刑法视野下非法转让股份行为的司法认定

欧锦雄

(广西警察学院 法学院,广西 南宁 530028)

一、问题的提出

公司是我国社会主义市场经济的主要经济实体,公司的成立、运作、治理事关我国社会主义市场经济的成败。在近年的公司治理实践中,公司的股东(尤其是大股东)和其他相关人员非法转让其他股东股份的事件层出不穷。非法转让其他股东股份的行为严重地破坏了公司的治理秩序,严重地侵犯了投资人的利益,严重地挫伤了投资人的投资热情。如果任由其发展,势必影响国家经济的健康发展,因此,国家对非法转让股份的现象应予以重视,并采取各种法律措施予以预防。

目前,非法转让股份的行为手段主要表现为:行为人伪造其他股东的签名、股权转让协议、股东会决议和公司章程等材料,骗取公司登记机关变更股权登记,将其他股东股份转让到自己名下或其他人名下,从而改变公司的股权结构,侵犯其他股东利益。此外,也有一些非法转让股份行为表现为:变更公司内部置备的股东名册的股份登记,将其他股东股份转让到自己名下或其他人名下。非法转让股份行为不仅违反了民商法和行政法,而且也触犯了刑法。但是,在刑事司法实践中,司法机关在办理非法转让股份的刑事案件时,在定性上遇到了法律适用难题。在本文中,笔者拟从刑事司法实践的视角对非法转让股份刑事案件的司法认定问题予以分析(1)研究“非法转让股份”问题要厘清“股份”和“股权”两个概念。股份是股东因出资而依法拥有的、公司整体拟制法律财产中的比例份额,而股权是公司股东因其拥有股份而对公司享有的由经营管理权、财产收益权等权利所组成的复合性权利。非法转让股份行为必然侵犯股东的股权,侵权人并不能因非法转让股份行为而获得他人的股权,但是,侵权人非法转让股份后可通过对他人股份的使用、处分来获得利益。因此,本文用“非法转让股份”一词而不用理论界或实务界人士常用的“非法转让股权”一词。,以便找到解决问题的法律对策。

二、刑法视野下非法转让股份行为的定性争论

目前,刑法学界和实务界主要针对伪造股东股权转让协议、股东会决议和公司章程等材料到公司登记机关变更登记,非法转让其他股东股份的行为如何定性的问题展开研究;对于变更公司内部置备的股东名册的非法转让股份行为,在实践中,一般按民事行为处理,还没有学者从刑法学的视野对这一问题进行研究。目前,对于伪造材料到公司登记机关变更登记的非法转让股份行为应如何定性,刑法学界和实务界争议极大,其主要观点有以下几种:

(一)对非法转让股份行为应以职务侵占罪定罪处罚

在司法实务界,许多非法转让股份行为被司法机关以职务侵占罪定罪处罚,例如,新疆哈密市中级人民法院对时某某非法转让股份案件即是以职务侵占罪定罪处罚的。该案的大致案情是:2010年5月,被告人时某某与陈某某各出资500万元成立哈密九天河房地产开发有限责任公司,两人各占50%股份。2012年7月,两人增资3,000万元,仍然各占50%股份。2013年3月,时某某趁陈某某因涉嫌经济犯罪被长期羁押之机,伪造股份转让协议并授意他人假冒陈某某的签字,将哈密九天河房地产开发有限责任公司陈某某的50%股份(价值1,500万元)变更为时某某自己所有。哈密市中级人民法院在二审中认定时某某非法转让陈某某股份的行为构成职务侵占罪。其主要理由是:依公司法,在有限责任公司,股东股权可以转让,股权具有货币价值,侵占他人股权,非法变更持有股权的股东,不仅侵害股东个人的财产权,更会直接对公司产生效果。时某某利用职务之便将陈某某股权转至其名下,占有公司100%股权,公司完全处于被时某某非法操控状态,公司的所有财产实际上被时某某个人非法支配,为自己以及关联公司大量贷款,并未用于哈密九天河公司,侵占他人股权,最终转化为侵占了公司财产(2)新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院刑事判决书(2017)新22刑终53号,https://wenshu.court.gov.cn/(中国裁判文书网),2023年2月26日访问。。

另外,有人从理论角度分析时指出,从股权原理看,股权属于《刑法》第二百七十一条(职务侵占罪)所称的“本单位财物”。股权看起来属于股东的财产,事实上股权的价值除了表决权、经营权等权利之外,更大的价值在于该股权对应的属于公司管理下的财产。侵占股权的目的是指向公司拥有的财产。达到这个目的需要通过成为股东才能实现,公司运营后得到的实际收益归股东,公司被清算、解散时,最终剩余资产也是归股东,因此,侵占股权最终仍然是转化为侵占的财产。从公司法规定的股东名册看,公司在管理股权上有法定的义务,从公司变更股权登记的程序手续要求上看,公司是申请变更登记的主体,总之,公司对股东的股权享有相当大的管理权限,据此,非法转让其他股东股权的行为应以职务侵占罪定罪处罚[1]。

持该主张的人士还引用以下两个文件来论证自己的主张:全国人大常委会法工委于2005年12月1日发布的《关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复意见》指出:根据《刑法》第九十二条的规定,股份属于财产,采取各种手段侵吞、占有他人依法享有的股份,构成犯罪的,适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。公安部经侦局根据最高人民法院刑事审判第二庭的答复于2005年6月24日公布了《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》(以下简称《工作意见》)指出:对公司股东之间或者被委托人利用职务便利,非法占有公司股东股权的行为,如果能认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的,则可对其利用职务之便利,非法占有公司管理中股东股权的行为以职务侵占罪论处。这两个意见也是持该主张的人士赞成对非法侵占股东股权行为定职务侵占罪的重要理由。

(二)对非法转让股份行为应以诈骗罪定罪处罚

在司法实践中,有的法院对非法转让股份行为以诈骗罪定罪处罚。例如,甘肃省兰州市城关区人民法院对曹某军非法转让股份案以诈骗罪定罪处罚。该案的案情是:2003年10月,被告人曹某军的父亲曹某某、母亲赵某某在省工商管理局注册成立了“金呈公司”,曹某某(已经死亡)为法定代表人,公司有由曹某军实际经营。2006年3月,曹某某将其名下的30%股份转让给豆某某。2007年7月,曹某军在股东豆某某不知情的情况下,伪造了股东会决议、股东转让协议和豆某某的签名,到工商管理部门骗取了股份变更登记,将豆某某持有“金呈公司”的30%的股份以240多万元转让给蒲某某和童某某持有,曹某军非法占有了该股份转让金。兰州市城关区人民法院于2016年作出了(2016)甘0102刑初469号刑事判决,对曹某军非法转让豆某某股份的行为以诈骗罪定罪处罚。其判决理由是:被告人曹某军虚构事实,在没有征得股东豆某某同意和没有经过法定程序召开股东会议的情况下,假冒股东签名,将公司股东豆某某的股份擅自转卖给他人,并将股份的转卖款据为己有,其行为已构成诈骗罪(3)甘肃省兰州市城关区人民法院刑事判决书(2016)甘0102刑初469号,https://wenshu.court.gov.cn/(中国裁判文书网),2023年2月27日访问。。 判决将前述行为认定为虚构事实的诈骗行为,实际上是认定该行为属于三角诈骗,具体为:侵权人是诈骗犯罪人一方,被害人是其他股东,受骗人是公司登记机关。

(三)对非法转让股份行为应以盗窃罪定罪处罚

有学者认为,“股权是一种财产权利,具有一定经济价值,可以通过变更登记方式被人们控制和占有,因此,股权应当可以成为盗窃罪的犯罪对象”“犯罪嫌疑人运用秘密窃取的手段将他人的股权非法据为己有或非法处分,无论在客体、客观方面还是在主体、主观方面都符合盗窃罪的犯罪构成”[2],因此主张可以按盗窃罪定罪处罚。

(四)对非法转让股份行为应以侵占罪定罪处罚

有学者提出,由于职务侵占罪的犯罪对象难以涵盖股权,股权不是本单位财物而是由出资股东所有的财产权益,若对侵占其他股东股权的行为确有定罪必要,可按侵占罪定罪[3]。另有学者认为,作为财产性利益的股权是侵占罪的保护对象,在排除了职务侵占罪成立可能性后,可先考察行为人是否在转让股权前已取得对被转让股权的代为保管权限,如果行为人非法转让的股权是其已经合法保管的股权,并符合侵占罪构成要件,则应按侵占罪定罪量刑[4]。

(五)对非法转让股份行为应以无罪论处

实践中,有的法院对非法转让股份行为是按无罪来处理的。例如,宁夏石嘴山市惠农区人民法院和石嘴山市中级人民法院对艾某某非法转让股份案就是按无罪论处的。该案的案情是:在2015年5月7日前,浙宁公司股权结构是:郭某乙占44.44%,艾某某占33.33%,郭某甲(郭某乙的父亲)占22.22%,法定代表人为郭某乙。2015年5月7日,艾某某在郭某乙和郭某甲不知情的情况下,指使公司工作人员伪造股权转让协议、股东签名和股东会决议等资料,到工商管理部门变更股权登记,将郭某乙和郭某甲两人名下股权共计 66.66% 变更到艾某某名下,并擅自将法定代表人变更为艾某某。2016年10月,艾某某又指使公司工作人员将浙宁公司的法定代表人变更为马某某,并将10%的股权变更在马某某名下。2018年5月,惠农区法院作出了(2017)宁0205刑初121号刑事判决。该判决确认了艾某某指使公司工作人员伪造股权转让协议、股东会决议等材料,将郭某乙和郭某甲的股权全部变更到艾某某的事实,但是否定了起诉书指控艾某某的行为构成职务侵占罪的指控。其主要理由是:没有证据证实,因艾某某擅自变更股东股权而导致浙宁公司财产减少,郭某甲和郭某乙持有股权对应的浙宁公司财产亦未脱离公司的控制,也没有证据证实艾某某擅自变更股东股权后采取任何手段转移、侵吞、骗取浙宁公司财物,获取个人利益,也不能证实艾某某具有非法占有公私财物的主观目的。据此,惠农区法院判决艾某某的行为不构成职务侵占罪,判决被告人艾某某无罪(4)宁夏石嘴山市惠农区人民法院刑事判决书(2017)宁0205刑初121号,https://wenshu.court.gov.cn/(中国裁判文书网),2023年2月27日访问。。石嘴山市中级人民法院的二审判决维持了原判。

也有学者认为,根据罪刑法定原则,这种行为应以无罪论处,按民事、行政案件处理。其主要理由是:股权和公司财产是有区别的,股权是股东因出资而享有的个人权利,股东出资交给公司的财产属于公司财产,股权和公司财产权是股东和公司各自享有的法定权利,因出资行为的完成和公司的设立而同时产生。股权不等同于相同比例股权的股东财物,也不等同于相同比例的公司财物,对股权的侵占并不等同于对公司财物的侵占。侵占股权是侵犯股东权利,就公司而言,其可支配的财物没有因此而减少,因此,不应认定非法侵占股权的行为构成职务侵占罪,此外,这种行为也不符合其他犯罪特征,不构成其他犯罪。对于这种案件,应按民事、行政案件处理[5]。

三、刑法视野下股权取得方式对非法转让股份行为定性的影响

目前,刑法学界和实务界仅就非法转让在公司登记机关登记的股份行为的定性问题进行研究,这是不够全面的。非法转让公司内部置备的股东名册的股东股份行为也是侵权行为,有的也具有严重的社会危害性,因此,本文对这两种非法转让股份的行为都进行研究,以便更全面、更准确地把握非法转让股份行为的性质以及正确地处理此类案件。为了更准确地对非法转让股份行为进行定性,应先研究股权取得方式对非法转让股份行为定性的影响,在此基础上再提出具体的处理方案。

(一)股权取得方式的争论

关于非法转让股份行为涉及的争议罪名主要有:职务侵占罪(第二百七十一条)、诈骗罪(第二百六十六条)、盗窃罪(第二百六十四条)和侵占罪(第二百七十条)。在刑法条文规定中,这四种罪名的犯罪对象都是“财物”,在侵权行为方式上都涉及侵权人对被侵权人或者财物保管人正在控制的财物转移为自己控制的形态变动上。因此,在行为的犯罪性质认定中,应弄清财物的所有人或者保管人是谁,被侵权之前财物的所在地是哪里、被谁控制,侵权后财物又存放何处、被谁控制。传统意义上的“财物”的所有权(包括占有权、使用权、收益权和处分权)被侵犯时,其行为形态一般都较好把握,财物是否已被转移控制都能较好地判断,在定性上并非很复杂。但是,在非法转让股份案中,股份是法律拟制的财产,是观念意义上的财产,股权是股东基于其股份而获得的财产性权利。当股份的股权被侵犯时,其行为形态较为复杂。对于股份原来是由谁实际控制、非法转让后侵权人是否实际控制或者由谁控制,人们分歧很大,在定性上非常复杂。在对非法转让股份行为进行处理时,人们对股份的股权取得方式理解不同,会影响到对该类行为性质(罪与非罪,此罪与彼罪)的理解,因此,有必要对股权转让时受让方取得股权的方式进行研究。

在股份转让时,关于股权取得的方式是有争议的,具体观点有三:

(1)转让协议达成说。持该主张的人士认为,股份转让协议达成时,受让方就取得股权。换言之,当事人达成股权转让合意后,股权变动效果就发生,当事人是否完成股权登记都不影响股权已经转让的事实[6]。

(2)记载于股东名册说。持该主张的人士认为,在股权转让中,公司将受让人受让的股份记载于公司内部的股东名册后,受让人就取得股权。公司登记机关的变更登记并非股权取得的必要条件,公司登记机关的变更登记仅具有对抗第三人的效力[7]。

(3)商事登记说。持该主张的人士认为,在股权转让中,公司登记机关的变更登记是股权取得的必要条件[8]。股权受让方在公司登记机关完成变更登记后就取得股权。

(二)刑法视野下股权取得方式与非法转让股份行为定性的关系

人们对股权取得方式理解不同,会影响人们对股东股份控制人或保管人的理解,进而会影响对非法转让股份行为的定性。在前述三种关于股权取得方式的理论主张影响下,对非法转让股份行为应如何定性,可能会引发多种理论主张。具体分析如下:

1. “转让协议达成说”与非法转让股份行为定性的关系

当认为股权取得以股份转让协议生效为准时,人们可能会认为,非法转让股份行为是无罪的。

在认可“转让协议达成说”的情况下,由于股份的股权以股份转让双方的合意而取得,这说明股东是股权的拥有者和控制人,公司内部的股东名册是否登记有股东的股份,以及是否到公司登记机关变更登记,都不会侵犯到股东的股权,因此,非法将公司内部股东名册中其他股东的股份变更登记的行为以及到公司登记机关变更其他股东股份的行为,不会侵犯到相关股东的股权或股份,因此,这种行为不成立犯罪。

2. “记载于股东名册说”与非法转让股份行为定性的关系

当认为在股份转让中,受让人受让的股份被记载于公司内部置备的股东名册后就取得股权时,公司被认为是股份股权的确定单位,在这种理解下,对于非法转让股份行为,应如何定性,在理论上可能会有以下几种看法:

(1)侵占罪说。公司是股份股权的确定单位,也是股东股份的保管人,公司法定代表人或其他控制公司的大股东是公司的实际控制人,也是股东股份(个人财产)的具体保管人,因此,公司法定代表人或其他控制公司的大股东在其他股东不知情的情况下,将公司内置的股东名册里记载的其他股份非法转让到自己名下或他人名下的,该行为符合侵占罪中的“将代为保管的他人财物占为己有,拒不退还”的行为方式,该行为成立侵占罪。

(2)职务侵占罪说。公司是股东股份股权的确定单位,也是股东股份的保管人,而公司的法定代表人或其他控制公司的大股东是股东股份的具体保管人,而且公司保管的股东股份应视为公司的财产。公司的法定代表人或其他控制公司的大股东在其他股东不知情的情况下,利用职务之便将公司内部置备股东名册中其他股东的股份非法转让到自己名下或他人名下的行为,侵吞了公司保管的财产(公司财产),其行为成立职务侵占罪。

(3)盗窃罪说。公司是股份股权的确定单位,公司并不是股东股份的保管人。股东股份是股东个人财产,不是公司财产,股东是自己股份的保管人。股东在法律时空中基于法律拟制控制着自己的股份,公司内置股东名册对其股份的记载是股东控制自己股份的法定依据。公司法定代表人或其他控制公司的大股东在其他股东不知情的情况下,将公司内置股东名册中记载的其他股东股份非法转让到自己名下或他人名下的行为,是个人行为,不是公司的行为,这属于侵权人在法律时空中“秘密窃取”股东股份的行为,因此,该种行为成立盗窃罪。

(4)无罪说。公司是股东股份股权的确定单位,但是公司不是股份的保管人,公司的法定代表人或其他控制公司的大股东也不是股东股份的具体保管人,且股份是公司个人财产,不是公司的财产,因此,前述非法转让其他股东股份的行为不符合职务侵占罪和侵占罪的犯罪构成,由于股东也不是股份的控制人或保管人以及这种非法转让行为也不符合“秘密窃取”的行为特征,因此,该行为也不符合盗窃罪的犯罪构成。此外,这种变更公司内部置备股东名册的行为也不符合诈骗罪和其他罪的构成特征,因此,这种行为不成立犯罪。

3. “商事登记说”与非法转让股份行为定性的关系

当认为股权受让人在公司登记机关进行变更股权登记后才取得股权时,公司登记机关被认为是股份股权的确定机关,在这种理解下,对于非法转让股份行为应如何定性,在理论上可能会存在以下几种看法:

(1)诈骗罪说。公司登记机关是股份股权的确定机关,也应视为股东股份的保管人,因此,在其他股东不知情的情况下,公司的法定代表人或者其他控制公司的大股东或者相关人员伪造股权转让协议、股东会决议、公司章程等材料,骗取公司登记机关变更股权登记,将其他股东股份变更到自己名下或他人名下的行为,属于三角诈骗。其中,非法转让人为犯罪人,被侵权的股东是受害人,公司登记机关是受骗人。在这一情况下,非法转让他人股份的行为成立诈骗罪。

(2)侵占罪说。公司登记机关是股份股权的确定机关,但是,公司应视为股东股份的保管人,公司的法定代表人或其他控制公司的大股东是股东股份的具体保管人,股东股份是股东个人的财产。公司法定代表人和其他控制公司的大股东的前述非法转让他人股份行为,是“将代为保管的他人财物非法占为己有,拒不退还”的行为,该行为成立侵占罪。

(3)职务侵占罪说。公司登记机关是股份股权的确定机关,但是,公司被视为股东股份的保管人,公司的法定代表人或其他控制公司的大股东是股东股份的具体保管人,公司保管的股东股份视为公司财产。公司法定代表人或其他控制公司的大股东等在其他股东不知情的情况下,利用职务之便伪造各种材料到公司登记机关办理变更登记,将其他股东股份转移到自己名下或他人名下,侵吞了公司保管的财产(公司财产),其行为成立职务侵占罪。

(4)盗窃罪说。公司登记机关是股份股权的确定机关,但是,公司登记机关、公司、公司的法定代表人或其他控制公司的大股东都不是股东股份的保管人,股份属于股东个人的财产,基于法律拟制的思维可认为,股东在法律时空中控制着自己的股份,并以公司登记机关的登记记载为法定根据。公司法定代表人或其他控制公司的大股东等在其他股东不知情的情况下,伪造各种材料到公司登记机关变更登记,将其他股东股份转到自己名下或他人名下,属于“秘密窃取”行为,这种非法变更登记行为将被侵权人在法律时空上控制自己股份的状态改变,致使被侵权人在法律上失去了对自己股份的控制,因此,这种行为成立盗窃罪。

(5)无罪说。公司登记机关是股份股权的确定机关,但是,它不是股东的股份保管人,公司也不是股东股份的保管人,公司的法定代表人或其他控制公司的大股东也不是股东股份的具体保管人,且股东的股份是股东个人的财产,不是公司的财产。侵权人非法转让其他股东股份的行为侵犯了股东的股权,股东是其股份的拥有者。侵权人在其他股东不知情情况下到公司登记机关变更其他股东股份到自己名下或他人名下的行为,是非法的、无效的行为,但是,这种行为不符合职务侵占罪、侵占罪、诈骗罪和盗窃罪的犯罪构成,这种行为也不符合其他罪的犯罪构成,因此,不成立犯罪。这种行为并不能变更其他股东是股份拥有者的身份,被侵权人可以通过申请公司登记机关撤销变更登记恢复原状,对于这种违法行为,应该依照民事或行政法律规定来处理。

四、刑法视野下非法转让股份行为定性的基本立场

我国公司法规定的公司类型分为有限责任公司和股份有限公司两种。公司法涉及股东股权取得方式的主要规定有:(1)有限责任公司股权取得方式的主要规定。《公司法》第三十二条第一款和第二款规定,“有限责任公司应当置备股东名册,记载下列事项:(一)股东的姓名或名称及住所,(二)股东的出资额,(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利”。《公司法》第三十二条第三款规定,“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人”。(2)股份有限公司股权取得方式的主要规定。《公司法》第一百三十九条规定,“记名股票,由股东以背书方式或法律行政法规规定的其他方式转让;转让后,由公司将受让人的姓名或名称及住所记载于股东名册”。《公司法》第一百四十条规定,“无记名股票的转让,由股东将该股票交付给受让人后,即发生转让的效力”。

由于《公司法》第一百四十条已明确规定无记名股票的转让以股票交付给受让人即发生效力,侵权人对无记名股票进行犯罪的定性在一般情况下争论不大,因此,关于股权取得方式的争论以及非法转让股份行为定性的争论,主要是针对有限责任公司的股权和股份有限公司记名股票下的股权。下面笔者主要针对有限责任公司的股权和股份有限公司记名股票的股权取得方式与非法转让股份行为定性的关系进行评析。

(一)“转让协议达成说”的否定与非法转让股份行为定性的立场

根据我国民法和公司法规定,“转让协议达成说”所述的股权取得方式的观点是错误的,而以此为基础而得出的非法转让股份行为的定性结论是不妥当的。对此,笔者分析如下:一般认为,公司股份也是物,其股权属于物权,基本理由是:《民法典》第四百四十条和第四百四十三条规定,股权是可以出质的,而出质权是担保物权的一种;《公司法》第一百二十五条规定,股份有限公司的资本划分为股份,每一股的金额相同。《公司法》第二十六条规定,有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。第二十八条规定,股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。据此可知,在股东出资后,股东的股份是包含财产金额的。《刑法》第九十二条明确规定,股份属于公民私人所有财产。根据前述规定,股份也是物,依附于股份的股权应认为是物权。物可分为动产和不动产。不动产是依自然性质或法律规定在空间上占有固定位置的、移动后会影响其经济价值的物,例如,土地及添附于土地并且不能分离的其他物。很显然,股份不能归类于不动产,宜归类于动产。股份是可以分割的,根据《民法典》第二百二十四条规定,“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外”。据此可知,股份转让发生效力,至少要具备“交付”的条件,但是,“转让协议达成说”认为,股权转让协议一旦生效,股权变动即发生效力,而不需要股份“交付”完成。这一观点是违背民法典的规定的,是不正确的。在前面论述中,基于“转让协议达成说”得出“非法转让股份行为不成立犯罪”,其结论是存在疑问的。

(二) “记载于股东名册说”的肯定与非法转让股份行为定性的立场

根据我国民法和公司法规定,“记载于股东名册说”所述的股权取得方式的观点是正确的,但是,在这一情况下非法转让股份行为定性,应根据罪刑法定原则和刑法解释要求具体分析。根据前述分析,股份属于物,股权属于物权。《民法典》第二百二十四条规定,动产物权的转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。因此,股份有限公司无记名股票的股权转让时,交付即发生效力。但是,根据公司法和其他法律规定,股份有限公司记名股票下的股权和有限责任公司的股权在转让时,应符合登记的公示要件才发生效力。根据《公司法》第三十二条、第一百三十九条和一百四十条规定,除了无记名股票以外,在股权转让中,公司将受让人受让的股份记载于公司名册后,其转让即发生效力,股东可根据股东名册行使股东权利。《公司法》第三十二条第三款规定,公司应当将股东姓名或名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或变更登记的,不得对抗第三人。根据前述规定可知,股权可分为狭义的股权和广义的股权两种,前者是指仅记载于公司内部置备的股东名册而没有在公司登记机关登记的股东所拥有的股权,而后者是指既记载于公司内部置备的股东名册也在公司登记机关登记的股东所拥有的股权,或者仅在公司登记机关登记的股东所拥有的股权。狭义的股权主要在公司内部发生效力,不得对抗第三人,而广义的股权既在公司内部发生效力,也可对抗第三人。

股权由归属权、经营管理权、财产收益权等权能组成,股权中最重要的权能是归属权能,公示登记(包括记载于股东名册和登记于公司登记机关)是股权中归属权及其他权能取得的重要要件。非法转让他人股份行为在公示登记这一重要要件上的侵犯(即非法变更登记),导致被侵权人股权中的归属权及其他权能一并受到侵犯。在理论和实务界,一般认为,对非法转让他人股份行为应以职务侵占罪,或侵占罪,或盗窃罪,或诈骗罪定罪处罚。但是,这四种犯罪在行为形态上涉及侵权人将被害人或财物保管人控制着的财物取走并控制,而变更登记仅在股东名册上或公司登记机关的登记载体里变更股东名称和出资额等内容,并没有将财物从这一空间转移到另一空间。从行为形态上看,非法转让他人股份行为不符合这四种犯罪的行为形式要求,如果从严格罪刑法定原则和形式解释立场看,对该种行为定罪存在着问题。但是,根据我国通说,在认定犯罪时,扩张解释不违反罪刑法定原则,因此,若从相对罪刑法定原则和实质解释的立场看,可通过扩张解释来定罪。

1.对仅记载于股东名册的股份进行非法转让的行为以侵占罪定罪处罚

“记载于股东名册说”强调,在股权转让合同生效后,股权变动应经公司将受让人的股份记载于公司内部置备的股东名册才能生效。仅有股权转让双方的合意,股权还不能变动,还需公司认可才能生效[9]。这体现了股权这一物权需要公示才能生效的特征,符合我国法律规定,因此,该种观点具有合理性。下面笔者将仅讨论狭义股权被非法转让时其行为的定性问题。

非法转让记载于股东名册的股份的行为是具有严重社会危害性的行为,应在相对罪刑法定原则和实质解释的理论指导下运用扩张解释对这种行为进行定罪处罚。在这一立场下,可将股份解释为“财物”,将股权作为其侵犯的客体,对仅记载于股东名册的股份进行非法侵犯的行为以侵占罪定罪处罚。

对于仅记载于股东名册的股份而言,由于公司是股份的确权单位,在扩张解释下,可将公司视为股东个人股份的保管人,其法定代表人或者控制公司的大股东视为具体的保管人,股东的股份是个人的财产。法定代表人和控制公司的大股东通过变更公司内置的股东名册,非法将其他股东的股份转移到自己名下或他人名下,这种行为是“将代为保管的他人财物占为己有,拒不退还”的情况,通过扩张解释,可认为其构成侵占罪。

对于非法转让记载于股东名册的股份的行为,其社会危害性比非法转让公司登记机关登记下的股份的社会危害性要小,且侵权人与被侵权人相对较易和解,所以,对其以侵占罪定罪处罚、以告诉才处理的案件来处理,是比较妥当的。

2.对非法转让仅记载于股东名册的股份的行为不能以职务侵占罪或盗窃罪或诈骗罪定罪处罚

对非法转让仅记载于股东名册的股份行为,不能以职务侵占罪,或盗窃罪,或诈骗罪定罪处罚,具体分析如下:

第一,以职务侵占罪来认定不合理。对于仅记载于股东名册的股份而言,公司是股份的确权单位。股东的股份在公司内置的股东名册登记后,在扩张解释下,即使可将股东股份视为公司保管的财物,视为公司的财产,但是,公司法定代表人或其他控制公司的大股东,在其他股东不知情的情况下,将公司内置的股东名册记载的其他股东股份非法转让到自己名下或他人名下时,公司的股份总额仍然是不变的,这时,公司对总额股份仍然在保管。公司总体股份财产不变,只是把被侵权人的股份数额改到侵权人名下或他人名下而已,公司总体财产权没有受侵犯,受侵犯的是股东个人的股份,所以,对这种行为不宜以职务侵占罪来进行处理。

第二,以盗窃罪定罪处罚不妥。前文提到,在理论上可能会有人认为,股东的股份在股东名册登记后,在扩张解释下,可以将股东个人视为其股份的保管人,其在法律时空上控制着自己的股份。在相关股东不知情的情况下,法定代表人或者是其他股东利用职权采用伪造手续等手段,非法变更公司内部股东名册登记下的股份的行为,应被视为“秘密窃取”,按盗窃罪定罪。笔者认为,前述解释并不合理。因为股东股份登记于股东名册后,公司是股份的确权单位,股东的股份是个人财产。在这一情况下,将股东的股份视为被公司及其法定代表人或控股股东保管,这更合理;此时,股东个人并没有实际控制着自己的股份,法定代表人或控股股东非法转让其他股东股份的行为,是直接侵占行为,其行为不是 “秘密窃取”的盗窃行为,不符合盗窃罪的客观要件。因此,对于记载于公司股东名册的股份进行非法转让时,按侵占罪处理更合适。

第三,以诈骗罪定罪处罚不当。对于仅记载于股东名册的股份而言,公司是股份的确权单位。在非法转让记载于股东名册的股份的行为中,侵权人往往是公司法定代表人或控制公司的大股东,其实施的非法转让记载于股东名册的股份的行为一般表现为,利用其控制公司的特殊条件直接实施变更记载于公司内部股东名册的股份,其行为方式不符合“虚构事实,隐瞒真相”的诈骗罪行为方式,因此,这种行为不能以诈骗罪定罪处罚。

(三) “商事登记说”的肯定与非法转让股份行为定性的立场

根据公司法规定,对于仅仅记载于公司内部置备的股东名册而没有在公司登记机关登记的股东而言,其所获得的股权不具有对抗第三人的效力,只是狭义的股权。只有经过公司登记机关登记的股权,才可对抗第三人,可见,公司登记机关是广义股权的确定机关。在实践中,许多有限责任公司虽然没有设置股东名册,但是这些公司到公司登记机关进行了设立登记或变更登记。只要股东股份在公司登记机关登记,即可直接获得广义的股权,可对抗第三人。

在广义的股权下,前述非法转让股份行为的定性问题,可在相对罪刑法定原则和实质解释的立场下,将公司登记机关解释为股东股份的保管人,此时,对前述非法转让股份行为应认定为诈骗罪(三角诈骗),而不宜以侵占罪、职务侵占罪或盗窃罪认定。

1.对已在公司登记机关登记的股份进行非法转让的行为应以诈骗罪定罪处罚

伪造股权转让协议、股东会决议等材料到公司登记机关变更股份登记、非法转让他人股份到侵权人自己名下或他人名下的行为是严重的社会危害行为,它侵犯了股东的股权,破坏了公司的管理秩序,妨害了国家经济的健康发展。笔者认为,从其犯罪特征看,在扩张解释下,这种非法转让股份行为符合诈骗罪的犯罪构成,应该以诈骗罪论处。

(1)非法转让股份行为侵犯了诈骗罪的客体

伪造股权转让协议、股东会决议等材料到公司登记机关变更股份登记、非法转让股份的行为所指向的犯罪对象是公司股东的个人股份,而股东个人股份是基于公司的有形、无形财产等资源的整体为基础而形成的法律拟制财产,其对应的权利为股权。股权是具有财产权内容的复合性财产权利,可见,非法转让股份行为符合了诈骗罪的客体要件。

(2)非法转让股份行为符合诈骗罪的客观要件

由于股份是一种法律拟制财产,公司登记机关是股东股权的确权机关,也被视为是股东股权的保管人。行为人在被侵犯人不知情的情况下,采取伪造股权转让协议、股东会决议等材料的手段,到公司登记机关变更他人股份到其名下或他人名下的行为,属于虚构事实、隐瞒真相的行为。侵权人让公司登记机关的工作人员产生错误认识,将他人的股份变更到侵权人的名下或其他人名下,让其实施了错误的确权行为。在这里,行为人的诈骗行为是三角诈骗行为。诈骗人是非法转让股份的侵权人,被害人是被侵权的股东,受骗人是具有股权确权权力的公司登记机关。

(3)非法转让股份行为符合诈骗罪的主体要件

非法转让他人股份的人是大股东、其他股东、法定代表人或其他相关人。当他们是自然人主体时,一旦达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力也就符合诈骗罪的主体条件。单位不能成为诈骗罪的犯罪主体,但是,当非法转让他人股份的行为是单位股东或其他相关单位实施时,应该对该单位的主管人员或直接责任人员以诈骗罪论处。

(4)非法转让股份行为符合诈骗罪的主观要件

在被侵权人不知情的情况下,行为人采取伪造股权转让协议、股东会决议等材料到公司登记机关将其他股东的股份变更到自己名下或其他人名下,这是故意心态,并且具有非法占有的目的,因此,该行为符合诈骗罪的主观要件。

2.对非法转让已在公司登记机关登记的股份的行为不能以职务侵占罪等罪定罪处罚

(1)以职务侵占罪来认定不合理

对于非法转让已在公司登记机关登记的股份的行为而言,这种行为不构成职务侵占罪,具体理由如下:

股东的股份和公司的财产是有区别的两种财产性利益,股份是股东因出资而享有公司整体的法律拟制财产中的份额,是股东个人享有的财产。公司财产是股东的出资交给公司后而转变为公司所有的财产。股权是股东因出资而获得的在公司中的经营管理权等权利,这是股东的个人权利,公司财产权是公司对股东的出资拥有的财产权以及之后经营中增加的各种财产权。股权和公司财产权是股东和公司各自享有的权利。根据《刑法》第九十二条规定,依法归个人所有的股份属于公民个人所有的财产,因此,非法侵占公民股份股权是侵犯个人财产的行为,而不是侵犯公司财产的行为。根据《刑法》第二百七十一条规定,职务侵占罪的犯罪对象应该是“单位财物”,因为个人股份是公民个人的财产,而不是公司财产,因此,对非法侵占个人股份的行为不宜定职务侵占罪。

对于已在公司登记机关登记的股份来说,若从股权取得方式和财产保管人视角看,公司登记机关是股东股份的确权机关,股东的股份在公司登记机关登记后,在扩张解释下,可将股东股份视为公司登记机关保管的个人财物,公司登记机关是股东股份的保管人,公司不是股东股份的保管人。因此,公司法定代表人或其他控制公司的大股东,在其他股东不知情的情况下,将公司登记机关记载的其他股东股份非法转让到自己名下或他人名下的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成。在扩张解释下,即使可将股东股份视为公司保管的财物,视为公司的财产,公司法定代表人或其他控制公司的大股东,在其他股东不知情的情况下,将公司登记机关记载的其他股东股份非法转让到自己名下或他人名下,这时公司的股份总额仍然是不变的,公司对公司的总额股份仍然在保管,只是把被侵权人的股份数额转移到侵权人名下或他人名下而已,公司总体财产权没有受侵犯,受侵犯的是股东个人的股份,所以,对这种行为不宜以职务侵占罪来进行处理。

(2)对这种行为以盗窃罪定罪处罚不妥

在前文提到,对于非法转让已在公司登记机关登记的股份的行为,有人认为,这种行为构成盗窃罪。其基本理由是:股权是一种财产权利,采取伪造股权转让协议、股东会决议等手段,非法转让他人股份的行为,属于秘密窃取的行为,行为人在他人不知情不同意的情况下,以伪造签章签署文件及骗取登记等方式,使得他人合法持有的股权在法律层面归于消灭,同时为自己或他人再造一个不应属于自己的新股权,因此,伪造签章等手段转让股份的行为也可成立盗窃罪。

笔者认为,股份是以公司的有形财产、无形财产及其他资源复合而成的整体为基础而确定的法律拟制财产。它可以成为侵犯财产罪的犯罪对象,但是,在伪造股权转让协议、股东会决议等材料到公司登记机关非法转让他人股份的情况下,行为人的行为不属于盗窃中的秘密窃取行为,尽管行为人是在股权人不知情的情况下去实施的行为。

在盗窃罪的秘密窃取手段的认定中,应弄清财物的所有人或者保管人是谁,被盗前财产的处所在哪里,窃取后财物存放何处。在非法转让股份案件中,由于股份是法律拟制的财产,因此,在判断上应不同于传统上的认识,这需要扩张解释。股份是由公司登记机关确权的,在扩张解释下,公司登记机关可视为股东股份的保管人;由于公司登记机关是股份的确权机关,一旦公司登记机关对公司申请变更股权的请求予以确认并登记,该公司股份结构就发生了变化,因此,在扩张解释下,可将公司登记机关视为公司股份的保管人,将股东股份视为公司登记机关保管的个人财物。在这一情况下,法定代表人或者是其他股东等伪造股权转让协议、股东会决议等材料到公司登记机关非法变更股权登记的行为,就不是“秘密窃取”的盗窃行为,而是虚构事实,隐瞒真相的行为,因此,该行为不符合盗窃罪客观要件,不应定盗窃罪。

(3)对这种行为以侵占罪定罪处罚不当

非法转让已在公司登记机关登记的股份的行为并不符合侵占罪的行为特征,具体理由如下:在实践中,伪造股权转让协议、股东会决议等材料到公司登记机关非法变更他人股权的侵权者往往是公司的大股东、法定代表人,当然,也可能是其他股东或相关人员。在这些人实施非法转让他人股份行为时,他们并没有“代为保管”被侵权股东人的股份,因为在一般情况下,股东经公司登记机关登记后获得了公司的股份及相应的股权,股东的股份和股权是股东个人的法律拟制财产和权利,并非公司所有,因此,股东的股份并非大股东或法定代表人代为保管的财物。由于股东的股份是通过公司登记机关确权而确定,并在公司登记机关中予以登记,公司登记机关对股东的股份及相应股权负有管理职责,因此,在扩张解释下,可将公司登记机关视为是股份的保管人,股东股份视为公司登记机关保管的个人财物。既然公司法定代表人或其他股东并不是在公司登记机关登记的股份的代为保管人,因此,公司法定代表人或其他股东等人通过伪造各种材料,到公司登记机关变更登记,非法转让其他股东股份的行为,不符合“将代为保管的他人财物占为己有,拒不退还”的侵占罪的行为特征,不构成侵占罪。