论违法性认识的出罪功能——以帮助信息网络犯罪活动罪为视角

吴 雪

一、风险社会下的违法性认识

古罗马法“不知法不免责”的理念被现代认为是违法性认识的起源，即不以违法性认识作为认定责任所考虑的要素。这一原则对后世各国违法性认识的研究影响深远。但也有学者指出，现代意义上的违法性认识与罗马法的不知法律不免责无关，而是国家权力扩张和主权观念兴起的产物。“国家垄断法律创制权使法律逐渐变得复杂化、法定犯增多、刑法的规制机能变得增强。为适应风险社会下积极主义的治理模式，责任主义刑法正被迫做出重大调整，刑法体系由报应向预防整体转型，惩罚与谴责的日渐割裂。日益以规制为己任而走上所谓的现代化之路。”[1]劳东燕：《责任主义与违法性认识问题》，《中国法学》2008 年第3 期，第150 页。刑法逐渐变为一种重要手段以帮助国家控制社会风险。作为控制风险机制的一部分，刑法从过去的传统报应刑论逐渐发生转变，威慑不法成为刑事制裁的主要目的。[2]［美］波斯纳:《法理学问题》，苏力译，法律出版社2002 年版，第210 页。

在此背景下，不知法不免责意味着对公民所要求的知法义务的难度增加。个体法益保护在风险社会中变得岌岌可危。“近几年我国在《刑法修正案》中增加犯罪行为类型严密法网，提升法定刑重刑主义的倾向，无不体现着积极预防型刑法观。”[3]刘艳红：《积极预防性刑法观的中国实践发展——以〈刑法修正案十一〉为视角的分析》，《比较法研究》2021 年第1 期，第62 页。违法性认识以其出罪功能成为对抗刑法扩张的有效抗辩存在，其内在蕴含着个体法益保护理念。但自违法性认识理念诞生以来，关于违法性认识在刑法体系中存在的正当性，学界始终存在争议，并逐渐发展为故意说、责任说、违法性认识可能性说等多种学说。司法实务中也几乎不认同违法性认识作为出罪依据。基于风险社会下个人法益保护的迫切需求，笔者认为区别于研究违法性认识在体系上存在位置正当性的争论，有必要将重点放在具体案件中违法性认识的出罪功能上，即不聚焦于违法性认识属于成立故意要素还是阻却责任要素理论的证成，而是根据实务中的具体犯罪刑事责任的分配情况，探究违法性认识作为出罪抗辩事由的可能性及正当性。在具体犯罪的选取上，帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）作为近几年刑法规制扩张的典型体现，案件数量急剧上升。帮信罪定罪证明的简化、犯罪主体的特殊性及犯罪行为的不合理认定都使得违法性认识在该罪中存在出罪的可能性和正当性。

二、违法性认识争议的目的——出罪功能

（一）违法性认识的争议

在规范刑法学的努力下，当前学界的争议主要聚焦为违法性认识在犯罪论体系中的位置，即是故意成立的要素还是归责的要素，并就回答的不同主要分为故意说和责任说。随着社会转型、犯罪论、责任主义等理论的发展，不知法不免责的规定尽管依然保留在大部分的大陆法系国家，然而关于违法性认识的内容已不再相同。故意说（又称之违法性认识必要说）指出了犯罪故意的形成及以产生违法性意识的必要,该说法的理论基础是基于客观主义的立场考虑而提出的道义责任说。责任说（又称之违法性认识不要说）认为违法性认识是归责的要素，即行为人只需要有构成要件事实的认识，就足以成立故意并具有可归责性，该说的理论基础是基于主观主义的立场出发而提出的社会责任论。社会责任论认为行为人具有人身危险性，就应该受到防卫社会的处分[4]陈兴良：《违法性认识研究》，《中国法学》2005 年第4 期，第136 页。。此外还有一些折衷的观点。违法性认识可能说与自然犯与法定犯区分说等不再赘述。我国关于违法性认识的刑法规定与司法实务之间存在矛盾，刑法法条在事实上肯定了违法性认识必要说，但是司法实务上仅将违法性认识作为酌定量刑情节予以考虑。原因在于我国采取平面式的四阶层犯罪构成体系，因而违法性认识通常放在主观要件中予以考虑，其中《刑法》14 条及第16 条被认为是违法性认识的法条依据。但是，我国在司法实务方面并未彻底贯彻违法性认识必要说的立场。通过案例检索发现，我国司法实务界在通常情况下并不承认单纯的违法性认识错误可以否定行为人的犯罪故意从而导致无罪，只是在有些情况下可以影响法官对于个案刑事责任的判断，即作为酌定减轻情节。换句话来说，现阶段，违法性认识在我国司法实务中的功能体现为量刑层面，而非实质性的出罪。

（二）违法性认识争议的目的——出罪功能

在此，我们须明确上述各说关于违法性认识争议的目的，也即违法性认识体系争议的最终目的是将违法性认识放在犯罪论体系的何处位置，才能更好更适合地发挥其出罪功能，既不至于损害刑法的规制机能又能够保护个体法益实现个案正义。“违法性认识是归于故意还是独立的责任要件，并不是单纯违法性认识体系位置之争，而是事关违法性认识错误出罪能力大小这一实质性问题。”[5]陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，《清华法学》2018 年第5 期，第89 页。违法性认识必要说的出罪功能体现在，在行为人出现了违法性认识错误时，就不可能再成立故意犯罪。在刑法没有规定该罪存在过失罪名时，行为人以无罪处理。违法性认识不要说的出罪功能体现在，在行为人出现了违法性认识错误时，仍然可能成立故意犯，只是在归责时可以减轻处罚[6]同上文。。究竟选择何种理论进行出罪，需要判断违法性认识出罪的正当性。

衡量违法性认识出罪功能是否具有归责的正当性的标准，以责任论的实质要素非难可能性进行判断。责任论的内容分为心理责任论和规范责任论。心理责任论以心理事实为内容，将责任和心理状态等同，换句话说就是将责任的基础建立在故意和过失的心理之上。[7]参见陈兴良：《刑法中的责任:以非难可能性为中心的考察》，《比较法研究》2018 年第3 期，第20 页。规范责任论理论首先将心理事实和规范评价两分，并认为违法性认识属于规范评价，与行为人主观的心理状态无关。需要说明的是此处的违法性认识是指作为抑制犯罪意思决定的规范意思，而不是行为人的心理状态，也就是说需要在责任的评价过程中考虑到法敌对意识的形成。[8]前引[4]，陈兴良文，第131 页。责任论的理论基础是自由意志，也就是指当一个人有做其他行为选择的自由时, 他才能对他所做的行动负有道德责任，刑法才能对其有进行非难的可能性。[9]参见张明楷：《责任论的基本问题》，《比较法研究》2018 年第3 期，第1 页。这一观点也就是规范责任论的观点，即非难可能性是责任的本质属性。非难可能性被认定是责任构成的必要条件，金德霍伊泽尔则在论述责任论的实质根据的时候谈到以下理论：[10]参见[德］乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第209 页。一是他行为能力。“这里的他行为能力是指行为人在具有实施其他合法行为的可能性的情况下, 实施了违法行为, 因而其行为具有非难可能性。”[11]陈兴良：《他行为能力问题研究》，《法学研究》2019 年第1 期,第119 页。二是法敌对意识。法敌对意识是由德国学者Gallas 提出的, 他认为行为人在可自由选择的状态下，进行了与违背法秩序的态度，并且他的行为存在与法所敌对的表示，因而可以对其行为进行非难。[12]转引自李文健：《罪责概念之研究——非难的实质基础》，台湾春风煦日论坛1998 年版，第155 页。三是违反规范可交谈性。有学者对规范可交谈性进行解释，其认为非难的实质性依据是行为人对于规范的反应能力。罗克辛教授解释为“要求在确定行为人责任的时候, 要求行为人对规范能够理解和沟通, 并且能够接受规范, 具有依照规范实施行为的能力”。[13]同上文。在论证违法性认识出罪功能具有正当性时，须根据责任论的观点具体化到具体犯罪中判断其是否具有非难可能性。

三、帮信罪中违法性认识出罪的可能性

（一）帮信罪是刑法规制扩张的典型体现

违法性认识的出罪功能可以缓解帮信罪刑法规制扩张和个体法益侵害的紧张关系。随着信息网络时代的到来，人类社会飞速向前发展，与此同时也滋生了新的犯罪土壤，信息网络犯罪作为人类社会发展史上未曾出现过的全新犯罪形式，冲击着传统的犯罪模式，从线下转到线上，尤其是电信诈骗、网络赌博等财产类犯罪与日俱增。刑法通过对新型信息网络行为犯罪化的规定，积极预防信息网络领域的犯罪风险，扩张刑法规制领域至信息网络空间。《刑法修正案九》增设“帮信罪”正是出于釜底抽薪式源头打击网络犯罪的政策理念而提出，是近几年刑法规制功能扩张的典型体现之一。近年来，中国司法大数据研究院发布《涉信息网络犯罪特点和趋势(2017.1—2021.12)司法大数据专题报告》指出帮信罪案件呈爆发式增长，已经成为各类刑事犯罪中起诉人数第三的罪名。[14]汪棹桴、杜玮淦：《全链条全方位铲除信息网络犯罪土壤》，《南方日报》2022 年8 月14 日，第5 版。不同于盗窃罪、危险驾驶罪等自罪名诞生以来就犯罪率很高的罪名，帮信罪自2015 年被《刑法修正案九》新增以来，2020 年10 月“断卡”行动前，并未泛出很大的水花。直至在一连串的断卡活动、《帮信罪解释》的出台、全链条打击网络犯罪的刑事政策倾向，帮信罪犯罪率才呈直线上升。每年的起诉人数都是前一年的七至八倍。居高不下的犯罪率的背后，除了政策性规定及刑法规制扩张的推动，最为根本的原因在于该罪在实体和程序上的不合理的犯罪认定，从而不当地扩张了打击面，导致很多本不该评价为犯罪的人受到了刑事制裁。显然最高人民法院也意识到帮信罪的定罪率过高，对社会会产生负面的影响和评价。当一个社会中过多的国民被评价为犯罪，将会导致羁押场所的拥挤，司法资源的紧张，社会公正理念受到动摇。因而，最高人民检察院也有意识的降低帮信罪定罪率，以平衡刑法规制和个体法益保护的紧张关系。2022 年3 月22 日，最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局联合下发的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》强调的对明知的综合认定、注重听取被告辩解避免客观归罪等多方面来控制帮信罪犯罪率降低。[15]《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》第1 条规定：“坚持主客观相一致原则，即要结合……主客观因素，同时注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否，予以综合认定。司法办案中既要防止片面倚重行为人的供述认定明知；也要避免简单客观归罪。”因而，违法性认识的出罪功能，在帮助缓解帮信罪刑法规制的扩张与个体正义侵犯的紧张关系上，就有了可供适用的空间。

（二）帮信罪定罪及证明程序的简化

帮信罪通过实体上对明知的宽泛认定及程序上认罪认罚的广泛采用，侵犯个体的合法诉讼权益，存在违法性认识出罪的迫切需求。一方面，在实体上帮信罪主观证明的标准被降低，对“明知”进行扩张解释即责任的成立不以违法性认识为必要。在实践中具体表现为，在认知程度上，主观明知解释为泛化的可能性认识（模糊的认识、程度不高的认识），即达到明知法益侵害的必然或可能发生就可成立，或是直接根据客观行为直接认定明知；在认知内容上，并不需要具体的认知，只要行为人大体认识到被帮助的行为可能是不正当的。且司法实务中法院对于被告人的违法性认识错误抗辩一般也不予采纳。[16](2016)浙0604 刑初1032 号刑事判决书。概言之，违法性认识不作为“明知”司法认定所考虑的要素之一，甚至将其作为抗辩事由实践中也不会予以考虑。另一方面，在程序上帮信罪广泛采用认罪认罚，简化定罪证明程序。帮信罪近三年判决中涉及认罪认罚的情况为：2021 年度有16007 个（占92.53%），2020年度有2127 个（占91.56%）。由此可见，在效率导向下帮信罪普遍采用认罪认罚程序。在具体到个案当中，以行为人对“明知”的自认，消解帮信罪“帮助意思”的证明困难；以行为人对抗辩的放弃，简化帮信罪构成要件符合性的证据审查。[17]参见冀洋：《帮助信息网络犯罪活动罪的证明简化及其限制》，《法学评论》2022 年第4 期，第96 页。特别是简易程序、速裁程序中，出示证据不受法定限制并且不需要进行法庭调查、法庭辩论，被告人甚至连以违法性认识错误抗辩的机会都没有，个体合法诉讼权益无法得到保障[18]（2021）湘1202 刑初341 号刑事判决书。。正如冀洋教授所言：“虽然本罪是最高刑为三年有期徒刑的轻罪，被告人常因认罪认罚等情节而被判轻刑缓刑甚至免予刑事处罚，但认罪认罚、量刑宽缓并不等于定罪必然正当，作为公诉犯罪的刑罚合理性不是以控辩双方的合意为基础，实体上是否符合罪刑法定、程序上是否遵守证据规则等问题具有刑事追诉法理上的独立意义。”[19]前引[17]，冀洋文，第94 页。因而，有必要通过违法性认识的出罪功能进行抗辩，以制衡定罪证明的简化所导致的不公。

（三）帮信罪犯罪主体“三低”

帮信罪犯罪主体低收入、低学历、低年龄的特点，决定了该罪存在违法性认识出罪的可能。2021 年上海市长宁区检察院《帮助信息网络犯罪活动罪刑事检察白皮书》指出帮信案件犯罪主体的特点：向“三低人群”蔓延，即低收入、低学历、低年龄。根据最高检2022 年上半年以帮信罪起诉的人员分析，犯罪低龄化现象突出，18 岁至22 岁的占23.7%，30 岁以下的占64.8%。低龄化的特点决定了该类犯罪主体年轻人的社会认知并未成熟，并不了解其出售银行卡行为的法律后果，且在不成熟的价值观的影响下，更容易受网络信息的诱惑而出售两卡。此外，帮信罪犯罪领域集中为招聘、实习、兼职领域等与学生年轻人密切相关的领域，导致学生们更容易接触到错误的信息而误实施犯罪。帮信罪犯罪行为主要表现为非法买卖两卡的犯罪群体中，以低学历、低收入、无固定职业群体占多数，起诉人员中近90%是没有犯罪前科的初犯，即一大批最为普通的劳苦百姓，他们文化程度低、无固定收入、违法性认识不高且更容易接触犯罪，正如上海一法院所提出的“卡农”的形象。“实践中，一部分租售银行卡或二维码的底层卡农不具备或具备较低犯罪能力，对上游犯罪并没有明确的认识，违法性认识也不足，单次帮助所造成的社会危害性较低，对其以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚确实存在入罪标准过低、打击范围过广、量刑过重之嫌。”[20]参见上海市第一中级人民法院课题组：《网络支付结算型帮助行为的刑法规制——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的理解与适用》，《中国应用法学》2022 年第1 期，第96 页。疫情时代的到来，对于这一类的群体基本生存需求的不利影响更为显著，因而更容易被所谓的亲友老乡蛊惑选择该种方式来挣钱，这也是帮信罪犯罪率居高不下的现实原因。法律将大疫情时代所带来的社会动荡、失业率高、犯罪率高等外部社会风险转移到这一部分抗风险能力最低的群体身上。这一归责机制忽略个体违法性认识的差异，加剧社会的结构性不平等，显然有违社会公正。

四、帮信罪中违法性认识出罪的正当性

个体正义的实现须以归责的正当性为必要，违法性认识的出罪功能是促进归责正当性的重要手段。判断违法性认识在帮信罪中出罪的正当性，须衡量该罪行为人在何种情形下不具有非难可能性，通过违法性认识抗辩可以实现保护个体法益的效果。归责正当性的具体判断标准，采用前述金德霍伊泽尔教授提出的责任论的实质要素，即他行为能力、法敌对意识及规范可交谈性。因而，下文将以该三要素对帮信罪进行违法性认识出罪的正当性进行论证。

需要说明的是在具体论证过程中，下文将以帮信罪中的支付结算类行为为研究对象，该研究对象的选取背后有着复杂的理论和实务的原因。根据2022 年最高检司法公开数据显示，由于帮信行为所帮助的上游电信网络犯罪主要集中在电信网络诈骗、网络赌博等领域，非法买卖“两卡”尤其是银行卡，为上游犯罪提供转移支付、套现、取现的工具，占起诉总数的80%以上。换句话来说，司法实践中帮信罪犯罪行为类型主要集中于支付结算类，但是关于本罪定性的理论争议却聚焦于技术支持和广告推广两种行为类型，对支付结算这一主要行为类型的研究相对较少。因而，一是有必要对于支付结算类帮信犯罪行为进行深入研究，探究该种行为模式下违法性认识的出罪功能；二是由于实践中支付结算类行为占大多数，通过违法性认识对该种行为进行出罪，能够更好的制约刑法规制扩张所导致的不公，实现个体正义的现实效果。

首先，基于传统道德观念的束缚，借卡行为不超出公众的违法性认知，行为人他行为能力降低。不同于“技术支持”“广告推广”技术要求较高的犯罪行为，支付结算类的犯罪行为在实践中仅仅需要被告人提供“两卡”，即可为他人进行转移支付、套现等一系列违法犯罪活动。在当代社会中，几乎人人都有信用卡，犯罪门槛很低。再加上现实生活中，提供银行卡帮助亲戚朋友“办个事”并不超出公众的违法性认识，不具有强烈的法敌对意识，不应该被谴责。责任要以行为人具有实施其他行为的能力为前提。帮信罪中被要求借卡的民众在学校、工作场所中，基于社会道德的束缚，一般难以拒绝他人日常生活便利的请求。在道德的束缚下，此时行为人的他行为能力降低，犯罪的可能性提升。因此，对于此种情景下的年轻人，以个体违法性认识低出罪具有正当性。

其次，卡主处于被胁迫的状态不具有他行为能力的可能，且此种状态下的行为也不能代表其真实存在法敌对意识。在“压卡”模式中，犯罪分子通过互联网或者其他信息渠道，通过宣传给予金钱报酬的话术蛊惑行为人前往某一特定城市，用行为人现有的银行卡，或者犯罪分子要求其临时办理的多张银行卡，转账或出售给上家。在此期间，卡主的吃住及路费全由犯罪分子掌控，卡主虽然住在宾馆内，但是全程由犯罪分子看管，甚至会没收手机。“卡主在宾馆被犯罪分子控制期间，犯罪分子会掌握卡主手机，通过一系列操作将犯罪所得转入行为人卡内，行为人须配合完成到 ATM机取款或通过人脸识别完成手机银行转账等辅助操作，也可能全程由犯罪分子自行操作转账，卡主会在事后获得一笔贩卡费或取现提成。”[21]同上文。在很多案件中持卡人是出于一种被胁迫的状态，上述“压卡”场景大多发生在宾馆，还有些发生在面包车内等封闭场所，手机银行卡都由上游犯罪分子掌控，犯罪过程完成后才会返还。卡主几乎一进入该场所就处于被胁迫的状态，不存在放弃犯罪、犯罪中止的可能。此种场景下的被告人，某种程度上来说甚至是“被害人”。在现实案件中，很多被告人是被网络信息或者亲友骗过来的，一旦进入这些封闭场所后只能任由犯罪分子操控，不具有他行为的可能。此外，卡主在封闭场所被胁迫状态下的行为，也不能代表其真实存在违反法规范或者与法敌对的意识。因而，此种情境下不具有非难可能性，应该以无违法性认识主张免责。

最后，卡主对于他人拿到卡后的具体违法性行为没有认识，不具有法规范的可交谈能力。在“压卡”情境下，被告人在主动抑或是被动提供银行卡后，就失去了对于银行卡的控制，银行转账流水等操作并非由本人完成，卡主只需要在旁提供指纹面部识别等辅助操作。很多卡主对于他人具体使用银行卡从事什么行为是不知道的，或者即使知道也没有办法阻止，他们往往只有在事后查看银行卡流水时才知道他人的具体操作及事项金额。此时，卡主对于具体犯罪行为的发生及内容并没有违法性认识，对于规范不能够正常理解和沟通。且其处于受胁迫的状态下提供面部识别和指纹等辅助操作，也代表其并不具有依照规范实施行为的能力，即不具有法规范的可交谈能力。然而，司法实务中对帮信罪明知认定的宽泛扩张，即不需要行为人有具体的犯罪行为的认识就可定罪，违背了个体正义的价值追求，因而以违法性认识为根据进行出罪具有正当性。

违法性认识出罪功能的实现任重而道远。司法实务的大部分帮信案件仍然停留在对被告人的绝对知法推定上，且判决书中几乎不会涉及违法性认识，更遑论作为出罪事由存在。不可否认的是当前归责机制下对个案中行为人违法性认知差异的忽视，将会导致被告人处于一种不利的境地，有违公平和正义。违法性认识作为一种出罪依据应该回归其应有的法律地位，缓解刑法规制的扩张促进个体法益保护的实现。自2022 年以来，会议纪要和部分政府文件也表明司法部门正有意识地调整降低帮信罪的犯罪率。违法性认识作为一种出罪依据，对帮信罪犯罪率的调整、对不合理归责机制的修正、对促进社会结构性的平等均有显著意义，理应受到重视。