RCEP的遗传资源和传统知识条款研究

左正龙

(天津大学 法学院,天津 300072)

RCEP(《区域全面经济伙伴关系协定》,Regional Comprehensive Economic Partnership)是目前我国所加入的缔约国最多、内容覆盖最广泛的自由贸易协定,也是目前全球规模最大的自由贸易协定,其知识产权篇第七节第五十三条规定了遗传资源和传统知识保护的相应制度规范,引发各国学者关注。对该条款进行研究,分析其内涵影响,对国家可持续发展以及科技创新具有重大的意义。

一、RCEP的遗传资源和传统知识条款概述

(一)概念

《生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity,CBD)对遗传资源的概念进行了明确,“遗传资源是指具有实际和潜在价值的遗传材料”“遗传材料是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料”[1]。据此推断,遗传资源的概念可以做出如下表述:“遗传资源是具有实际和潜在价值的来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。”相比传统知识而言,遗传资源作为社会进步发展的自然基础,尽管各国际组织对于其定义有所不同,但总体上对于遗传资源内涵的理解并无太大出入。

(二)RCEP中遗传资源和传统知识条款的提出

在RCEP的知识产权条款中,遗传资源、传统知识和民间文学艺术明确被视为一个整体,作为“可以制定适当的措施”加以保护的范畴。显然,该规定充分反映了发展中国家的利益,对于遗传资源和传统知识类型的产权采用了特殊的对待方式。值得注意的是,此前TRIPS(《与贸易有关的知识产权协定》,Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,简称《知识产权协定》)未涉及生物遗传资源及相关传统知识贸易问题,RCEP对生物遗传资源及相关传统知识的规定是一种极其特殊的安排,也是知识产权保护国际条约史上的重大突破。

二、RCEP遗传资源和传统知识条款的内涵

RCEP遗传资源和传统知识条款的制定和实施为各缔约国对于本国遗传资源和传统知识的立法保护提供了基本原则,各国应在不违背该条款规定的基础上针对本国遗传资源和传统知识特征制定相应的法律。现围绕RCEP遗传资源和传统知识的文本,结合各缔约国之间的客观实际以及RCEP协定的整体精神来解释该条款的相关内涵。

(一)“适当措施”

RCEP知识产权条款第五十三条第一款规定:“在遵循其国际义务的前提下,每一缔约方可以制定适当的措施保护遗传资源、传统知识和民间文学艺术。”由此可以得知,该条款允许各国根据自身利益制定适当的措施来保护其持有遗传资源和传统知识所应享有的利益。但是,本款规定是建立在RCEP缔约国“遵循其国际义务的前提下”进行的,如果没有加入,恐无适用可能,更无法主张权利、维护利益。这种解读还能从“可以制定”的表述得到印证,遗传资源、传统知识和民间文学艺术国别保护并非强制。对此,本部分将着重结合RCEP协定的整体精神来分析阐述该款规定的内涵。

1.利益协调

该款规定允许RCEP缔约国根据本国情况,制定适当的措施保护本国遗传资源和传统知识,兼顾了发展中国家、最不发达国家的利益,对WTO(世界贸易组织)体制下更新TRIPS具有强大的示范作用[2]。RCEP缔约国包含发达国家和发展中国家,该条款是发展中国家与发达国家博弈成功的结果。在此前的国际协定中,发达国家往往反对采用专利的方式来对于遗传资源和传统知识提供保护,TRIPS、TPP(《太平洋伙伴关系协定》,Trans-Pacific Partnership Agreement)、CPTPP(《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》,Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership)等重要国际经贸协定中均无与前述来源披露制度有关的规定。发展中国家则提议推进遗传资源和传统知识专利化,并制定相应的措施来进行保护。

在RCEP的谈判过程中,也就遗传资源和传统知识的保护发生过争议,尽管印度退出了协定,但是该款规定与印度最早提出的RCEP对于传统知识和遗传资源保护提案类似。尽管日本、韩国和澳大利亚等国家都是WTO和CBD的成员国,但是这些国家出于自身的利益反对将遗传资源和传统知识纳入可以保护的范畴,体现了缔约国间的利益冲突。RCEP知识产权条款开篇便表明其平衡各方利益、促进共同发展的目标,这就要求RCEP遗传资源和传统知识条款既要保护资源、知识持有人的利益,又要兼顾缔约国间经济的发展。TRIPS的规定体现了平衡各缔约国利益的精神,但是其由发达西方国家主导的性质决定了TRIPS必然会为保持西方发达国家的竞争优势来牺牲发展中国家的利益。RCEP是发达国家和发展中国家利益协调的结果,体现了对于最不发达国家利益的兼顾,是多边主义在遗传资源和传统知识保护上的体现,具有一定示范作用。

2.创新导向

由于RCEP知识产权以创新和发展为导向[3],适当措施可以理解为:在不阻碍科技发展进步、不阻碍知识产权创新的前提下,缔约国实施的限制其他缔约国以低成本开发利用本国持有的遗传资源和传统知识并使其专利化的措施。对于拥有丰富传统知识的发展中国家,其制定的相关规定不宜过于严苛,进而阻碍成员国间的贸易交流和科技进步。不论是东盟各国,还是中日韩等国家,都拥有着丰富的遗传资源和传统知识。但除少数如日本这样较为发达的国家之外,都缺乏工业产权,比如工业设计、商业秘密和药品专利。该条款鼓励缔约国家间的合作,传统知识和遗传资源持有国应同时着眼于其拥有的知识和资源的经济价值以及相对发达国家所拥有的技术上的优势,以共同开发的方式,在共同协商的基础上谋求更大的利益,促进科技发展。

施工人员的素质与水利水电工程的发展有着直接联系，提高施工人员的水平与素质是促进水利水电工程发展的重要基础。应加强对施工人员进行技能培训，提高其综合素质。

3.惠益共享

《名古屋议定书》第五条规定了“公正和公平的惠益分享”,各国或者地方社区可以根据本国的利益,以和其他各个国家进行商定条件的方法,实现生物遗传资源和惠益分享。RCEP缔约国制定的措施应注重遗传资源和传统知识持有国和开发国的共同利益,实现最大程度上的惠益共享。各国根据RCEP协定的精神进行立法实践,可以将该问题专门立法,也可以将制度规定在相关法律和条约中。

此前,印度提议RCEP缔约国应当赋予自然资源主权并根据CBD的规定明确权利和义务,要求成员国在本国专利立法中纳入关于事先知情统一和公平惠益分享此类资源和知识的制度。最后,印度还要求各成员国采取立法、行政等手段,为在领土内获取遗传资源和传统知识提供便利[4]。此提案构成了RCEP遗传资源和传统知识条款中规定通过“制定适当的措施”来实现“公平合理的惠益共享”的基础,具有重要意义。

实现惠益共享是RCEP协定的明确要求,RCEP各缔约国应在不损害自身利益的基础上,推动构建符合自身国情、促进区域共同发展的遗传资源惠益分享制度体系,实现国际法向国内法的转化。作为RCEP缔约国,韩国为保护遗传资源颁布《遗传资源获取、利用和惠益分享法案》,设立了检查点制度[5],其目的是让遗传资源的使用者在遗传资源持有者的管辖范围内承担相应的获取与惠益共享的义务[6],值得RCEP缔约国学习借鉴。虽然该制度并未设置独立的遗传资源主管部门,会导致一些行政管理上的问题,但是对于遗传资源的保护来说,检查点制度可以有效减少其他模式下繁杂的审批程序,增加遗传资源保护的灵活度,对于RCEP缔约国有关遗传资源和传统知识的国内立法具有积极意义。

(二)遗传资源来源的披露

RCEP知识产权条款第五十三条第二款规定:“作为一缔约方专利制度的一部分,如该缔约方对遗传资源的来源或起源有披露要求的,该缔约方应当努力使与此类要求相关的法律、法规和程序可获得,包括在可行的情况下通过互联网提供,以使利害关系人和其他缔约方能够了解这些要求。”披露制度是缔约国可制定的“适当措施”的最基本形式之一,可以将此款规定理解为前述第一款规定的具体化规定要求,即当缔约国制定披露制度作为保护其遗传资源的适当措施的时候,应将相关的法律、法规和程序以适当的形式公开且可获得,以便使遗传资源开发国或其他缔约国知悉了解。

1.披露要求

由于RCEP遗传资源和传统知识条款并未构建完善的披露制度,同时RCEP协定明确对遗传资源以知识产权的手段进行保护,因此各国可以参考TRIPS协定中对于披露制度的相应规定。TRIPS第二十九条规定,“各成员应要求专利申请人清楚和完整地公开其发明以使本专业领域的技术人员实施该项发明”,以及“各成员可要求专利申请人就其相应的国外申请与授予情况提供信息。可以看出,在专利申请中TRIPS将披露作为专利申请者强制性和充分的义务。同时,TRIPS是对于知识产权的最低标准,RCEP具有“超TRIPS性”[2]。从此推论,RCEP成员国所制定的基本披露规范为:RCEP缔约国可以要求专利申请国披露遗传资源的来源,如果申请人没有提交相关的遗传资源的来源信息或者未充分提交来源信息,就不能完成合法有效的专利申请。此外,在披露过程中缔约国还要注重遗传资源信息的保密性。

尽管该款没有明文要求成员国在国内建立生物遗传资源来源披露制度,而是要求在国内法律中明确了来源披露制度的缔约国应努力使得利害关系人和其他成员国尽可能了解此类规定,但是该款毕竟突破了TRIPS等国际经贸协定在知识产权制度中对生物遗传资源来源披露制度的封锁,实质上认可成员国通过国内法建立生物遗传资源来源披露制度的正当性,是发展中国家取得的重大阶段性胜利。但是现阶段各缔约国对于有关遗传资源披露的法律或者是遗传资源保护法尚不成熟,甚至没有相应的法律制度规范。因此,各缔约国对于遗传资源披露的立法相当迫切。目前,RCEP缔约国中的中国、越南、印度尼西亚、菲律宾已经在国内建立了相应的遗传资源的披露制度,但有待进一步完善[7]。

此外,该条款还规定了“法律、法规和程序可获得”要求。专利申请国只有了解遗传资源持有国的相关政策制度,才能针对其开发的遗传资源的来源进行有效、及时和充分的披露,要求遗传资源持有国相应的管理职能部门建立完善的信息共享体制,保持对专利申请方的公开,实现惠益共享,促进专利申请、技术进步。

2.披露对象

披露对象应根据遗传资源的特征进行规范,一般来讲,披露对象包含两个方面,分别是发明的资源和遗传资源的来源。具体而言,如果专利申请人利用了遗传资源持有国的具有遗传功能的材料,并通过该功能完成了专利发明,那么专利申请人不仅应披露其发明过程中使用的遗传资源,更要披露该遗传资源的直接、原始来源。其中原始来源是生物的原生环境采集地,与其历史起源并无直接关联。来源披露制度的意义在于通过披露的信息确定生物材料可能存在的地理关联,以便生物遗传资源提供者以此为依据要求和落实惠益分享。如果专利申请人不能披露遗传资源的来源,那么可能会被视为使用了非法的手段获取遗传资源,而遗传资源的披露属于初步审查的范围,可能会导致专利申请被驳回的结果。在磋商过程中,中国与东盟在和日本、韩国、澳大利亚、新西兰等国的博弈过程中,提交了在相关专利申请当中公开遗传资源和传统知识原产国的提案[8]1。可以看出,此条款所规定的披露要求的对象,倾向于以遗传资源和传统知识的原产国、所在国进行划分。

(三)专利审查的方式

RCEP知识产权条款第五十三条第三款规定,每一缔约方应当致力于进行专利质量审查,(一)当确定在先技术时,可以考虑可公开获得的与遗传资源相关的传统知识的文献信息。(二)第三方以书面形式向主管审查机关引用可能与可专利性有关的在先技术披露,包括与遗传资源相关的传统知识相关的在先技术披露的机会。(三)在适用和适当的情况下,使用与遗传资源相关的传统知识的数据库或数字图书馆。该款主要围绕专利审查进行规定,涉及在先技术、数据库等概念。

1.专利审查

本款规定,各缔约国应当致力于专利质量审查。本款内容的英文文本为:Each Party shall endeavour to pursue quality patent examination…在本款中,专利质量审查应理解为有质量的专利审查,并非官方译文中对申请专利的质量进行审查,原因如下:从内容可以看出,本款所规定的审查对象为专利的合法性、可专利性,而并非专利本身的质量。在专利审查过程中,无论是与在先技术有关的遗传资源和传统知识的信息和数据库,还是在先技术的披露,其审查对象均为专利的可专利性。由于具体审查的专利种类不同,所应用的遗传资源和传统知识的内容也不同,很难通过一个普遍的规定对其具体专利的质量或者作用进行审查。对此,各个国家应积极推动国内外的立法、制定相关的政策,实施本款所规定高质量的审查行为,以此保护遗传资源和传统知识。

2.数据库和数据图书馆

由于科学技术的发展和贸易的增多,现有技术的地域性越来越被淡化,数据库和数据图书馆对于遗传资源和传统知识信息的储存和审查发挥着越来越大的作用。我国《专利法》已经将现有技术的地域要求从国内外已出版的相关内容扩大到非出版公开的技术[8]2。遗传资源和传统知识大多并未出版或者申请专利,建立数据库和数据图书馆可以很好地收集这些尚未出版的信息,这有助于适应互联网技术的发展,提高专利审查的质量。

建立数据库可以减少RCEP缔约国间的交易过程中的冲突,在专利申请或协调利益时将有关遗传资源和传统知识的信息输入电子数据库。这些电子信息包括遗传资源和传统知识的归属、资源和知识获取与惠益共享相关的缔约国、缔约国间协商惠益的具体权利义务。该数据库的建立需要多个缔约国的合作。首先要做到全面而准确的遗传资源和传统知识数据采集,在RCEP协定的范围内建立机构,专门管理数据的录入与维护。其次要建立各缔约国的数据联动机制,以保证遗传资源和传统知识的申报、审批、获取以及惠益共享程序的有效性。最后RCEP各缔约国要进行协商,按照RCEP协定的精神并协调各缔约国的利益,建设各种类型的遗传资源和传统知识数据库并将搜集、申请的数据进行汇总,供RCEP成员国进行查阅,便于进行高质量的专利审查。在建立数据库的基础上,各缔约国可根据数据库中的记录建立相应的跟踪监测机制,目的是细化专利审查的广度与深度,保障专利申请者履行惠益共享的义务。实质上,该机制是通过将专利申请人与遗传资源和传统知识持有国形成资源和知识的开发利用合同关系,使得持有国在遗传资源违反合同规定的情况下可以在本国或者通过RCEP的其他成员国启动相应的司法程序。

三、RCEP的遗传资源和传统知识保护条款的积极影响

(一)减少“生物剽窃”现象的发生

“生物剽窃”由北美社会获得组织——侵蚀、技术和汇聚活动组创造[8]3,并没有正式的定义,通常是指发达国家未经许可,以很低的成本去获得发展中国家所拥有的遗传资源和传统知识,加以提炼开发使其成为新产品并获得产权,却没有给予遗传资源和传统知识所在地区共享利益的行为。以发展中国家为主的RCEP缔约国也可能发生此类遗传资源纠纷,在该条款实施以前,即使发现本国的遗传资源和传统知识被他国非法开发利用,也仅仅是通过法律途径申请专利无效,这种事后补救的方法成本高、付出的代价过大。而该款规定实施以后,在此类专利被授予之前,专利审查员即可通过审查RCEP成员国的数据图书馆的方法对于专利进行审查,减少“生物剽窃”现象的发生。

RCEP遗传资源和传统知识条款的提出有助于保障以中国、东盟为代表,拥有较为丰富遗传资源和传统知识的发展中国家的利益。第一,条款的提出规定了遗传资源和传统知识受法律保护的范围。缔约国可以根据自身的利益制定适当的措施来保护遗传资源和传统知识。如前文所述,建立传统知识和遗传资源数据库、数字图书馆均使得成员国间的专利审查制度更加完善,有效减少“生物剽窃”现象的发生。第二,RCEP条款特别提到缔约方可以要求其他对本国遗传资源和传统知识进行开发利用的缔约国将遗传资源的来源或起源进行披露,作为通过专利审查的必要条件。第三,在专利审查过程中,应公开获得有关传统知识的文献信息。这些信息被公开的目的是确定缔约国在申请一项新的专利时是否运用其他缔约国现存的在先技术,进而确立由此专利产生的利益在成员国间的分配。

(二)促进遗传资源和传统知识的保存和创新

RCEP遗传资源和传统知识条款的实施在减少“生物剽窃”现象的同时,促进了遗传资源和传统知识的保存和创新。

首先,该条款极大地推动了对遗传资源和传统知识的保存。以维护生物多样性和文化多样性为目的,以知识产权的方式对遗传资源和传统知识进行保护,可以使遗传资源和传统知识的持有人获得相应的经济分享并且在精神上得到尊重,从某种意义上促进了遗传资源和传统知识的保存,而不被原持有人放弃。除此之外,RCEP缔约国在近些年已经对于本国是否可以开发利用的遗传资源和传统知识进行了区分和规定。以我国为例,对于动物和植物遗传资源的开发利用受到了极大的限制,而对于其他类型的遗传资源和传统知识来说,可以在一定程度上被其他国家开发利用,建立此类规定可以有效加强对于不宜开发或易产生负面影响的遗传资源和传统知识开发的限制,有助于RCEP缔约国内遗传资源和传统知识的开发和保存。RCEP签约国可以建立各类型的遗传资源和传统知识数据库,保护目前尚未流入公共领域和未分享公开的传统知识,有效减少那些原住民所掌握的未公开的遗传资源和传统知识流失。

其次,该条款的设立对遗传资源和传统知识的创新有极大的作用。以印度为例,前文TKDL(Traditional Knowledge Digital Library,传统知识数字图书馆)在减少“生物剽窃”现象的同时,促进了新药的产生。TKDL可以简化检索的过程,大大降低搜索失败的成本。专门为遗传资源和传统知识建立的国家创新基金会(National Innovation Foundation,NIF)可以大力培育、创新优秀的传统知识,处理与之相关的知识产权问题,发挥遗传资源和传统知识在现代专利申请中的创新作用。一方面,RCEP知识产权条款以推动区域间的创新发展为主要目的,条款的实施体现了各缔约国已经树立起了对于遗传资源和传统知识进行创新和保护的意识。同时,RCEP遗传资源和传统知识条款中存在“先用权”的规定,当遗传资源和传统知识成为其他缔约国的发明专利的客体之后,遗传资源和传统知识的持有人在其他缔约国申请专利前已经实施该发明的,可以继续实施。另一方面,该款规定的设立限制了遗传资源和传统知识开发者将此类产权私有化并促进其创新。RCEP知识产权条款的实施以创新为导向,使其作为知识产权国际协调的目标,同时,遗传资源和传统知识数字图书馆、数据库等与时俱进的信息手段,能够更好地适应现代经济的发展和技术的进步,简化信息检索的过程,为专利申请与遗传资源和传统知识的创新提供便捷高效的服务。