事后成功建立起有效的合规计划承担证明责任。具体来说,若涉案企业在合规评估验收过程中,向检察机关提交第三方组织合规考察报告、涉案企业合规计划和定期书面报告等一系列证据材料,证明其有效地实施合规整改,并成功通过检察机关的验收,可以获得不起诉的处理结果。若涉案企业不能证明则将承担于其不利的程序后果,即检察机关仍然可以作出提起公诉的决定。

五、结语

随着涉案企业合规改革试点工作的推进,企业合规证明责任转移机制的构建成为刑事合规制度建设中的核心问题。合规计划的建立及其实施效果的司法证明是刑事合规制度得以施行的基础。在涉案企业合规改革背景下,对于新出现的刑事证明责任转移的情形,证明责任理论研究应当跟进证明实践的探索与发展,对企业合规证明责任转移的类型予以理论研究和提炼。

无论是审前阶段, 亦或审判阶段, 企业都是刑事合规制度的直接受益者, 也是企业合规证明责任的实际承担者。企业始终在证明是否建立有效的合规计划这一过程中扮演着积极证明的角色, 并承担证明不成立的风险后果。根据“企业独立意志理论”和“证明成本理论”,若企业提出独立于控诉方指控事实以外的积极主张,亦即事先建立并实施了有效的合规计划,并承担相应的证明责任,可以否定犯罪或者从轻、减轻刑事责任。因此,事前合规是企业合规证明责任转移的积极抗辩事由。根据“协商性的程序正义理论”,若企业能够证明其实施合规整改并成功构建起有效的合规计划,可以获得不起诉的处理结果。因此,目前检察机关主导的企业合规改革中的事后合规,是企业合规证明责任转移的程序性抗辩事由。基于以上类型化分析,以期为后续改革和立法提供参考。