改造旧法——沈家本与清季《秋审条款》的编纂

陈新宇

一、引言

宣统元年八月二十九日(1909年10月12日)，修订法律大臣沈家本和俞廉三上《编订〈现行刑律〉告竣缮具黄册恭候钦定折》(1)《〈大清律例〉 〈大清现行刑律〉合编》(下册)，陈颐、洪佳期点校，法律出版社2022年版，第1452-1453页。>，标志着从光绪三十四年正月二十九日(1908年3月1日)启动以来的《大清现行刑律》编纂计划基本告成。对于该折所涉的《现行刑律》，学界已经有比较丰富和成熟的研究成果，但对于宣统元年同一时间所上的《奏编辑〈秋审条款〉片》(2)《〈大清律例〉〈大清现行刑律〉合编》(下册)，陈颐、洪佳期点校，法律出版社2022年版，第1453页。及秋审条款，学界却关注寥寥。(3)现有少数的研究，例如：孙家红：《清代的死刑监候》，社会科学文献出版社2000年版，第170-210页；宋北平：《秋审条款源流考》，社会科学文献出版社2009年版；高遠拓兒《清代秋審制度と秋審条款—とく(二)乾隆》·嘉慶年閒在中心として》、《東洋學报》第81卷第2號，1999年赤城美惠子：《清代的秋审处与秋审条款》，载张中秋编：《理性与智慧：中国法律传统再探讨》，中国政法大学出版社2008年版，第357-365页；吴巧云：《清代秋审服制门条款研究》，山东大学2016年硕士学位论文；王肃羽：《乾隆本〈州县须知摘要〉暨所辑秋审比较条款初识》，载《中州学刊》2022年第5期，等等。但上述论著与本文的研究旨趣与论证思路不同。一折一片的不同境遇，不妨类比光绪二十八年(1902年)刘坤一、张之洞和袁世凯三总督推荐修律人选时一折一片的不同情形：《会保熟悉中西律例人员沈家本等听候简用折》(4)天津图书馆、天津社会科学院历史研究所编：《袁世凯奏议》(上册)，廖一中、罗真容整理，天津古籍出版社1987年版，第474-476页。中的沈家本与伍廷芳，早已广为人知(当然在研究深度上仍有拓展空间)，而《会保熟悉中律人员沈曾植恳恩破格擢用片》(5)天津图书馆、天津社会科学院历史研究所编：《袁世凯奏议》(上册)，廖一中、罗真容整理，天津古籍出版社1987年版，第477页。中的沈曾植，迄今在法学领域却乏人问津。

《奏编辑〈秋审条款〉片》的内容是：

再查《秋审条款》一书，系乾隆三十二年及四十九年刑部两次纂定，原与刑律相辅而行，盖据律例以定罪名，即因罪名以定矜缓情实，法至善也。特历时既久，例文叠经修改，条款仍沿用至今，其原订子目四十条，大半不能概括。况此次修订《现行刑律》，一切罪名等次较从前多有轻重之分，则将来核办秋谳事宜，自非明示遵循不足免纷歧而祛疑误。臣等公同商酌，拟请将《秋审条款》按照《现行刑律》逐加厘正，藉为亭比之资，似于法政不无裨益。如蒙俞允，臣等仍知照法部会同妥慎办理。所有编辑《秋审条款》缘由，理合附片具奏请旨。(6)《〈大清律例〉〈大清现行刑律〉合编》(下册)，陈颐、洪佳期点校，法律出版社2022年版，第1453页。此处笔者对个别字眼和标点略作修订。

对此军机大臣钦奉谕旨，“沈家本等奏编辑《秋审条款》一片，著依议。钦此。”(7)《〈大清律例〉〈大清现行刑律〉合编》(下册)，陈颐，洪佳期点校，法律出版社2022年版，第1453页。根据此片和谕旨，《秋审条款》的编纂正式提上日程。从该片中可以引申思考的问题：(1)秋审条款的性质及其与条例、成案、通行等法源的关系。有清一代，律文在乾隆五年(1740年)定型后，以“五年一小修，十年一大修”的定时修例制度来保持法律的灵活性和适时性，一直持续到同治九年(1870年)，而相对于条例的频繁变动，为何秋审条款只有在乾隆年间的两次颁布？(2)晚清法政改革对秋审条款的影响。在光绪三十二年(1906年)清廷预备立宪及倡导司法独立的制度背景下，为何在宣统年间仍要重拾《秋审条款》旧章，试图保存秋审古制，新法旧制之间如何平衡协调？等等。

对于上述问题，可以通过沈家本的视角来探索答案，理由是他有着独一无二的身份履历。作为“以律鸣于时”的刑部法律专家，其熟悉传统秋审的制度规范；作为修订法律大臣并身兼大理院、法部、宪政、宪政编查馆、资政院等多处法政机构要职，其负责立法、司法等场域具体法治的变革，《奏编辑〈秋审条款〉片》正是由其领衔上奏。因此，沈氏的法律人生尤其是秋审经历和立场主张，可以充分展示出法律转型的特殊时代中法律人与规范修订、制度变革的复杂关系。

拙文首先梳理秋审条款的历史发展，介绍官方版本和私人版本的基本情况；其次分析秋审专家沈家本的《秋审比校条款附案》的特质及创新之处，探讨秋审条款的性质及其与成案、条例与通行等传统法源的渊源关系；再次从实证角度考察《秋审比校条款附案》与宣统二年(1910年)《秋审条款》的关系，指出其前者是后者最为重要和直接的渊源；复次通过沈家本的《变通秋审覆核旧制以巩法权而昭画一折》，分析其变通而保留秋审的立场与主张；最后是结论，对全文进行总结与引申。

二、秋审条款的历史发展

根据明清时代的律例体系，死刑的执行方式区分为“监候”和“立决”两种，对于前者，需要通过秋、朝审这种专门程序来进一步裁定区分为不同的类型结果，清代发展为“情实”“缓决”“可矜”和“留养承祀”四种类型，秋审条款就是清代在秋(朝)审中指导司法者如何裁定区分不同类型的规则。试举一例，“谋杀人伤而未死之案，如系因奸、用毒延及多人，或殴砍多伤已成废、笃及捆缚投诸水火遇救得生者，应入情实。其余伤轻平复者，可以缓决”(8)《秋审条款》，收入《钦定大清现行刑律》(点校本)，陈颐点校，北京大学出版社2017年版，第339页。，该秋审条款对谋杀罪中哪些情形应该定为“情实”，哪些情形可以定为“缓决”作出了区分和具体指示。

秋审条款是个不断发展演变、层累递进的产物。在晚清法政改革之前，其官方版本有两个。第一个版本为乾隆三十二年(1767年)颁布的《比对条款》，其主要由三部分构成。第一部分是单独应拟“情实”或者“可矜”的情况，但只是列出罪名(罪状)，没有列明具体条款内容。其中应拟“情实”的有27条，即“谋杀、故杀、侵盗钱粮、枉法赃、开棺见尸、羞忿自尽、贿买顶凶、匿名揭帖、光棍为从、强盗自首、强奸已成、夺犯伤差、聚众械斗、私盐窃盗拘捕杀人、伪造印信、诈假官、诬良为盗逼毙人命、捕役私拷吓诈非刑致毙人命、监候不应矜减人犯越狱、因奸盗威逼人致死、窃盗衙署赃至满贯、仆窃主财满贯、偷盗蒙古马牛十匹以上、私铸钱十千以上、左道惑人、满洲杀死满洲、各项由立决改为监候人犯”；应拟“可矜”的有2条，即，“殴死詈殴翁姑之妻、殴死母已拒绝仍复寻衅之奸夫，实系情轻堪悯者”。第二和第三部分是主体部分，与第一部分不同之处是其列有条款的具体内容，凡42条，分别是“比对实缓条款”32条和“比对矜缓条款”10条。前者主要处理如何区分“情实”与“缓决”的情况，例如“窃盗临时拒捕等案，如系纠众护赃及连伤二人以上或伙众被获辄行夺回逞凶拒捕者，应拟情实，其余尚无凶暴情形者，可以缓决”；后者主要处理如何区分“可矜”和“缓决”的情况，例如“戏杀误杀案件，如系一时失手并死由跌挜并无争斗情形者，俱应列入可矜，其余事虽戏误而伤重立毙及误杀妇女幼孩者，俱应缓决”。(9)参见王有孚辑：《秋审指掌》，载杨一凡主编：《清代秋审文献》(第四册)，中国民主法制出版社2015年版，第526-545页；刚毅辑：《秋谳辑要》，载杨一凡主编：《清代秋审文献》(第九册)，中国民主法制出版社2015年版，第249-305页。主体部分的“比对实缓”“比对矜缓”两门应该是其被称为“比对条款”的原因，也可以说“比对”或“比校”就是秋审条款的重要特色。

第二个版本是乾隆四十九年(1784年)颁布,乃在三十二年版本的基础上增加、合并、删除而成,不妨称为“续增条款”。根据沈家本的介绍,该版的具体情况是“将三十二年所刊条款及三十二年以后续增各条汇总通行,查是年通行内定例拟入情实二十八款,即系三十二年实缓比对条款除笔内所举各款，计增者三、并者一，删者二，又酌量入实十三条，与三十二年部定款目不尽相符”。(10)沈家本：《秋审比校条款附案序》，载徐世虹主编：《沈家本全集》(第一卷)，中国政法大学出版社2010年版，第365页；又可见杨一凡主编：《清代秋审文献》(第十一册)，中国民主法制出版社2015年版，第346页。《秋审比校条款附案》在后者中称为《秋审条款附案》，但内容相同。沈家本所谓“除笔”，即指《比对条款》的第一部分即单独应拟“情实”或者“可矜”，只列罪名(罪状)而不需要列出具体条款内容者，因为措辞是“除谋杀、故杀……俱应拟为情实，至殴死詈殴翁姑之妻……应拟入可矜……均毋庸开列”，因此称为“除笔内所举各款”，简称“除笔”。

除了官方版本，还有私人编纂的版本，作者的身份主要有两类：一种是曾在刑部任职的法律官员，例如刑部侍郎阮葵生的《秋谳志略》(内有比对条款)、刑部郎中刚毅的《秋谳辑要》(卷一中有秋审条款)等；一种是刑名幕友，例如谢诚钧的《秋审实缓比较条款》(其内容也包括了矜缓比较条款)、林恩绶的《秋审实缓比较成案》(卷一中有秋审实缓比较条款、秋审矜缓比较条款)等。不难发现，后者与前者有着密切的联系，例如谢诚钧的资料乃其担任原为刑部郎中、后任直隶按察使的戴兰江的幕友时，从戴兰江处所得(11)参见谢诚钧：《秋审实缓比较条款自序》，载杨一凡主编：《清代秋审文献》(第七册)，中国民主法制出版社2015年版，第386页。，林恩绶亦是原为刑部官员、后任四川按察使的英祥的幕宾，该书乃根据英祥指示而作。(12)参见英祥：《新刻秋审比较实缓成案序》，载杨一凡主编：《清代秋审文献》(第十四册)，中国民主法制出版社2015年版，第338页。实际上两次官方版本的内容，也是经私人版本抄录得以保存传世。(13)乾隆三十二年(1767年)的《比对条款》就是抄录在阮葵生的《秋谳志略》中，该年和乾隆四十九年(1784年)续增条款可见王有孚的《秋审指掌》和刚毅的《秋谳辑要》等。

相对于官方版本只是列明罪名或规则，私人版本在体例和内容两个方面都有所发展。关于体例，有两点变化：首先是取消原来的只列罪名(罪状)的“除笔”；其次是将原来的“比对(较)实缓条款”一门进一步细化，分为四门或者五门，分别是职官门、服制门(亦有两者合为一门)、人命门、奸盗抢窃门(亦有称盗抢窃或奸抢窃门)、杂项门，同时保留原有的“矜缓比较”门，使得其形式更加统一(皆为具体内容的条款)、检索更加方便、类型更加科学。

关于内容，有两点不同：首先是条款数量的大幅度增加，相比于乾隆三十二年(1767年)官方颁布的69条(除笔27条+比对42条)，私人版本收入的秋审条款数量增加了近2倍，例如同治十二年(1873年)林恩绶的《秋审实缓比较成案》有秋审条款203条，光绪四年(1878年)谢诚钧的《秋审实缓比较条款》有秋审条款197条，光绪甲申(1884年)刚毅的《秋谳辑要》中有秋审条款206条等，这说明官方虽然不再集中颁布，但秋审条款仍会通过私人版本的形式持续、零散地进行增补刊行；其次是对这些条款，有的私人版本会以按语的形式加以诠释，通过列出相关谕旨、章程甚至成案，追溯其历史渊源，阐明其适用要点，充分展示了传统律学实践理性的一面。

三、 沈家本与《秋审比校条款附案》

(一)沈家本与秋审

作为一个技术官僚，沈家本从同治三年(1864年)进入刑部，到光绪十九年(1893年)外放天津知府，在此任职近三十年。在他这段时间的日记中秋审(朝审)无疑是记录最多的事情，例如“看秋审节略”“对秋审文书”“看秋审(册)”“到秋审处对黄册”“秋审上班”和“秋审堂(司)议”等字样，常可得见(14)参见沈家本：《日记》，载徐世虹主编：《沈家本全集》(第七卷)，中国政法大学出版社2010年版，第649、662、667、668、669、670、671、688、692、697、698、707、744、746、759、760、761、762、767、768、785、786、787、788、789、790、791、793、794、795、797、798、803、804、805、806、807、808、809、810、811、812页。需要指出，当下可见的沈家本日记并不完整，除了最为遗憾的晚清修律十年的日记遗失外，其在刑部任职期间的日记，亦有部分遗失，只有1864、1865、1866、1871、1872、1873、1874、1875、1876、1877、1878、1879、1880、1881、1882、1883、1890、1891、1893等19个年份的日记留存，否则关于秋审的记录将会更多。，足证其工作重心和重视程度。在此期间，他于光绪九年(1883年)取得进士功名后，被派任奉天司主稿，即该司的负责人，同时在秋审处兼职(15)参见沈家本：《日记》，载徐世虹主编：《沈家本全集》(第七卷)，中国政法大学出版社2010年版，第742-743页；秦国经主编：《清代官员履历档案全编》(第五册)，华东师范大学出版社1997年版，第382页。此处职位变动《日记》中有三条记录：光绪九年(1883年)七月二十日“晨进署。闻堂派奉天司当家”、廿二日“辰刻进署，堂派秋审处兼行”、廿六日“辰刻进署，到奉天司任，到秋审处”；《清代官员履历档案全编》为“七月调充奉天司主稿兼秋审处总办”。两处资料对照，略作解释：(1)刑部各司的“主稿”即是该司“当家”。“六部名称不同，各司之长，满员皆谓之‘掌印’，以实缺郎中、员外郎充之，汉员吏、礼二部谓之‘汉掌印’，户、刑二部谓之‘主稿’，兵部谓之‘总办’，工部则满掌印独领其事，汉员则分管各事，谓之‘掌股’，非领袖也。”(崇彝：《道咸以来朝野杂记》，北京古籍出版社1982年版，第4页)；(2)“秋审处总办(司员)”负责秋审综合性的工作，是个兼职性的头衔。“乾隆元年，秋审设立总办处综理其事”“总办司员于年底即请堂派各司专办次年秋审官，满洲一员、汉二员，将各该司应入秋审人犯，依原案题结先后，以次摘叙案由，分别实缓矜留，出具看语，陆续汇送本处”。(《叙雪堂故事》，载《沈家本全集》(第二卷)，中国政法大学出版社2010年版，第371、365页)“总办之员，一年事毕回司，即以协办二员为次年总办，而另简协办焉。”(阮葵生辑：《秋谳志略》，载杨一凡主编：《历代珍稀司法文献》(第十三册)，社会科学文献出版社2012年版，第5页)，光绪十三年(1887年)，其出任秋审处坐办(16)参见秦国经主编：《清代官员履历档案全编》(第五册)，华东师范大学出版社1997年版，第382页。，这是秋审处中仅次于提调的重要职位。(17)“秋审处额设满汉提调、坐办各四员”。董康：《清秋审条例》，载何勤华、魏琼编：《董康法学文集》，中国政法大学出版社2005年版，第428页。他在外派天津之前光绪皇帝的例行问话中，也有“你是刑部？你在衙门多少年？你在秋审处？……”(18)沈家本：《日记》，载徐世虹主编：《沈家本全集》(第七卷)，中国政法大学出版社2010年版，第814页。等涉及秋审处的询问。时人评价道：“刑部政事皆在秋审处。凡部中要人皆致力于秋审”(19)崇彝：《道咸以来朝野杂记》，北京古籍出版社1982年版，第14页。“非秋审处，京察不能得一等，盖又视为终南捷径矣。”(20)吴振棫：《养吉斋丛录》，北京古籍出版社1983年版，第60页。虽然不免夸张，但仍可凸显出该机构及其事务的重要性。可以说沈家本的习律、用律乃至以律学素养精湛而闻名于时，离不开秋审这样的重要平台，正如律学家吉同钧所谓：“故从前部中司官学习，必先从看秋审入手，而堂官用人，亦以看秋审之成绩。”(21)吉同钧：《新订秋审条款讲义序》，载杨一凡主编：《清代秋审文献》(第三十册)，中国民主法制出版社2015年版，第240页。

在从事秋审实务工作的同时，勤于记述和反思的沈氏也为我们留下了很多有关秋审的著述与资料，例如《旧抄内定律例稿本》《秋审比校条款附案》《秋谳须知》《叙雪堂故事》《叙雪堂故事删誊》等，其中以《秋审比校条款附案》与秋审条款的关系最为密切。

(二)《秋审比校条款附案》的特质

沈家本的《秋审比校条款附案》可谓以往同类型著述的集大成者，并体现了强烈的现实关怀与改革意识。

沈家本为《秋审比校条款附案》作序的时间是光绪癸卯十二月(1903-1904年间)(22)参见徐世虹主编：《沈家本全集》(第一卷)，中国政法大学出版社2010年版，第366页。，该书刊行的时间是光绪三十二年(1906年)。(23)参见杨一凡主编：《清代秋审文献》(第十一册)，中国民主法制出版社2015年版，第341页。《秋审比校条款附案》凡五卷、六门，共221条，分别是职官(1条)、服制(24条)、人命(66条)、盗抢窃(74条)、杂项(38条)、矜缓比较(18条)。(24)参见徐世虹主编：《沈家本全集》(第一卷)，中国政法大学出版社2010年版，第363-508页。从其序文和内容可以看到，该书乃在前述乾隆三十二年、四十九年两次官方版本，以及汲取阮葵生、王有孚、谢诚钧、林恩绶等私人版本精华(亦有提出商榷意见)的基础上编纂而成，而其资料之翔实、爬梳之细致，又远在上述各本之上，一册在手，该条的历史演变、官私意见、司法实践等，皆可了然于胸。尤其值得一提的是每则条款后皆附有适用该条的丰富秋审成案，这方面沈家本具有得天独厚的优势，不仅本人亲临一线，而且有家学渊源，其父沈丙莹也曾在刑部任职，家中藏有其父“手抄秋审比案”。作为有心之人，沈家本特别留意搜集该类案件，熟稔各种秋审成案的版本，其曾编有《秋审比较成案》一书，精选雍正、乾隆、嘉庆、道光、咸丰、同治、光绪诸朝案件，但尚未及刊行，因为庚子事变而散失。借着本次编纂条款之机，得以弥补之前遗憾，并仿照谢诚钧《秋审实缓比较条款》的体例，将条款与成案合编。(25)参见沈家本：《秋审比校条款附案序》，载徐世虹主编：《沈家本全集》(第一卷)，中国政法大学出版社2010年版，第365-366页。其在序中谈到编纂秋审成案的经历：“考历来成案……余尝与叙雪同人汇集各本，撷其精要，薙其繁芜……编成巨帙。癸巳(按：1893年)出守津、沽，其书留存叙雪堂中，因循未及付梓，庚子之变散失不全，良可惜也。”这番记载正好与其光绪十九年(1893年)九月十六日的日记可相印证，“两月以来百忙之中，拟《秋审比较成案》凡例”。(沈家本：《日记》，载徐世虹主编：《沈家本全集》(第七卷)，中国政法大学出版社2010年版，第816页)，据此可得该书的书名和内容。其主要呈现方式为：现行条款+相关背景资料(条款变迁、成案、章程、他人评述等)+(沈家本)按语。

正如他对历代刑制、历代刑官等问题考论(典型可见其名著《历代刑法考》)的背后有着对于刑律编纂、司法改革等强烈的现实关怀，从上述《秋审比校条款附案》作序和刊行的时间可以推断，该书是他为晚清法政改革所做的基础性工作之一。因此，如果说此前的私人版本主要从司法者的角度出发，目标在于精准地诠释法意，准确地适用条款，沈家本的《秋审比校条款附案》则更多从立法者的角度，目标在于整理与改造旧法，因此有颇多的商榷、修改意见，其重心之一是如何有效地处理传统各种法源之间的关系。

首先是成案与条款即案例与规则的关系。一个堪耐玩味的现象是在清末之前、乾隆年间颁布的两次秋审条款，其主要动因皆是地方提出中央颁布秋审改拟成案(例如情实改缓决、缓决改情实)的请求，第一次是乾隆三十二年江苏按察使吴坛，第二次是乾隆四十九年四川总督李世杰，其结果皆以刑部否定地方请求，而代之以颁布条款告终。(26)第一次详见刑部秋审处辑：《秋审条款档》，载杨一凡主编：《历代珍稀司法文献》(第十五册)，社会科学文献出版社2012年版，第1547-1549页；第二次详见王有孚辑：《秋审指掌》，载杨一凡主编：《清代秋审文献》(第四册)，中国民主法制出版社2015年版，第559-567页；又可见沈家本：《秋审比校条款附案序》，载徐世虹主编：《沈家本全集》(第一卷)，中国政法大学出版社2010年版，第365-366页。无独有偶，两次的地方理由和刑部答复皆颇为相似，以第二次为例列出过程并展开分析：

迨四十九年，四川总督以秋审事件本无一定律例可以依据，惟就本案情罪参酌推敲，稍从其严则不免失入之弊，稍从其宽则不免失出之弊，奏请将秋审改案颁发各省奉为楷模等因。经本部以案情万变，或同事而异情，心迹介在纤微，轻重即判然迥别，此省之案不能遽符乎他省，今年之案不能预合乎来年，要在司谳者逐案推勘精详核定，未可刻舟求剑，致滋似是而非之病。每年审案二千余起，祇讲求于驳改之数十案仍不能括通晓，即就此数十案而论，亦必须详阅供招，细核尸格伤痕，始能辨别轻重，删存略节。今若止步将略节刊刷，而全案供招尸格无由查览，究不能得其所以改实改缓之故，将使稍涉拘牵者势必转致援引失当，纷滋辩论，不独挂漏无裨，亦与政体未协等因驳议。(27)沈家本：《秋审比校条款附案序》，载徐世虹主编：《沈家本全集》(第一卷)，中国政法大学出版社2010年版，第365页。

从地方的角度看，其在驳审和责任追究(28)可见《秋审失出失入处分》《秋审出入之案改实改缓谕旨》等，王有孚辑：《秋审指掌》，载杨一凡主编：《清代秋审文献》(第四册)，中国民主法制出版社2015年版，第575-601页；《秋审常犯缓实议拟未当处分照旧章程》，《新增刑案汇览》卷十六，载《刑案汇览全编》(点校本)，法律出版社2007年版，第334-335页。的压力下，希望中央能够颁布秋审改拟的成案，从而能在秋审中与中央保持一致，而从中央的修辞看，成案之用有如刻舟求剑，既无必要且不可能，弊远大于利。双方折衷的结果就是出台主要源自秋审成案而规则化的秋审条款，这也符合《大清律例》关于法律适用的基础规范“断罪引律令”律所附条例对于成案规则化的要求——“除正律、正例而外，凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。如督抚办理案件，果有与旧案相合，可援为例者，许于本内声明，刑部详加查核，附请著为定例。”(29)《大清律例》卷三十七，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第596页。在这一背景下，秋审条款是中央与地方博弈互动的产物。结合秋审的制度安排进一步分析，死刑监候中关于实缓、矜缓等情态判断乃至情实时的勾决与否，本属于“主者守文——大臣示滞——人主权断”的法律适用三种类型中后两种的范畴(30)参见陈新宇：《帝制中国的法源与适用——以比附问题为中心的展开》，上海人民出版社2015年版，第82-125页。该语出自西晋刘颂，他针对当时法出多门的情况，试图在“议事以制”和“循文如令”之间协调平衡，于是在制度上提出了分类化处理的方式：“君臣之分，各有所司。法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。主者守文，若释之执犯跸之平也；大臣释滞，若公孙弘断郭解之狱也；人主权断，若汉祖戮丁公之为也。”(《晋书·刑法》，载《历代刑法志》，群众出版社1988年版，第57页)在笔者看来，这种方式对传统中国的法律适用产生深远的影响，形成了“守法、说法、造法”的三种样态。，其更属于中央尤其是皇帝的专属性裁量权力。不同皇帝的个性差异，基于社会现实而“刑罚世轻世重”的刑事政策，皆可能同案不同判，加上“刑不可知则威不可测”的历史遗迹(31)秋审条款或秋审成案甚至成为刑部官员或者刑名幕友的“枕中密”，参见沈家本：《秋审比校条款附案序》，徐世虹主编：《沈家本全集》(第一卷)，中国政法大学出版社2010年版，第365页；参见谢诚钧：《秋审实缓比较条款自序》，载杨一凡主编：《清代秋审文献》(第七册)，中国民主法制出版社2015年版，第387页。关于包括条款和成案在内的秋审文类的介绍分析，可见孙家红：《“部中密”与“枕中秘”：再论秋审文类》，载中国台湾地区中国法制史学会、“中央研究院”历史语言研究所主编：《法制史研究》第28期(2015年)。，这些因素在很大程度上决定了中央秋审并不需要明确性的规则指导，也可以解释为什么清代集中颁布秋审条款的次数寥寥无几。

沈家本充分肯定秋审成案的价值，在他看来，“至案情万变，初非条款所能赅，谢氏附比案于条款之中，非独互相印证，并可补条款所未及”(32)沈家本：《秋审比校条款附案序》，载徐世虹主编：《沈家本全集》(第一卷)，中国政法大学出版社2010年版，第365页。，成案并非只是依附条款，互相参照，还具有某种独立的补充即创制新法的功能，而对比其所仿照条款附成案编纂体例的谢诚钧，“意在司秋谳者由条款而参考比案，由比案而折衷条款，其有介在可实可缓之案，于毫厘千里之辨，似不无一得之助用”(33)谢诚钧：《秋审实缓比较条款自序》，载杨一凡主编：《清代秋审文献》(第七册)，中国民主法制出版社2015年版，第387页。，更多只在第一种层面上谈成案和条款的互动对于司法判断的作用，并不像沈氏一样有更进一步的造法意识。如果说此处还不够明朗，不妨可注意另外一则重要的资料，光绪己亥(1899年)沈家本在编纂清季大型案例集《刑案汇览三编》时，已经深刻认识到即便是法学变革时代，传统成案仍然可以成为会通新旧法理的基础，“顾或者曰：今日法理之学，日有新发明，穷变通久，气运将至，此编虽详备，陈迹耳，故纸耳。余谓：理固有日新之机，然新理者，学士之论说也；若人之情伪，五洲攸殊，有非学士之所能尽发其覆者。故就前人之成说而推阐之，就旧日之案情而比附之，大可与新学说互相发明”(34)沈家本：《刑案汇览三编序》，载沈家本：《历代刑法考(附寄簃文存)》(四)，邓经元、骈宇骞点校，中华书局1985年版，第2225页。，可见沈家本对于传统成案创造性转化的价值有着超越旧律时代其他人的认识境界。

其次是秋审条款与条例、通行等的关系。尽管清廷只是集中颁布了两次秋审条款，但从私人版本可见秋审条款的数量仍然是在增加之中，根据沈家本《秋审比校条款附案》尤其是其中“补拟”条款的内容，可以看出秋审条款的性质是介于条例与通行之间，以下试举例说明。

例1：强奸犯奸妇女未成，将本妇立时杀死者，入于情实。(35)沈家本：《秋审比校条款附案》，载徐世虹主编：《沈家本全集》(第一卷)，中国政法大学出版社2010年版，第476页。

该秋审条款出自条例：

强奸犯奸妇女已成，将本妇立时杀死者，拟斩立决；致本妇羞愧自尽者，发黑龙江给披甲人为奴。如强奸犯奸妇女未成将本妇立时杀死者，拟斩监候，秋审时入于情实；致本妇羞愧自尽者，杖一百流三千里。若妇女犯奸后，已经悔过自新，确有证据者，仍以良人妇女论。

依据薛允升的考察：此条系嘉庆十二年直隶总督温承惠题曲周县民人李嘉贵强奸族妹杨李氏不从，立时杀死杨李氏一案，纂辑为例，嘉庆十七年、二十二年修改，咸丰元年改定。(36)薛允升：《读例存疑重刊本》(卷三十四)(第四册)，黄静嘉编校，台北成文出版社1970年版，第743页。

例2：功服以下尊长，听从外人图财谋杀十岁以下卑幼，下手加功者，入于情实。期亲尊长，服制较近，应斟酌办理。(37)沈家本：《秋审比校条款附案》，载徐世虹主编：《沈家本全集》(第一卷)，中国政法大学出版社2010年版，第386页。

该秋审条款出自通行：

功服以下尊长，听从外人图财谋杀十岁以下卑幼，下手加功者，即照光绪五年九月二十四日钦奉谕旨，按平人谋杀加功律问拟绞后，入实。其期亲尊长，图财听从外人谋杀十岁以下卑幼，亦照此问拟绞候，惟服制较近，秋审斟酌办理。(光绪五年十月二十六日奏准)(38)刚毅辑：《秋谳辑要》，载杨一凡主编：《清代秋审文献》(第九册)，中国民主法制出版社2015年版，第397页，该页标明“附通行二则”，另外一则通行同样成为秋审条款，具体可见沈家本：《秋审比校条款附案》，载徐世虹主编：《沈家本全集》(第一卷)，中国政法大学出版社2010年版，第476页。

管中窥豹，可以看到秋审条款可能节取自渊源于成案、谕旨的某一条例或者某一通行，相对于条例或者通行，秋审条款或者删去了其中与秋审无关的内容，或者抹除了案由和援引比照的律例、谕旨等相关依据。关于律例与通行的相互关系和各自特质，沈家本有精辟的论断：

律者，一成不易者也。例者，因时制宜者也。于律、例之外，而有通行，又以补律、例之所未尽也。或紬绎例意，或申明定章，或因比附不能画一而折其衷，或因援引尚涉狐疑而申其议，或系酌量办理而有成式可循，或系暂时变通而非永著为例。更有经言官奏请，大吏条陈，因而酌改旧文，创立新例，尚未纂入条例者……盖律、例之有通行，譬犹江沱汉潜，而非骈拇枝指也。(39)沈家本：《通行章程序》，载沈家本：《历代刑法考(附寄簃文存)》(四)，邓经元、骈宇骞点校，中华书局1985年版，第2220-2221页。关于通行的深入分析，可见胡震：《清代“通行”考论》，载《比较法研究》2010年第5期。

秋审条款与条例、通行具有密切渊源关系，使其具备了上述法源的特质功能，同时因为条例与通行自身具有法律效力，所以秋审条款即便不是官方专门纂定颁布，而是由私人从条例、通行等中发掘纂修，同样具有规范性和约束力。

四、从《秋审比校条款附案》到《秋审条款》

宣统二年七月十三日(1910年8月17日)法部尚书廷杰等上《为编辑〈秋审条款〉告成缮单呈览折》，七月十六日(1910年8月20日)内阁奉上谕：“兹据法部会同修订法律大臣奏称编辑告竣，共订定为一百六十五条，加具按语进呈，朕详细披览，尚属周妥，着即与《现行刑律》一律颁行。《新刑律》未经实行以前，凡有应归入秋审核办案件，均即遵照此次所定条款，悉心拟刊，毋得少有出入，以昭划一而利推行。”(40)《秋审条款》，载《钦定大清现行刑律》，陈颐点校，北京大学出版社2017年版，第333页。这也标志着从宣统元年八月二十九日(1909年10月12日)修订法律大臣沈家本和俞廉三上《奏编辑〈秋审条款〉片》所启动的《秋审条款》编纂事业，在历时近十个月后，得以告竣并付诸施行。

本次编纂《秋审条款》的工作，主要有删约旧文、纂集新事、折中平恕三个方面：

一曰删约旧文。条款不过备拟勘之程，并非官撰以故词旨繁冗，与律例不同，历久未修，有列为专条而案不经见者；有迭奉新章，原例罪名改定者；有《现行刑律》业经节并或删除者；亦间有前后歧出者。凡此均依据新制更正，以期一贯。一曰纂集新事。秋审之范围，专以监候为主，近年有因变通刑制改为监候者，如盗砍红桩以内树株是；有因定章减科改为监候者，如供获首伙各盗是；其例有明文而条款漏未辑订，历年凭成案核拟实缓者，如诈为制书、诈传诏旨、擅入御在所等类，更不遑缕述。凡此俱逐一酌定实缓，藉昭赅备而资援引。一曰折中平恕。刑为范世之具，惟覯一良规，斯能推诸久远。条款于职官犯罪，不问情节如何，概拟情实，他若回民、僧人等项，亦较常人加严，以人之品类，强为轩轾，殊乖协中之意，而于立宪国保护权利之说尤属背驰。凡此咸加校正，一以平恕为主，亦可为将来沟通新旧之资。(41)《秋审条款》，载《钦定大清现行刑律》，陈颐点校，北京大学出版社2017年版，第334页。

这里透露出来晚清法政改革尤其是立法方面的重要信息有两点：一是国家集中收回编纂秋审条款的权力，改变以往私人纂修的零散模式；二是受到近代立宪权利平等观念的影响，改变以往条款中的差异性待遇。

钦定颁布的《秋审条款》有着附带立法理由的版本即《秋审条款案语》(42)参见沈家本等编撰：《秋审条款案语》(清宣统二年铅印本)，载杨一凡主编：《清代秋审文献》(第三十册)，中国民主法制出版社2015年版，第1-232页。，从中可以看到其有修改、修并、删除、续纂等纂修形式，并以修改为最主要的类型，《秋审条款案语》呈现的方式是：原条款+按语+修改(修并)后的新条款(如果是删除则无新条款，续纂则无原条款)。因此，通过沈家本《秋审比校条款附案》和《秋审条款案语》的条文和按语等的对比，可以探究《秋审比校条款附案》和《秋审条款》之间的渊源关系。以有直接证据为标准，通过表1展示如下：

表1 宣统二年《秋审条款》与沈家本《秋审比校条款附案》渊源关系

钦定颁布的《秋审条款》共6门，凡165条，分别是职官(1条)、服制(23条)、人命(52条)、奸盗抢窃(48条)、杂项(35条)、矜缓比较(6条)。根据上表统计结果，共有89条参考了沈家本《秋审比校条款附案》的意见，约占全部条款的53.94%，即有一半以上秋审条款的编纂直接受到沈家本的影响。

对此有两点需要进一步说明：首先，考虑到《秋审比校条款附案》是光绪三十二年(1906年)出版，而《秋审条款》乃配合光绪三十四年(1908年)启动编纂、宣统二年(1910年)正式颁行的《大清现行刑律》而进行纂修，因此在后者完成删除总目、厘定刑名、节取新章、简易例文工作的同时(43)参见陈新宇、陈煜、江照信：《中国近代法律史讲义》，九州出版社2016年版，第116-119页。，与此相关的秋审条款必然作出调整，从《秋审条款案语》中经常可见的“现行(刑)律”“现行(刑)例”等字样，可以看到《大清现行刑律》对此的影响(44)参见沈家本等编撰：《秋审条款案语》(清宣统二年铅印本)载杨一凡主编：《清代秋审文献》(第三十册)，中国民主法制出版社2015年版，第44、100、101、108、133、134、136、141、146、183、184、185、193、197、200、203、204、205、206、208、209、211、214等页。例如，“私铸钱十千以上或私铸不止一次为首及匠人”，原条款为：“私铸钱十千以上及为从工匠人等应拟死罪者俱应情实”，其按语为：“臣等谨按私铸罪名现刑例内为首及匠人问拟绞候，为从并无死罪，此条自应删改以符定例”，最终将该条修改为：“私铸钱十千以上或虽不及十千而私铸不止一次者，为首及匠人俱应情实”。(第184页)可见在刑罚人道化、轻刑化的时代潮流影响下，《大清现行刑律》对于私铸罪的从犯不再处以死刑，因此秋审条款也相应作出调整。，而这是之前沈家本编著《秋审比校条款附案》时尚无法预测的情况；其次，沈家本在有些条款的按语中，会明确表达自己的立场、意见，甚至专门拟定新条款(45)例如，关于“贿买案外及同案之人顶凶”，沈家本就认为：“该条拟改定曰：‘一贿买案外之人顶凶已成，原犯应拟缓决者，入于情实。如贿买同案之犯顶凶，及顶凶尚未成招，原犯系斗殴问拟绞候者，仍核其本案情伤轻重，分别实缓。”(沈家本：《秋审比校条款附案》，载徐世虹主编：《沈家本全集》(第一卷)，中国政法大学出版社2010年版，第489页)而最终钦定颁布的条文是：“一贿买案外之人顶凶已成，原犯应拟缓决者，照例入于情实。如贿买同案之犯顶凶，及顶凶尚未成招，原犯系斗殴问拟绞候者，仍核其本案情节，分别实缓。”(《秋审条款》，载《钦定大清现行刑律》，陈颐点校，北京大学出版社2017年版，第351页)两者对照，除了个别字眼调整之外，基本是沈家本之前拟定的条款。，而对某些条款他则单纯罗列条文内容和适用成案等资料，对于后者笔者没有将其统计进去，上述53.94%的数据并不包含这种述而不论的情况。但可以推测这些资料会对正式编纂《秋审条款》产生间接影响，成为立法者纂修时的衡量因素。

因此，《秋审条款》虽然纂修时间不足十月，但不能看成是仅仅在此时间段完成的工作，至少应该将目光回溯到法政改革初期沈家本已经完成的《秋审比校条款附案》(作序时间为1903-1904年间)这一重要的著述，该书正是《秋审条款》最为重要和直接的渊源。

五、沈家本的立场与主张：变通而保留秋审

宣统二年七月十六日(1910年8月20日)新的《秋审条款》颁行，代表着清末法政改革最终保留了秋审制度，这同样也是修订法律大臣沈家本对待秋审的态度：变通而保留。

沈家本的立场与主张，在宣统二年二月二十八日(1910年4月7日)《变通秋审覆核旧制以巩法权而昭画一折》中有具体阐述。(46)参见徐世虹主编：《沈家本全集》(第二卷)，中国政法大学出版社2010年版，第486-488页。该奏折是其为了回复宣统元年十一月十八日(1909年12月30日)京师高等检察厅检察长徐谦的奏折《编定现行刑律应遵宪政筹备清单预为规画以便逐渐施行新律》而作。在徐谦奏折中，提出了新旧法律之间过渡方法的五项主张，分别是：(1)分别民刑；(2)重罪减轻，轻罪加重；(3)停止赎刑；(4)妇女有犯，与男子同罚；(5)次第停止秋审。(47)参见奕劻等：《请饬修订法律大臣另编重订〈现行律〉片》，载《政治官报》822号，宣统元年十二月廿八日。更明确地讲，沈家本的奏折是针对其中第五项内容即“次第停止秋审”的反馈。

徐谦认为立宪之下司法与行政应该分立，秋审覆核是行政干预审判；秋审中主观随意性太强，实践效果不佳；在近代审判制度建设之下，主张逐渐停止秋审。他指出：

覆核之制，原属矜慎用刑，然以行政之人而有覆核之权，即属干预审判，于宪法显觉相违。况覆核者仅凭一纸空文，于案情之真伪虚实，毫无所见，极秋审之能事，不过挑剔字句，舞文弄墨。其实实、缓、矜、疑皆可随案而定，乃必故事迟迴，而狱囚半皆庾死。情实者莫正典刑，缓决者空羁桎梏，显戮久稽，无辜淹禁，莫甚于此。现在京师审判制度业已完成，外省审判厅正在筹办。司法独立之义，已属确凿不移。一狱之成，循审级而穷审序，固无虞其枉纵。以旧律言之，立决之案，亦无待于秋审；以新律言之，审判之法与秋审尤不能两存。将来各省审判厅一律成立，秋审既在所必废，则审判厅业经成立之处，可先行停止。(48)沈家本、俞廉三：《变通秋审覆核旧制以巩法权而昭画一折》，载徐世虹主编：《沈家本全集》(第二卷)，中国政法大学出版社2010年版，第487页。

沈家本的意见有两方面，第一是从秋审的功能价值角度反对停止秋审。他在梳理了秋、朝审的历史之后，指出：

旧制之良者，固宜永远遵行。旧制之弊者，亦应随时废止。原奏“秋审之能事，不过挑剔字句，舞文弄墨”因之而停止秋审，则未尽然。查秋审本为监候人犯而设。人之犯罪，情节不同，亭比之方，宜穷毫末。现行律例死罪固多，全恃秋审之时为之调剂宽严。至于秋、朝审节略，其中遣词叙事夙秉前型，一字增损，动关生死，断非率尔操觚所能从事，更未可以寻常公牍文字簿之。东西保存死罪各国，凡宣告死罪确定之后，申送司法省，仍由该大臣详查案情，上奏减免。即情重人犯，非再阅时日经检事之请求，始发省令，并非爰书甫定，遂予执行，其用意略与秋审相同。即我国将来颁行新定刑律，死刑较少，第放火及杀人诸条仍系旧律监候之罪，似不能骤改立决，致伤谿刻。此秋审不宜遽行停止之明证。至谓与审判不能两存，此得诸想象之词，而未即其内蕴深加推究也。所谓次第停止秋审之处，应请毋庸置议。(49)沈家本、俞廉三：《变通秋审覆核旧制以巩法权而昭画一折》，载徐世虹主编：《沈家本全集》(第二卷)，中国政法大学出版社2010年版，第487-488页。

可以说与有近代法学知识背景的徐谦相比，在旧律修养方面，有着丰富秋审经验的沈家本更能深刻了解秋审类司法文书的严谨性，不会对旧制简单予以否定；在新法理解方面，他更能把握中外制度的共通精髓，认识到死罪确定后仍需送司法大臣，并由其决定是否上奏请旨减免具有积极意义，而不会狭隘地认为是行政干预审判。

第二是沈家本从谏如流，汲取了徐谦的意见建议，提出了秋审应酌量变通的三点，分别是“揆诸今制之必应变通者”“推诸明谕之必应变通者”和“狃于虚文之必应变通者”。第一点是从人权保障的角度出发，通过近代司法体制建设，例如法官选任、审级设置、律师辩护和审判公开等，避免司法不公的弊端。第二、第三点是一体两面，作为会审，无论是地方秋审的总督、巡抚和布政司共同参与会审，还是中央秋、朝审的九卿会审，一方面是主体上非法律行业的行政官员干涉司法审判，有悖朝廷司法、行政分立的立宪原则；另一方面是时间上秋、朝审事关生死，兹事体大，却要在一日之内，未经深思熟虑就要做出决定，只能流于表面形式，因此建议停止朝审的大臣覆核和秋、朝审的会审形式。(50)参见沈家本、俞廉三：《变通秋审覆核旧制以巩法权而昭画一折》，载徐世虹主编：《沈家本全集》(第二卷)，中国政法大学出版社2010年版，第488页。可以说，司法审判的专业化、独立化、人道化是沈家本改革秋审制度的重要目标。

他的这些主张得到清廷的支持。宣统二年三月十六日(1910年4月25日)奕劻等在《议覆秋审覆核旧制折》中指出：

今既明定司法权限，凡判罪一切自须责成专员。且历来秋、朝审覆判之时，供勘纷繁，晷刻迫促，在未习律例者，固难置一词，即稍明法理者，亦难于定断。是以朝审之覆核大臣及九卿驳正者恒不多见，久同虚设。外省督抚、布政司、各道之与秋审者更不过随例公坐，其临时改定罪名者，亦罕所闻，实于刑名鲜有裨益。拟请照该大臣所请：外省秋审由督抚、布政司会审，京师朝审派覆核大臣及会同九卿审录之制，均即停止。(51)徐世虹主编：《沈家本全集》(第二卷)，中国政法大学出版社2010年版，第490页。

从这个层面上讲，秋审制度中最具仪式化的一个环节，在一般人心目中几乎等同于整个秋审的九卿会审就此历史终结了。

六、结论

晚清法政改革时期，宣统二年(1910年)的《秋审条款》是有清一代第三部由官方颁行的秋审条款。相比于乾隆三十二年(1767年)及四十九年(1784年)刑部两次编纂，主要是为了应对地方请求中央颁布秋审改拟成案而做出的妥协之举，清末的这次编纂则是朝廷主动进行，体现了中国法律近代化过程中国家建构模式、立法中心主义的特质。

秋审条款作为在秋(朝)审中指导司法者关于“斩监候”“绞监候”的判罚如何进一步裁定区分为“情实”“缓决”“可矜”和“留养承祀”不同类型的规则，其与条例、通行、成案等传统法源之间有着密切的渊源关系。秋审作为一种明清时代国家司法治理的新模式，其将大量罪行冠以斩、绞监候的刑罚(实际有很多是虚拟死罪)，通过秋审将案件的审核权集中于中央，从而达到统一司法的目标。同时，传统立法一行为对应一刑罚的时代，得以在秋审中保留了更为灵活、就事论事的“议事以制”的古典裁判模式，改变了司法中量刑的僵化性，这也是中央刑部为何不愿意向地方颁布秋审改拟成案的重要原因。作为回应地方诉求的替代品，规则化的秋审条款虽然可以指导地方秋审作出符合中央标准的裁判，但其在客观上限制了司法量刑的灵活性，在主观上也不符合中央—地方不同司法权力分配的需求，因此刑部在此后对进一步编纂颁布秋审条款的动力不足。后续秋审条款的编纂主要靠私人，即曾在刑部任职后外放为官的法律官员和刑名幕友，其主要从条例、通行等法源中节取与秋审裁判相关的内容，并加以分门编排，附以评注，从而促进了秋审条款在立法技术和司法适用上的发展。

晚清修律大臣沈家本是清季《秋审条款》编纂的主导者，作为刑部的法律专家，他有着丰富的秋审实务经验，洞悉秋审制度的利弊得失。《秋审比校条款附案》是其长期秋曹经验积累总结，晚清法政改革初期即酝酿刊行的著述，乃其改造旧法的重要基础性工作。该书一方面是同类型有关秋审条款著述的集大成者，另一方面又展示了同类型著述所没有的改革意识与利用成案的创新意识。《秋审比校条款附案》与最终钦定颁布的《秋审条款》关系密切，实证分析可见沈家本的影响，总共165条秋审条款中，有89条参考了沈家本《秋审比校条款附案》的意见，约占全部条款的53.94%。从《秋审比校条款附案》到《秋审条款》，可证其对旧法的改造贯彻于晚清法政改革的全过程。

沈家本不同于激进改革者要求停止秋审，他主张保留秋审但予以变通，审判的专业化、独立化是其制度基础，慎刑矜恤等人道化是其功能价值，也即是说，沈家本力主改革秋审其形(形式)而保留、发展其实(价值)，从而达到传统到近代的创造性转化。根据其主张，不符合近代司法理念的地方督抚、布政司参与会审和中央九卿会审至此宣告历史的终结，新的《秋审条款》是秋审功能价值追求的重要载体。虽然按照立宪计划，《秋审条款》所依附《大清现行刑律》将被近代刑法《大清新刑律》所取代，但《秋审条款》仍然可以在死刑罪名的适用中起到某种现代量刑指南的作用，从沈家本的设想看，秋审依旧可以发挥死罪减免的功能。只是这些传统立法、司法的智慧结晶，伴随清廷覆灭，湮灭于历史的洪流之中。民国时期即便有人建议“规复秋审制度者，略以凡处死刑人犯，须司法部呈请总统勾定，不得专由司法部执行”(52)《复审与秋审之旧事重提》，载《申报》1915年7月12日，第6版。，董康倡导仿照清代秋审制度设立减刑委员会(53)参见董康：《论秋审制度与欧美减刑委员会》，载《法轨》(创刊号)1933年7月。，也只是“青山遮不住，毕竟东流去”，仅存在于纸面，回光返照而已。不同于《大清现行刑律》在民国时期仍有其“现行律民事有效部分”的存在，清代最后一部《秋审条款》，遂成为传统律学进行近代转型的绝唱。

当代中国自主法学知识体系的建构，离不开对传统优秀法律文化及其近代转型之道的关注与借鉴，正如沈家本深刻地指出：“当此法治时代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不探讨中法，则法学不全，又安能会而通之以推行于世。”(54)沈家本：《薛大司寇遗稿序》，载沈家本：《历代刑法考(附寄簃文存)》(四)，邓经元、骈宇骞点校，中华书局1985年版，第2223页。