预征收补偿安置协议效力及责任问题探讨

阎 巍，唐旭丰

（1.吉林大学创新发展研究院，北京 100083；2.上海交通大学凯原法学院，上海 200030）

2019年《土地管理法》修订后将征地补偿安置协议（以下简称“预征补协议”）的签订时点从征地批准之后提前到征地报批之前，成为政府征收土地的前期准备工作。由于协议签订时点在报批之前而协议的履行一般发生在征地批准之后，征补协议在政府未获征地批准时的效力状态如何，引发了理论和实践中的争议。学者和实务工作者从现行法律框架和民事合同理论当中寻找不同的解释路径，形成了预约合同说、批准生效合同说、效力待定说、附条件合同说、生效合同说等不同观点。上述观点都反映了预征补协议的一些特征，但仍亟待进一步的检视。

1 预征补协议效力引发的实践争议

《土地管理法》修订后设置了预征补协议，但是并未就其效力作出明确规定，加之《土地管理法实施条例》为各省具体设定预征补协议的内容提供了制度空间，由此引发了司法、行政和学术领域对预征补协议效力认定的争议。

1.1 司法实践中关于预征补协议效力的观点

通过在中国裁判文书网检索相关案例，就预征补协议的效力，本文归纳出以下三种主要的司法实践观点：第一种观点是效力待定说。这种观点认为签订预征补协议是征地批准前的预征收行为，在有审批权的人民政府同意征地前属效力待定，只有征地审批完成后，该协议才能发生法律效力①参见广东省高级人民法院（2013）粤高法行终字第640号行政判决书。需要说明的是，尽管此时《土地管理法》并未修正，但当时该案发生于征地制度改革试点地区，根据《广东省人民政府办公厅转发广东省国土资源厅关于深化征地制度改革意见的通知》第一条第（二）项第一点规定：“非公益性以及营利性建设项目用地，按以下程序办理。1、项目在符合土地利用总体规划、城镇发展规划，落实农用地转用计划指标和耕地占补平衡措施，符合国家产业政策的前提下，遵循市场规则，由用地者与土地所有者（土地使用权人）直接协商，双方经协商同意后，签订征（用）地补偿协议，向政府申请办理转用、征收（用）、变更登记等手续。”按上述规定，被告佛冈县人民政府在用地报批前可以先予签订征地补偿协议，与新修订的《土地管理法》规定的程序一致，因此仍然具有参考价值。。第二种观点是附条件合同说。这种观点主要是基于协议条款中所规定的生效条件，而认定其为附条件合同，在条件未生效前，预征补协议的效力处于未生效状态②参见上海市第三中级人民法院（2020）沪03行终59号行政判决书。。第三种观点是生效合同说。这种观点认为虽然征收部门尚未取得征地批复，但并不影响其与拟被征收人商谈房屋搬迁事宜及签订征收补偿协议，且征补协议的内容主要也是针对房屋面积、补偿金额等事项进行的约定，该约定不需要经其他机关批准等程序方能生效，故不宜否定该协议效力③参见江苏省高级人民法院（2020）苏行终790号行政判决书。。

1.2 合同示范文本关于预征补协议效力的不同规定

根据《土地管理法实施条例》（2021年修订）第29条的规定，省级政府负责发布预征补协议示范文本。通过在各省级人民政府及自然资源部门网站上检索，截至2022年11月，全国共有5个省份正式出台了预征补协议的示范文本，1 个省份发布了预征补协议示范文本的征求意见稿（表1）。其中4个省份示范文本的条款中约定了协议“经批准后生效”“经征收土地公告发布之日起生效”或者“经依法批准并发布征收土地公告后生效”，1个省份规定了预征补协议自签字盖章后生效，但将“未获批准”设置为失效条件，一旦征收未得到批准，则协议失效。此外，还有1 个省份将生效时点交由当事人自行约定。

综上，从实践情况来看，已约定生效条件的预征补协议一般会被认定为附条件合同，而对于那些未约定协议生效条件的预征补协议则存在着不同的观点。从已发布的合同示范文本来看，目前多数示范文本是通过在预征补协议当中附加条件（生效或解除条件），而将预征补协议的性质定位为附条件的合同，且多以征地申请获得批准或发布征地公告作为条件的具体内容。

1.3 预征补协议效力的学理纷争

与实践相对应，理论当中对预征补协议也有着不同的观点，除了上述所列司法和行政中的观点外，还存在着预约合同说和批准生效合同说的观点。

预约合同说认为，签订征地补偿安置协议后，征收机关和拟被征收人之间便成立了预约合同，且该合同已经生效，而本约则是在征地审批后当事人交付补偿款项的物权变动合同，且并非一定要另行签订征地补偿协议[1]。

批准生效合同说认为，征收行为获得行政机关的批准是预征补协议产生效力的法定条件之一，根据《行政协议若干规定》第13条第1款和《民法典》第502条第1款规定，在征地准备阶段，预征补协议处于未生效状态[2]。

2 预征补协议效力的厘定

上述观点从不同侧面反映了预征补协议的一些特性，因而都具有一定的合理性。但是要明确司法审查的标准，还需要通过梳理不同观点背后的法律依据和所呈现的法律效果，结合预征补协议的设置目的和实践要求来综合考虑。

2.1 效力待定合同说

效力待定说认为签订预征补协议的征收机关并无批准土地征收的权限，需等待具有审批权的上级政府批准，这种批准本质上是一种事后追认，与民法当中的效力待定合同的主要特征一致，在综合参考民法经验和公法属性的基础上，预征补协议在未得到批准前处于效力待定的状态[3]。对此，本文认为：就效力待定合同本身而言，效力待定合同是指由于法律规定的某种原因，合同既非有效，也非无效，其效力有待于第三人的确定或者某种客观因素的确定[4]。效力待定的具体情形在我国现行法律规定当中主要包括限制民事行为能力人所为不可独立实施的法律行为、未经本人同意的自己代理和双方代理、未经本人同意的转委托代理、（狭义）无权代理[5]，上述合同主体因无权处分而使合同处于效力待定状态，有待于第三人追认。但在土地征收过程中，征收机关是根据《土地管理法》第47条规定与拟被征收人签订预征补协议，其已获得法律授权，主体上并无瑕疵，不需要经第三方同意方可缔约，因此，二者不可类比。

2.2 批准生效合同说

批准生效合同说依据《民法典》第502条和《行政协议若干规定》第13条的规定，认为预征补协议属于法律、行政法规规定的应当经过其他机关批准等程序后生效的行政协议。主要理由是：《土地管理法》规定的征收应当获得有权行政机关的批准，属于法律规定的强制性程序且该批准之规定应当属于强制性法律规定下的效力性规范，进而征收行为获得行政机关的批准也就是“批前协议”产生效力的法定条件之一[2]。本文认为，这种观点存在着法律解释上的问题。

首先，根据《民法典》第502条和《行政协议若干规定》第13条的表述，其适用对象是“法律、行政法规规定的应当经过其他机关批准等程序后生效”的行政协议。而现行《土地管理法》第47条仅规定了行政机关需在申请征地前完成一系列准备工作，其中之一是与拟被征收人签订征地补偿安置协议。这些规定中并未有“征地补偿安置协议应经过其他机关批准等程序后生效”的同义表述。因此，对《土地管理法》第47条进行文义解释无法推出预征补协议须经批准方可生效的结论。

其次，批准生效合同审批的对象应是合同本身[6]，司法实践中也早已对合同批准生效和因未经批准导致合同不能履行进行了区分[7]。在征收程序当中，批准的对象并非预征补协议，上级政府只负责对征收土地的必要性、合理性、是否符合《土地管理法》规定的公共利益以及是否符合法定程序进行审查，不再审查县级以上地方人民政府作出的征地补偿安置方案以及补偿安置协议的具体内容[8]。对此，学界甚至有观点认为，2019年《土地管理法》修订后，土地征收批准权应定位为“基于上级政府对下级政府的领导权而产生的内部监督权”更为合理[9]。据此，预征补协议并非上级政府审批的对象，其效力状态也并非当然适用《民法典》第502条和《行政协议若干规定》第13条的规定。

2.3 附条件合同说

附条件合同说将获得批准作为合同生效条件或者将未获批准作为解除条件，从而将政府批准与否作为决定合同效力的关键因素。这种观点的本质在于通过协议约定，将生效或失效的条件作为决定合同效力的依据，从而将合同效力纳入当事人意思自治的范围。从学理上讲，附条件合同当中对于所附之条件存在着如下要求：条件需具有意定性，即条件是通过意思表示被设定为法律行为效力发生或者丧失之前提的事实，如果法律规定法律行为的生效以特定事实为前提，则不构成条件[10]。根据《土地管理法》的规定，虽然征地行为获得批准是包括征补协议在内的一系列征收行为得以继续履行的法定条件，但由于协议的签订和履行是两个层面的问题，而法律并未规定协议本身生效需经批准，因此，以征收行为是否经过批准为所附条件之内容，并未违反附条件合同关于条件意定性的要求。故而在预征补协议附此条件的情况下，该说具有说服力，但问题在于，其未能解释没有约定条件下预征补协议的效力。

2.4 预约合同说

预约合同说看到了预征补协议协商性的一面，那就是在签订预征补协议时，征收机关可以探知拟被征收人的意愿，从而判断征收是否具有可行性，在此过程中，拟被征收人也可以借此协议全面表达自身意愿[2]，加之，预征补协议本身是一项加强土地征收中公众参与的制度设计[11]，从表达征收意向和磋商的角度来说，预征补协议划入预约具有合理性。从效力角度讲，预约合同说采用必须缔约说观点，认为在征地准备阶段签订的预征补协议系预约，而在审批后双方则必须缔结发生独立物权变动效力的本约[1]。

但是，从预约本身的法律效果和法律形式等方面来看，预征补协议与预约合同仍存在着较大区别。

首先，预约的根本目的是订立本约。学理上认为，预约与本约的最大区别在于预约要就将来达成本约达成合意[12]。预征补协议当中是否存在一个将来订立本约的意思表示？对于这一问题，《土地管理法》和《土地管理法实施条例》都没有规定需要在审批通过后再行订立新的补偿安置协议。而在实践当中，目前已发布的征地补偿安置协议示范文本中也并未出现要在征地批准后另行签订补偿安置协议的表述。

其次，预约的法律效果之一是发生磋商或缔约的请求权，而预征补协议的当事人往往可以直接依据预征补协议请求对方给付。目前对于预约的法律效力存在着三种主要观点：第一，强制磋商说，当事人签署预约后，承担诚信、公平磋商的义务；第二，强制缔约说，认为当事人签署预约后，不仅承担磋商的义务，还有必须达成本约的义务；第三，区分说，认为根据本约内容的完整程度不同，区别预约的效力，如果预约的内容只包含合同的成立内容要素，则当事人只需要继续磋商即可，如果预约的内容已经较为完整则必须订立本约[13]。就上述三种观点来说，磋商说无法与预约为订立本约的根本目的相契合，并且判断当事人是否妥善履行磋商义务在实践中存在难点。强制缔约说和区分说虽然存在分歧，但在具有完备合同内容的情况下还是形成了预约应发生强制缔约的共识。但是不管采用何种观点，当事人总是不能直接依据预约主张具体的给付请求权，而从已有的示范文本来看，征收机关往往在批准后直接依照预征补协议的条款内容来实现补偿安置。

最后，预约说在观念上将本约视为一个独立发生物权变动效果的合同的解释路径，不利于司法实践的判断。在合同内部的形式和内容上，征收机关往往根据法律法规的规定提供具体完整的协议样本，并与当事人签订书面协议，可以说，此时预约已经具备了本约所应具备的所有内容条款，而预约说却在征地行为批准后将观念上发生物权变动效力的合同作为本约，且该本约的物权变动效力以预约所规定的内容为限。这种在形式上没有区别，内容上难以区分，而仅在观念上依据合同的效力将其区分预约和本约的解释路径不仅加深了司法实践区分预约和本约的难度，也难以为被征收人所接受。

2.5 生效合同说

在前述观点当中，最后一种观点认为征地批准行为影响的只是协议的履行，不影响协议的效力，协议本身有效且已生效。对于这一观点，笔者认为其不仅符合《土地管理法》的规定，而且契合民事合同效力体系规则和实践做法，同时也能更好地保护拟被征收人利益。

首先，生效合同说符合《土地管理法》的规定。现行《土地管理法》并未对预征补协议的效力作出特别限制，《土地管理法》第47条中也无法推出预征补协议须经上级政府批准方可生效的结论。因此，在无其他效力瑕疵的情形下，应当认可预征补协议的效力。

其次，生效说符合通行的民事合同效力体系规则。随着《民法典》等法律法规的出台以及司法解释的不断完善，截至目前，民事合同效力已经建立起相对齐备的规则体系。在这一体系当中，受行政审批影响的合同效力可以区分为以下三种：第一种，合同本身需要办理法律、法规规定的批准方可生效，未经审批的合同效力为未生效，其法律依据为《民法典》第502条；第二种，合同本身无需审批，但签订该合同的前置条件，例如当事人的交易资质或从事特定行业的许可需要经过行政审批，未获审批合同可能因程序或者签约主体违法而无效，法律依据为《民法典》第153条[14]；第三种，合同本身无需审批，也无前置审批条件，但是合同约定的权利变动内容需要经行政审批方可发生，也就是行政审批直接影响合同的履行，预征补协议便属于这种情形。对此，理论上基于行政审批与合同效力区分的进路，认为行政审批仅影响合同履行，而合同履行与合同效力是相区分的，因此行政审批与合同效力也是相区分的，未获审批并不影响合同效力[15]。具体到预征补协议，协议成立后便生效，而征地审批仅影响协议所涉及的土地房屋等财产的物权变动是否能够实际发生。在征地未经审批的情况下，合同虽然有效，但其中设定的关于物权移转义务的履行由于缺乏法定要素而无法展开。这种思路在目前司法实践当中有关民事法律合同效力的认定过程中也得到了体现，例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第50条规定，批准行为并不影响抵押合同效力，但是未经批准便无法办理抵押登记，影响抵押权成立[14]。由此可见，这种区分行政审批和合同效力的方式已经为当下的民事合同效力体系所采纳。

最后，生效说有利于维护拟被征收人的合法权益。在生效说的解释路径下，合同依法成立后，征收机关有义务积极申请审批，以实现合同目的。征收机关怠于履行报批义务构成违约，相对人可以依据《行政协议若干解释》主张自身权益，也可以请求法院参照民事合同法律规则维护自身权益[15]。在征地申请未获批准的情况下，协议虽仍然生效，但征收机关未获得批准使得协议当中约定的土地房屋以及相应补偿安置事项的物权变动无法发生，也就无法实施后续征收行为。此时，征地补偿安置协议出现合同履行障碍，构成履行不能，合同目的无法实现，当事人可以参照《民法典》第563条或第580条主张解除或向法院申请终止合同，同时要求过错方承担违约责任，从而有效保护自身合法权益。

综上，将预征补协议的效力状态定位为生效合同既能够与现行法律体系互恰，还可以充分保护拟被征收人的合法权益，促使行政机关重视行政协议的签订和履行。

3 预征补协议相关问题的责任认定

上述观点背后法理依据的厘清，根本目的在于为预征补协议引发的各种争议的审查提供标准。实践当中，由于预征补协议签订在先、征地审批在后的特性，审判机关不仅需要回答征地机关未申请征收土地的责任认定问题，还需要解决诸如签约后未能征收、签约后提前征收的责任认定等问题[16]。

3.1 签约后未申请征收的责任认定

签订预征补协议后，征收机关可能因整体签约比例未达标等原因而迟迟未进入报批环节。对此，拟被征收人是否可以依据预征补协议提起行政诉讼在实践中存在着不同的认识。有观点认为在征收机关没有作出实质的征收决定，也明确表明在拟被征收人不同意的情况下，不会实施征收，预征收协议对签订双方暂不产生约束力，对拟被征收人的权利和义务不产生实质影响，应当驳回拟被征收人的起诉①参见四川省资阳市中级人民法院（2019）川20行初16号行政裁定书。。但是，本文认为，预征补协议作为行政协议纳入行政诉讼受案范围后，法院应当予以受理，至少不应一概予以驳回。这不仅仅是因为从法律关系角度讲，预征补协议依法签订后即生效，对合同双方均有约束力，还因为预征收程序一旦启动，尤其是签订预征补协议后，拟被征收人的权利义务就有可能实质性地受到影响，例如因不当限制土地开发利用强度造成的损失，交易机会损失等。因此，应当允许拟被征收人就征收部门的申请征地行为提出诉讼。

至于如何认定此种情形下征收机关的责任，本文认为，征收机关未履行报批义务属于违约行为，即使合同当中没有就报批进行约定，也是违反基于诚实信用原则的从合同义务的行为，具体责任承担可以依照《行政协议若干规定》第19条的规定，分两步进行：第一步，先由协议相对人请求征收机关继续履行报批义务，法院可判决征收机关继续履行申请义务，同时根据具体情况明确履行时间。第二步，在确实无法履行报批义务以及由于迟延履行报批义务导致无法实现合同目的时，可根据当事人请求，判决解除协议，承担赔偿责任，赔偿范围主要为拟被征收人的信赖利益。理由是，拟被征收人是基于对征收机关一系列前期征地准备行为的合理信赖而签订预征补协议，并据此为相应的给付，由于征收机关迟延履行报批义务致使无法完成报批，协议内容后续无法展开且协议目的无法实现，此时可参照适用《民法典》第563条和第566条，由被征收人解除协议，同时主张恢复原状或采取补救措施，并向征收机关请求违约赔偿。至于赔偿范围，则应当考虑到预征补协议的行政性特点，按照信赖利益而非期待利益赔偿被征收人的实际损失和交易机会损失①参见四川省资阳市中级人民法院（2019）川20行初16号行政裁定书。，使被征收人恢复到合同订立前的状态。理由是：第一，赔偿的资金来源具有公共性，完全按照期待利益赔偿会间接损及纳税人的权益，因此赔偿数额需要进行相应调整[17]；第二，期待利益要求具有一定的确定性，即当事人需证明可以合理预见到未来可以获得的利益[18]，而在征地申请尚未获批的情形下，征收尚未开始，物权变动也未发生，根据“无征收则无补偿”的原则，当事人难以证明存在期待利益；第三，信赖利益赔偿也是违约损害赔偿的方式之一，是赔偿守约方因信赖有此合同而支出但因对方违约而浪费的财产的补偿方式，可以达到弥补被征收人实际损失和交易机会损失的目的。

3.2 签约后未能征收的责任认定

实践当中，常常会出现预征补协议签订后，由于各种原因，征地机关的征收申请并未获得批准或者虽然获得批准，但由于公共利益消失等原因使得征收无法进行[16]。此时，就会出现征收机关是否应当承担相应责任以及若需承担相应责任，应当如何认定责任的具体内容等问题。对此，需要具体情形具体分析。

情形一：征收部门申请土地征收后未获批准。此时要区分两种情况，一是未获批准的原因是征收机关未履行法定程序等自身原因导致，这种情况下，一般而言，征收机关应当重新组卷再次申请，此时拟征收人若提起诉讼，法院应判决征收机关继续履行。另一种情况，未获批准的原因是由于审批时征收土地所必需的公共利益等实体要件消失，这种情况下，征收行为无法继续，征收机关无权实施征收行为，也无法履行支付补偿款项等义务，因而构成合同履行上的障碍，系履行不能。此时，当事人可以参照《民法典》第563条或第580条主张解除合同或向法院申请终止合同。至于合同终止后征收机关是否需要承担违约责任，需要重点考察是否存在不可抗力因素。如果不存在不可抗力因素，则违约一方需要在信赖利益的范围内承担违约责任。而如果存在当事人无法预见、无法克服，也不可归责于双方当事人的情形时，审批机关作出不予批准的决定，导致预征补协议履行不能，构成不可抗力，双方互相免负违约责任。但考虑到预征补协议的行政性特点，如果拟被征收人基于合理预期，已经为合同履行实施了相关行为，如清除附属物、放弃翻建房屋、缩小种植面积等，对于上述直接损失，法院可以依照公平原则判决行政机关给予适当补偿。

情形二：征收部门在征地申请获批之后由于公共利益消失、规划调整等客观原因停止征收。此种情形下，预征补协议也属履行不能，且一般而言，此种情形中公共利益的消失属于不可预见、不能克服、不可归责于双方当事人的情形，构成不可抗力。此时双方当事人互相免负违约责任，已经给付的要返还，被征收人因此遭受的直接损失要予以适当补偿。只是基于“无征收则无补偿”的原则，征收机关此时承担责任的性质是基于预征补协议的有效性和合同履行的公平原则负有的相应责任，而非征地补偿安置职责。

3.3 签约后未批先征的责任认定

征收机关在未得到批准的情形下便开始拆除房屋、支付款项、安置被征收人的案例在实践当中大量存在，被征收人的合法权益可能在此过程中受损。就未批先征的具体内容而言，可以分为两类。

第一类是在未经批准前便强制收回、使用被征收人的土地和房屋等行为。此类行为实际上改变了土地、房屋的物权状态，而根据《土地管理法》（2019修订）第44 条、45 条、46 规定，集体土地转为城镇建设用地的，应依法办理农用地转用审批手续，并依法实施征收。据此，这一类行为缺乏征收的法定要件，侵犯了被征收人的合法权益，应当认定为违法，一般可通过确认违法之诉和赔偿之诉对被征收人予以救济。

第二类是在未经批准前双方自愿依照协议给付补偿款、安置被征收人、接收土地及房屋等行为。对此，作者认为，补偿安置协议中约定的征收机关的给付义务，本质上是《民法典》 《土地管理法》及其实施条例所规定的土地征收过程中行政给付义务的具体实现方式，在征地申请最终未获批准的情况下，法律法规所规定的此种义务尚未最终确定，此时，尽管合同有效，但受“依法行政”原则的影响，征收机关的给付行为仍会因缺乏法律上的原因而陷入违法。对于被征收人而言，其自愿处分财产的行为自不存在违法问题，在该履行行为不影响补偿安置协议目的的实现，且不增加征收机关义务的情况下，履行行为产生合同履行的法律效果。但如果合同义务的履行，需要相对方的接受方可完成，则该履行行为会因征收机关尚不具备接受履行的能力，而无法完成。此时，如果被征收人强行履行，则属于损害合同目的和债权人利益的行为，履行行为不产生合同履行的法律效果，且应承担相应的违约责任；而如果征收机关强行接受履行，该行为也将面临被确认违法甚或是被撤销的危险。

4 结语

通过比较分析多种效力观点，可以发现，在预征补协议未附条件的情况下，承认土地预征收阶段预征补协议的效力不仅更加切合当下法律体系，同时也为维护当事人合法权益提供了更加完善的保障，能够促使行政机关重视征收前的协商过程，慎重签订预征补协议，从而发挥预征补协议制度设计的效能。但与此同时，司法审查中仍需要注意平衡预征补协议的行政性和协议性，尤其是在违约责任认定方面，行政协议本身的公益特征如何与民事违约责任相结合值得进一步研究。