刑事诉讼非羁押数字监控的适用困境与纾解——以“非羁码”为例

董 淼

作为少捕慎押的关键一环，进行羁押必要性审查并良性适用非羁押性强制措施日益得到重视。而在减少不必要羁押的过程中，检察机关常常会面临侦查机关配合不足、各地取保候审系统不通、极少数取保候审人员脱逃等问题。在此背景下，扩大非羁押措施的适用势在必行。[1]参见《最高人民检察院检察长张军作关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》（2022 年10 月15 日），https://www.spp.gov.cn/zdgz/202010/t20201015_481978.shtml，2023 年3 月13 日访问。浙江省杭州市人民检察院率先展开非羁押数字监控的尝试，其在借鉴“健康码”的基础上推出“非羁码”，根据杭州市公、检、法、司四家联合出台的《对刑事诉讼非羁押人员开展数字监控的规定》，公检法机关以“非羁码”应用软件为载体，运用人工智能、大数据、区块链、云计算等技术，通过外出提醒、违规预警、定时打卡和不定时抽检等多重功能，确保被监管人能够在必要的管控下回归日常生活。[2]范跃红、方芳、方利利：《对非羁押人员“码”上监管》，《检察日报》2020 年11 月9 日，第1 版。随后，“非羁码”适用范围逐渐扩大至14 个省市（见表1）。各地的监控形式以“非羁码”应用软件为主，在名称及表现形式上略有差异，基本融合了区块链、GPS 定位系统、人脸及指纹识别技术、城市大脑等科技力量，部分地区配合使用电子手环等设备，非羁押强制措施的运用呈现多样化、数字化、智能化的特点。“非羁码”作为一种新型的非羁押强制措施，应当肯定其在节省司法资源、提升司法智慧度等方面的作用。但值得注意的是，“非羁码”在实践中依然存在“人机分离”、侵犯个人信息权等问题，且学界对其的研究成果较为有限，为使非羁押数字监控措施的适用更加规范、有效，亟需对其适用困境予以省思。

表1 目前我国部分地区司法机关运用电子监管替代性措施列表[3]表格数据来源于各省检察院官网及最高人民检察院官网，以“非羁押”为关键词搜索自2019 年来的各地区非羁押强制措施的监管措施，检索到如上电子监管平台。参见《加强电子监管平台建设 提升非羁押措施适用效能》（2022 年12 月12 日），https://www.spp.gov.cn//llyj/202212/t20221212_595354.shtml，2023 年3 月13 日访问。

一、非羁押数字监控的实践困境

尽管“非羁码”能够实现对非羁押人员的“全方位、全时段、无死角”监管，但非羁押数字监控作为一项新型监管措施在规范层面和实践层面均存在一定困境。

（一）规范缺失：“非羁码”的适用依据阙如

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）中只规定了监视居住可以适用电子监控，而未规定取保候审可以适用电子监控措施。《关于取保候审若干问题的规定》对于非羁押数字监控措施也暂未写入电子监控措施。尽管从刑法的立法趋势、刑事司法政策以及实现控辩平等、提高诉讼效率等方面能够体现“非羁码”适用的优势和正当性，但“非羁码”的适用实际上是对非羁押人员增加更多的义务。各地的普遍做法是在研发“非羁码”之后配套出台一些规定，[6]如浙江省杭州市公检法司四部门联合出台的《对刑事诉讼非羁押人员开展数字监控的规定》、内蒙古自治区呼和浩特市人民检察院出台的《关于推广试用非羁码数字监督平台工作的通知》、辽宁省大连市人民检察院《关于采用“非羁码”执行取保候审、监视居住监督工作的方案》等。但主要内容是细化“非羁码”的使用条件和具体规则，未明确非羁押数字监控措施的法律性质，仅指出“非羁码”是“对符合条件的犯罪嫌疑人、被告人采取专门的数字监控系统实施监控的措施”。但由于上位规定的缺失，导致非羁押数字监控措施的法律定位并不明确。现行制度未提供充分、明确的监督和救济指引，实践中对于“非羁码”的适用后果不明，例如当被追诉人因不遵守“非羁码”的打卡规则出现“红码”“黄码”时缺乏有效责任措施，以及当被监控者的权利受到侵犯时，缺乏救济措施，被追诉人及其辩护人可能无法及时有效地提出控告或异议。

（二）权利损害：取保候审人的个人信息存在泄露风险

尽管“非羁码”以数字化的方式让诉讼参与人实际感知并参与到对其的监管过程中，保障了诉讼参与人的刑事诉讼知情权与参与权，但数字赋权也存在侵犯公民基本权利的风险。“非羁码”的适用就存在过度获取、使用个人信息，甚至泄露个人信息的可能。

其一，公民隐私边界日渐消解，隐私权存在被侵犯的风险。人脸识别打卡、GPS 定位等程序设计涉及大量个人敏感信息。在采取“非羁码”监管之前，取保候审的监管措施仅依靠人力进行追踪或巡查，而非羁押数字监控措施依赖数字技术即时采集被监控人的定位信息及通讯信息等，根据马赛克理论，尽管监管人的监督是不定期抽查，而手机定位的即时追踪使得被监管人的定位等信息被监管系统悉数获取。笔者认为，《中华人民共和国宪法》明确将通信秘密纳入隐私权的范畴中，而定位信息涉及公民的个人生活空间、生活信息等，在一定程度上还会包含通讯信息，更应当被纳入隐私权的范围。为了避免“人机分离”等情形，“非羁码”的打卡需要进行人脸识别。根据《中华人民共和国个人信息保护法》第4 条规定，人脸信息属于个人信息。且人脸信息具有唯一性，一旦被泄露或者被违法使用，将会造成算法歧视、追踪监视等严重后果，从而对个人尊严造成伤害。

其二，数据收集范围广，存在信息泄露风险。目前“非羁码”数字化监管在杭州已经形成了一个多系统集成平台，并利用区块链技术对采集的数据建立多个数据库副本，可见数字监管所收集的个人信息的范围及体量很大。然而当前“非羁码”业务主要由技术开发公司开发运行，由技术运营商提供被监管人的手机号码、手机基站定位等信息，使得被监管人的日常活动得以被图谱化的记录。对于技术运营商的数据控制，无论基站定位或是手机GPS 定位，均存在数据泄露风险。

（三）监管隐患：监管空白与权限混乱

“非羁码”对取保候审人的监管主要是要求其每天拍照打卡以及不定期抽查报到，尽管通过电子围栏管理和“城市大脑”等措施防御“人机分离”等潜在逃脱行为，“非羁码”仍存在监控漏洞。

一方面，“非羁码”在提高监管效率的同时也会产生监管空白。“非羁码”的一对多的监管方式无法保证对被监管人的频繁抽查，且由于“非羁码”在未来不断适用扩大，监管主体的监管负担会进一步加大，对被监管人的抽查频率会进一步下降，这也给被监管人的脱离提供可乘之机，乃至进行新的犯罪活动。且由于“非羁码”具有电子载体的依赖性，被监管人可以以手机故障、网络连接故障等原因回避监管。

另一方面，“非羁码”的监管主体的监管权限有限，监管人员难以对决定主体所在城市之外的地区进行监管。如对于被追诉人的户籍地在“非羁码”使用范围外的，“非羁码”的决定机关不能与执行机关共同监管，执行机关无法获取“非羁码”的监督权限，“非羁码”的决定机关无法获取执行地的行动数据，导致监管链的断裂，产生“只能监管结果，无法监督过程”的情况。

二、非羁押数字监控进一步适用的正当性证成

非羁押数字监控是在适应“轻罪化时代”的背景下，将科技嵌入司法实践的产物。其进一步适用的正当性可以从契合我国的轻罪化刑事立法趋势、符合最高人民检察院“少捕慎诉”的刑事办案指导精神、有利于实现控辩平等和提高诉讼效率等方面来证成。

（一）契合轻罪化刑事立法趋势

在积极刑法立法观的指引之下，我国犯罪现象呈现出“双降双升”的趋势，即严重暴力犯罪率和重刑率下降、轻微犯罪占比与轻刑率上升。[7]卢建平：《轻罪时代的犯罪治理方略》，《政治与法律》2022 年第1 期，第51-66 页。近20 年来，我国严重暴力犯罪的比例不断下降，而判处三年以下有期徒刑的轻刑犯罪案件占比越来越高。根据近几年的最高人民检察院工作报告显示，我国犯罪结构轻罪化明显，最高刑为拘役的醉驾案件占比达到近20%，[8]《第十三届全国人民代表大会第四次会议关于最高人民检察院工作报告的决议》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》（2021 年3 月），第591-601 页。越来越多的案件适用认罪认罚、刑事速裁等程序，推进“轻罪案件的非羁押直诉”[9]卢少锋、张玮智：《刑事直诉程序问题研究——以侦查阶段直诉案件办理为视角》，《韶关学院学报》2020 年第1 期，第67-71 页。“羁押必要性审查”等措施，因此，“构罪即捕”“一押到底”的逮捕中心主义的传统办案模式已不能适应轻罪化治理模式的需要。非羁押诉讼需要安全有效的非羁押强制措施的保障。然而“取保候审欠缺配套监管措施”[10]参见孙长永：《比较法视野中的刑事强制措施》，《法学研究》2005 年第1 期，第111-125 页。“流动人口难以适用取保候审”[11]参见林静、饶明党：《流动人口取保候审问题研究》，《国家检察官学院学报》2014 年第2 期，第134-142 页。等问题是取保候审长期遭受的质疑，非羁押数字监控解决了取保候审的监管难题，实践意义凸显。

（二）有助于降低审前羁押率

犯罪嫌疑人被取保候审后，可能出现逃匿、销毁证据和打击报复举报人等情况，对诉讼安全造成妨碍。同时，对被取保候审人的监督手段有限，《关于取保候审若干问题的规定》仅规定了公安机关执行取保候审时的一些程序性事项及违反禁止性规定应承担的责任，不能从根本上预防“脱保”。[12]吴国炀：《非羁押强制措施适用之完善路径——以“少捕慎诉慎押”政策为视角》，《江西警察学院学报》2022 年第5 期，第98-103 页。而羁押性强制措施的本质面向仍是诉讼保障，在实践中确保犯罪嫌疑人不逃脱或者再次犯罪以及方便获取供述等因素是我国未决羁押率居高不下的主要原因。[13]郭烁：《在新时代彻底摆脱高羁押率困境》，《团结》2021 年第2 期，第25-27 页。然而非羁押数字监控依托大数据、GPS 定位等技术对犯罪嫌疑人的动态监控具有较高的准确度，“非羁码”数字化监控机制效果显著，一方面，通过定位跟踪、电子围栏、定时打卡等手段，提高了执法部门的监督力度；另一方面，通过积分和赋码的变化，能够实时地反映被保释者的工作状况，有效地防范脱逃、串供等可能出现的危险。事实上，适用“非羁码”的各省市至今未出现“脱保”情况。

因此，“非羁码”数字监控系统能够保障诉讼的顺利进行，扩大了非羁押措施适用范围，从而降低审前羁押率。根据浙江省杭州市西湖区人民检察院的办案数据显示，自2020 年7 月至2021 年1 月间开始通过使用“非羁码”监控犯罪嫌疑人，近40%的犯罪嫌疑人使用“非羁码”，不捕率近40%，较去年同期相比，羁押率同比下降14.58%，不捕率上升14.59%。[14]《多 地 检 察 机 关 创 新 举 措 推 动 降 低 诉 前 羁 押 率》（2021 年9 月27 日），https://www.spp.gov.cn/zdgz/202109/t20210927_531085.shtml?ivk_sa=1024320u，2023 年3 月13 日访问。自2020 年10 月“非羁码”正式投入使用后，杭州地区诉前羁押率在2021 年首次降至50%以下。[15]《浙江杭州：让“非羁码”可推广可复制》（2020 年11 月20 日），http://www.zgjcgw.com/html/newmedia/2020/1120/2458.html，2023 年3 月13 日访问。可见，大数据时代的到来给我们改变“逮捕中心主义”、重塑强制措施体系带来了新的契机，数字监控为降低审前羁押率提供了良好的替代措施。

（三）有利于实现控辩平等

如前所述，审前羁押有保障程序安全之义，其根源在于职权主义模式下侦查机关、公诉机关对于案件的“掌控感”。在犯罪嫌疑人被羁押的状态下，控辩双方的天平是完全倾向于控方的，且控方审前的优势会持续到庭审阶段，导致庭审阶段控辩双方的不平等。因此，控辩平等的实现应尽可能给予被追诉人及其律师充分的准备空间。

“非羁码”的适用一定程度上“解放”了被追诉人及其辩护人，也“解放”了司法机关。对于司法机关而言，数字监控能够达到羁押措施的监管效果，一定程度上打消了侦查机关对“诉讼安全”的顾虑。对于辩护人而言，“非羁码”的数据对于控辩双方都保持透明，可以有效保障辩护律师对羁押必要性或起诉必要性审查的辩护权。[16]张垚：《非羁押诉讼制度数字化转型的实践检视与前景展望——以“非羁码”为例》，《上海公安学院学报》2021 年第6 期，第70-80 页。对于诉讼参与人而言，“非羁码”的呈现方式是无形的软件，以手机为载体，其隐私性能尽可能减少“标签化”，确保其在非羁押期间的正常工作和生活，得以在身心较舒适的情况下诉讼，同时有利于促成赔偿谅解、化解矛盾等[17]王枫梧、何雷、金晶亮：《“非羁码”创新社会治理模式探索——以杭州市公安局为例》，《中国刑事警察》2021 年第2 期，第44-48 页。，对于维护当事人的人格尊严、缓和社会矛盾均有正向作用。[18]史兆琨：《探索数字化非羁押监管降低诉前羁押率》，《检察日报》2022 年3 月14 日，第5 版。在非羁押状态下，当事人得以回归正常生活，其居住环境及心理状态会更为接近日常，且可以与辩护人、近亲属进行交流，了解相关法律知识。此时被追诉人作出的认罪认罚、刑事和解等更加趋于个人理性选择的结果，消弭了羁押状态下被追诉人非自愿认罪认罚的可能性，控辩双方的协商也能在相对平等的基础之上展开。因此，无论是在诉前为庭审阶段的对抗做准备，或是为了争取从宽处理而进行的协商，“非羁码”都有助于被追诉人的“当事人化”，实现控辩平等。

（四）有益于提升诉讼效率

效率是输出成本与收益的比例，效率最大化即在输出成本尽可能低的情况下获得尽可能高的收益。诉讼效率的最大化即是耗费较少的司法资源而取得较好的案件办理质效。非羁押数字监控措施一方面可以节约司法资源，另一方面有利于提升案件办理质效，从而达到诉讼效率的“帕累托最优”。[19]“帕累托最优”是经济学领域关于经济效率和收入分配的理论，是指资源分配的一种理想状态，其目的是充分利用有限的人力、物力、财力，优化资源配置，争取实现以最小的成本创造最大的效率和效益。

在节约司法资源方面，其一，相较于逮捕，非羁押强制措施的适用会节约司法机关对于羁押所需投入的资源，从而减少办案的人力物力成本；其二，“非羁码”的载体是手机应用软件，相较于手环、脚环等监控设施，成本大大降低，同时“非羁码”以动态监管的方式，依托大数据、人工智能等技术随机对被取保候审人进行定位抽查，节省了司法人员一对一监管的工作成本。自2020 年7 月至2021 年2 月，浙江省杭州市共有5908 名犯罪嫌疑人在取保候审期间使用“非羁码”，共1008 名民警利用“非羁码”进行管控，实现了“以一管多”，有效节约了警力资源。[20]谢添、李洋：《刑事诉讼非羁押人员数字监控的实践与探索——以浙江省杭州市西湖区“非羁码”使用为视角》，《中国检察官》2021 年第7 期，第33-37 页。

在提升案件办理质效方面，“非羁码”以评分考核赋码的方式实现了对被监管人社会危险性的量化考核，赋予取保候审更强的约束力，而且，“非羁码”的数据不仅用于取保候审期间的监管，其数据统计也可以用于作为适用刑事和解、认罪认罚等程序的参考。例如云南省宾川县人民检察院在适用“非羁码”时，手机应用软件上的打卡情况、抽检情况等都会被检察官充分考察，作为从宽处理的参考因素。[21]《智慧“宾检”数字赋能 宾川县检察院“非羁码”监管见成效》（2023 年1 月6 日），http://www.ynfzb.cn/PolLawWorks/JianChaYuan/202301374176.shtml，2023 年3 月14 日访问。除此之外，对被追诉人采取较隐蔽的数字监管，能够避免逮捕和佩戴电子手环带来的标签化效应，减少对其人格尊严的负面影响，有助于其早日回归社会[22]张垚：《非羁押诉讼制度数字化转型的实践检视与前景展望——以“非羁码”为例》，《上海公安学院学报》2021 年第6 期，第70-80 页。。对于民营企业，“非羁码”的使用也有助于积极推进涉案企业合规改革试点工作。[23]刘强：《完善非羁押配套保障之案例探析》，《中国检察官》2022 年第2 期，第21-25 页。根据浙江省杭州市《对刑事诉讼非羁押人员开展数字监控的规定》，对于一些民营企业的负责人或技术骨干，有认罪认罚、积极退赃退赔等情形并可能判处三年以上十年以下有期徒刑的，可适用“非羁码”数字监控措施。“非羁码”的应用有利于涉罪民营企业人员的慎捕慎诉，与刑事合规机制相配合，营造良好的法治化营商环境。

三、非羁押数字监控的困境纾解

尽管“非羁码”的适用存在问题，但这并不能否认“非羁码”对非羁押性强制措施的监管方式的发展具有重要意义。因此，应当在立法和司法层面努力克服“非羁码”在运行过程中的潜在风险，实现有效监管和保障公正的最优平衡。

（一）厘清非羁押数字监控措施的适用定位

有学者认为应当将非羁押数字监控措施定位为一种独立的羁押替代措施。[24]王毓莹：《人脸识别中个人信息保护的思考》，《法律适用》2023 年第2 期，第15-24 页。笔者认为，非羁押数字监控措施应当定位为羁押替代措施执行中的一种辅助性监管措施，应当在法律层面增设非羁押数字监控的有关规定，明确非羁押数字监控为羁押替代措施执行中的一项监管措施，强调数字监控措施在取保候审中的适用，弥补其合法性不足。

除此之外，还应当明确非羁押数字监控措施的程序转换及处罚方式。目前《规定》对于被监控者违反义务的，如没有按时打卡和故意卸载、关闭“非羁码”应用软件的行为，执行机关仅能对其采取变更打卡频率、上门巡视等方式加大监管。对于被监管者而言，其通过在一定时间内违反义务从而进行毁灭证据、串供等行为所接受的制裁仅限于程序方面，在实体层面可能获得对己方有利的结果，从而其很有可能铤而走险违反监管规定。对此情况需要附加实体及程序上的不利后果予以威慑，将监管措施与责任追究机制结合才不致使非羁押数字监控措施沦为被追诉人逃脱制裁的工具。可以在立法层面赋予执行机关对于取保候审人员进行非羁押数字监控的权力。在被监管人违反《刑事诉讼法》所规定的义务才能将“非羁码”变更为红码，并根据违反的情况，采取没收保证金、重新指定保证人、拘留、逮捕等措施。[25]2020 年，杭州市经济技术开发区检察院在审查潘某某等人组织卖淫案时发现，潘某某等人在取保候审期间，不按时在“非羁码”APP 上打卡，违反非羁押期间相关监管规定，经“非羁码”综合评定为零分。该院决定，依法逮捕潘某某。参见《浙江落实“少捕慎诉慎押”研发的“非羁码”赋能监管起作用》（2021 年10 月27 日），https://ori.hangzhou.com.cn/ornews/content/2021-10/27/content_8082136.htm，2023 年3 月13 日访问。可以细化评分标准，控制变更红码的上限。

（二）明确取保候审人的个人信息权

尽管非羁押数字监控措施对于人身自由的限制在功能上具有替代羁押的作用，但其本质是配合非羁押强制措施的监管手段，是对被监管人克加的限制手段，因此其对于人身自由的限制应当具有边界。

一方面，对于被取保候审人员，在其运用“非羁码”时，必须先取得其本人的许可，不得强制适用“非羁码”。[26]胡雨晴、罗澜：《“非羁码”监控措施的探索与创新》，《人民检察》2022 年第10 期，第73 页。根据《个人信息保护法》第35 条规定，国家机关为履行法定职责处理个人信息，应当依照本法规定履行告知义务。因此，“非羁码”需决定机关在征得被监管人同意的同时告知其相应的权利和需要承担的义务，签署书面的承诺书之后才进行使用。这样不仅能够从保守办案秘密的角度保证被监管人的个人隐私，也是从个人意愿方面征得被监管人的许可，非羁押强制措施的适用是其自愿做出的选择。[27]桑涛：《非羁码之于降低审前羁押率的可期待性》，载浙江检察公众号，2023 年3 月6 日访问。

另一方面，对所取得的有关信息数据，必须依照《个人信息保护法》中所规定的权限和程序，对其进行处理。数字监控的核心是数据获取，针对数字监控中所获得的定位数据、通信数据的保存和使用，都要按照有关的法律法规来进行，严格保障隐私权。最高人民法院此前出台的《最高人民法院关于加强区块链司法应用的意见》中规定：“对于一些高度敏感的数据，将联邦学习与多方安全计算技术相结合，可以实现多方之间的数据可用不可见。用技术来解决数据可信共享的难题。”这为“非羁码”提供了更为可信、更为安全的技术支持，能有效保护非羁押人员的个人信息和隐私权。应该在立法中明确规定，与案件相关的被监测人的数据只能由办案人员查阅，并且应该尽量减少控制数据接口的人数。如果司法机关有案件侦查、犯罪指控方面的需要，在数码监控过程中，需要利用相关的定位信息、通信信息，则须经授权或批准。

（三）构建分层动态监控机制

对于数字监控措施所存在的监控隐患，应当在扩大监控范围的同时细化监管体系。一方面，借助大数据、云计算、区块链等技术，加强各地的信息整合，扩大监管范围，提升监控精准度。浙江省杭州市的“非羁码”的顺利推行与其“城市大脑”平台的配合有关。当前《关于取保候审若干问题的规定》中未纳入数字监控措施的内容，也是出于对我国部分地区的技术限制的考量。目前由于各地公检法系统的数据信息仍相互独立，未形成集成的数据系统，因而对于户籍地和决定机关所在地不在一地的，难以实现不同地区的互联互通，尤其是在单列管模式下，作出决定的机关难以对被监控人在其管辖范围之外的地区进行监督。因此可以在全国普及城市大脑服务器，加强异地协作，将电子监管平台应用于刑事诉讼全过程，实现移送起诉无缝衔接。同时各个环节的电子数据要进行全程留痕，将被监管人员的基本信息、每日打卡信息、违规记录等数据信息上传至互联网云端存储，以便完整、准确体现监管的主体与内容。

另一方面，根据被监管对象的社会危险性和逃脱风险，配合不同的监控手段，分级使用，形成层级分明的监管体系。监管体系的分级体现了比例原则的精神。决定机关在选择是否采取羁押措施、是否适用非羁押数字监控措施，以及是否需要附加监控条件时，应当在比例原则的引导下，综合考量案件性质、被追诉人的具体情况、案件侦破的需要等情况，科学评估被追诉人的社会危险性，既不能采用过度的监控手段，也不能采用不能对犯罪嫌疑人、被告人进行有效约束的手段。

比如，对于犯罪情节轻微、危险程度较小的犯罪嫌疑人，通过传统手段可以充分发挥出监管效果，同时保障诉讼安全，那么就不需要采取数字监控和电子监控措施。如果数字监控手段能够达到约束目的和监管效果，则不需附加应用电子手环、电子脚镣等物理性、不可拆除的电子监控设备。如果其社会危险性程度等方面经过评估确有羁押必要性，则需要采取羁押手段，不能为径行采用非羁押的数字监控措施。

四、结语

“非羁押为常态，羁押为例外”的刑事羁押原则已成为国际社会刑事司法领域的共识，也应当成为我国刑事追诉的基本立场。“非羁码”在杭州范围内的适用将近3 年，其适用范围不断扩大，在享受到刑事司法智能化所带来的改革红利的同时也应当警惕技术对传统强制措施进行改造，及其可能的人权隐患。作为兴起于司法实践的新型监管手段，现阶段“非羁码”的相关法律规范仍不完善，实践运行还面临诸多问题亟待解决，存在监管质效及人权保障等方面的隐患，应当完善治理方案。检察院、法院、公安、司法行政及社会力量密切配合，充分利用技术手段去解决非羁押强制措施的有效监管的难题，同时还要找到数字赋权的边界，达到数字监管与人权保障的平衡。