《民法典》选择之债撤回与撤销的行使规则探析

原媛

（上海师范大学 上海 200234）

选择之债是指，在一个债中存在多种标的，择一履行的债。在《民法典》确立了选择之债后，实务界对于其展开了一定的探讨，但在学理上对选择之债的系统性深入性研究较少。第一是因为《民法典》515 条是一个较为崭新全面的规定，填补了之前立法的空白，赋予了选择之债独立性，通过明确的规定确定了选择之债中标的物的确定规则，打通了选择之债到特定之债的转化。第二民法典同时对于选择权的行使主体也进行了确定——一般由债务人享有选择权，充分体现了《民法典》合同编中尊重当事人意思自治，同时给出了但书规则，畅通了选择权主体的转换之途径。第三是516 条给出了选择之债选择权的行使规则，指引了实践中如何行使选择之债选择权。尽管如此，我们对选择之债的研究并非尽善尽美，在《民法典》515 条规定的选择之债和516 条的选择之债的行使下仍有很多未尽的细节需要完善。本文将主要探讨选择之债中选择权的撤销与撤回问题，并且立足《民法典》的整体规范，利用体系解释从516 条中推导出立法者对于选择之债撤销与撤回的规定本意，并给出实践中的适用依据。

一、选择之债的概念

（一）“标的”与“给付”的区分

根据《民法典》的规定，选择之债是指存在多种标的，一般由债务人择一履行的债。也有学者直接将其定义为于数宗给付之中择一履行的债。[1]概念的实际理解上存在的争议较小，但仍需要注意的是在《民法典》特别区分了标的与标的物，标的即为权利与义务共同指向的对象，通说认为“给付”即“债之标的”。[2]标的（给付）的复数性表现在选择之债的履行中存在两项或两项以上的标的，需要选择一项履行。举例说明，甲和乙签订了一个借款合同，约定甲借给乙人民币10000 元，到期后乙要么归还连同利息人民币11000 元，要么就把自己珍藏的名酒一瓶给甲代物清偿。上面的例子是比较典型的标的不同，在这种情况下一般不存在争议，但当标的差别较小，例如交付时间，交付方式的不同时就存在争议。仍举上面甲乙之间借款合同的例子，但甲乙之间约定到期后乙可以归还甲现金本金及利息人民币11000 元或者线上转账。此时根据广义说认为对于同一标的履行方式的不同也属于选择之债，他们认为根据选择之债的学理定义是存在数宗给付，因此履行（给付）方式的不同也成立选择之债。很明显这种观点是没有理清法律条文中和学理中给付概念的不同。我国《民法典》中的给付同履行、清偿等词汇一致，是动词，例如第520 条第四款“债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的，对其他连带债务人发生效力”；而学理上所讨论的给付，是名词，与标的相同，是债权债务所共同指向的对象，这主要源于德国民法典的规定“根据债务关系，债权人有向债务人请求给付(Leistung)的权利。给付也可以是不作为”[3]，德国学界实际上是将给付和债之标的划了等号。此外，如果采取广义说的观点，就会产生解释与立法相矛盾的问题，即如果认为选择之债定义中的“给付”（法律规定为“标的”）包括了履行方式，就无法解释《民法典》470 条中为何要区别第二项“标的”和第六项“履行期限、地点和方式”了。因此狭义说的观点更为准确，坚持选择之债的选择权在于标的的不同，不包括履行的方式，第二个例子属于履行方式的选择，不属于债之标的的复数。

（二）“择一履行”的明确

择一履行是选择之债中选择权的行使方式，于数项标的之间选择一项，将选择之债转化为特定之债再履行。我国台湾地区有学者认为选择指摘并不一定局限于特定一宗，只要进行了选择即可。[4]但类似的这种观点明显于我国法定的选择之债不同，不能认为只要行使了选择权进行了选择，无论数量多少都可以被称为选择之债。选择之债的目的就是将存在的数项标的特定化，如果只是行使了选择权，仍旧存在多种标的，就需要继续不断的行使选择权使得最终履行的标的确定，这不仅造成了选择权行使成本的冗余，也实际上是一种选择权的滥用。

在履行的择一性问题上还有一个问题需要讨论，即选择的先后顺序。有学者认为当选择之债的给付履行有先后顺序时，已经不能算传统意义上的“选择之债”了，将其称之为“有顺序的数宗给付”更加妥当。[1]产生这种思考的原因在于司法实践中对原《合同法》第111 条的处理。由于立法中没有规定“修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的履行先后顺序，此时就存在立法与司法实践的冲突。立法没有规定履行的先后顺序，是将其定性为了“选择之债”，将选择权交由守约方，在列举的违约责任中选择最有利于合同目的达成的一种。但有法院则认为买受人只有在两次甚至两次以上修理后仍无法消除瑕疵的，才能主张更换或者退货。[5]实际这种做法背离了立法原意，将其原本确定的自由选择规则变成了有顺序的履行选择，只有先履行发生了给付不能时才能履行其他，守约方行使的并非选择之债的选择权，而是一种补正履行的方案，是前《民法典》时代下没有在立法中明确选择之债概念的无奈之举。

二、选择之债的中选择权撤销与选择意思表示撤回辨析

（一）选择权的撤销

选择之债中选择权的撤销问题是指当选择的意思表示到达相对人生效后，能否使得已发生的效力归于消灭并能够更改选择。在讨论这个问题之前，首先需要讨论的就是选择权的性质，通说认为选择权是形成权，一方可以通过己方意志，不需要对方意思表示就可以单方面形成法律关系。拉伦茨也认可形成权说：“确定债的法律关系改变债的关系内容的形成权，是选择性债权债务关系中的选择权。”[6]

在选择权是形成权的视野下，选择权依单方意思表示就能发生、变更或消灭民事法律关系，一般情况下不能对选择权加以限制或条件，也不可随意撤销。具体而言，选择之债不可撤销的原因主要有三点：一是平衡权利人和相对人之间的利益，避免出现对于相对人的不利益。二是使得权利双方都受到意思表示的拘束，维护权利状态的稳定性。三是撤销权也属于形成权，其部分权利特征与选择权发生冲突：其一是选择权任意性与撤销权法定性的矛盾。撤销权使得业已生效的法律行为失去效力，对交易安全影响颇大，所以撤销原因必须法定化，由立法对当事人之间的利益进行分配，不得由当事人之间约定。其二是选择权溯及力和撤销权溯及力的矛盾。选择之债的选择权可以溯及至债的发生之时，即，在债成立之初就是标的特定的债。然而同样的是，撤销权的行使也需要回溯到债的发生之时，既往已发生的效力消失，并履行损害填补原则。此时选择权和撤销权的溯及区间竞合，但实践中选择权人行使撤销权是为了回到还未选择的状态之时，并非是希望选择之债被撤销。

（二）选择意思表示的撤回

学界将目光通常放在了选择之债能否撤销的问题上，对于选择之债中的撤回问题很少研究，有观点认为选择之债不存在撤回问题，只存在撤销问题[7]。民法上的撤销与撤回是两个不同的概念，撤回指的是：对于尚未生效的法律行为，阻止其发生效力的单独行为。选择之债中选择权是形成权，选择意思表示到达相对人时选择之债立即生效，因此不存在选择权的撤回。但这并非代表选择之债中不存在撤回的问题，在选择之债中选择意思表示问题仍然属于被我们忽略的问题。

选择之债中选择意思表示撤回问题的核心在于如何理解《民法典》516 条所规定的“通知”。516 条的主要内容是规定了选择权的行使，其中对于行使方式要求要以通知方式为之。对于选择权行使的“通知”的性质也存在争议，梁慧星教授将选择权行使通知确定为准民事法律行为中的“意思通知”，通知到达相对人时标的确定[8]。与此相对的，通说认为这里的通知属于民事法律行为中的“意思表示”，史尚宽认为选择之债中履行并不是使选择之债特定的方法，只有履行含有选择的意思表示时，依其选择之意思表示而生特定[9]。法律行为与准法律行为的主要区别就体现在是否具有法效意思。民事法律行为中的意思表示包括了表示行为和效果意思，通过表示行为将效果意思予以展示，并产生设立、变更、终止民事法律关系的效果。[10]不同的是，准法律行为只包括表示行为，不包括效果意思，其发生法律效力不是直接由表示行为引起的，而是由法律直接规定的。将视角转回《民法典》516 条：“当事人行使选择权应当及时通知对方，通知到达对方时，标的确定”。梁慧星学者认为其属于准法律行为的“意思通知”的主要理由在于他认为在选择权人“通知”之后选择之债的标的确定是由立法规定的，“通知”本身只是一个表示行为。但意思通知是为了给发生法律效果创造条件，表达了某种欲望或意思，但其最终法律效果的落实不能由行为人意思直接落实，而完全凭法律之规定。[11]比较典型的就是催告，催告针对的是已经形成的民事法律关系，但不需要表示出会出现某种法律后果，比如《民法典》563 条规定的债务迟延履行的催告，当债务迟延的条件成就时，直接由法律规定催告会给债务人带来迟延后果。此外比较典型的就是515 条规定的选择权行使之催告，相对人为了使自身的法律关系早点处于稳定状态而催告选择权人，催告本身只是一种“意思通知”，不能认为相对人行使了催告即发生选择权转移的效果，而“届期”条件成就后仍未履行选择权使选择权归催告的当事人的法律后果由法律直接规定的。将上述这些例子对比选择权行使的“通知”不难看出区别，此处的“通知”并非为了发生法律规定的某种结果而创造条件，通知本身就发生了选择标的确定的法律效果，比较类似于行使合同解除权的通知，解除权人通知到达相对人时发生债权债务关系终止的法律效果，此时的通知属于民事法律行为中的意思表示。同理，当选择权人将选择通知相对人时，不是将自己希望该选择被确定的意愿表示于外并希望法律确定这个选择效果，而是直接产生标的确定，特定之债债权债务关系形成的法律效果。这也与选择权属于形成权的通说呼应，即一般的形成权（非法律规定必须以诉讼的方式行使的形成权）直接依一方的意思表示，于到达相对人后发生变动法律关系的效果。

综上，当我们明确了选择权行使需要意思表示到达相对人的条件后，选择之债的撤回问题也就迎刃而解，适用总则编中意思表示的相应规定即可。

三、选择之债的行使规则解读与完善

（一）解读选择之债的行使规则

针对选择权行使的第一款，主要是对于选择之债标的的确定以及为选择的撤回、撤销预留出解释空间。关于选择权行使方式“通知”的性质应当属于民事法律行为“意思表示”而非准法律行为中的“意思通知”的说理前文已备，此处不再赘述。在此将重点解释对象放在“变更”一词上，与域外立法不同，我国在选择之债的但书中没有采用“撤销”一词，而是使用了“变更”。这样的立法用语正是考虑且承认了选择权的形成权属性，选择权作为形成权，权利人无需相对人的同意即可单方形成、变更或终止民事法律关系，相对人此时负有容忍或接纳此种法效的义务。诚然，为了平衡双方当事人的利益，也必须对权利人的行使权利予以一定限制，对外表现为相对人的催告，对内表现为形成权的不可任意撤销。如果在但书规则中承认了形成权的可任意撤销，一方面加剧了双方当事人之间权利义务的不平衡，使得相对人既已确定的权利状态仍将处于不确定状态；另一方面也难以解释撤销权与选择权溯及力冲突的问题，立法反而产生了逻辑漏洞。但是选择之债本质上属于债权法律关系，尊重当事人之间的意思自治，如果当事人双方却有必要重新选择标的，那么也应当予以肯定。所以，适用“变更”一词既不与形成权的对内限制相矛盾，又充分体现了《民法典》合同编尊重当事人意思自治的立法理念，实际上又达成了撤销选择并能重新选择履行标的的效果，更为合适。

（二）完善选择意思表示撤回与选择权撤销的行使规则

在分析了《民法典》的规定以及选择权的基本理论后我们不难发现，虽然原则上选择权不可撤销也不可撤回，但立法考虑到了现实中可能存在的情况，留出了解释的空间。

首先是选择之债中是撤回的行使规则，选择权不可撤回但在选择权的单方意思表示到达相对人发生效力之前，该选择“通知”可以撤回。撤回选择权的意思表示，应当遵守《民法典》141 条确定的意思表示的撤回规则：撤回意思表示在选择权生效前做出，相对人的利益相对于发出意思表示之前的状态没有影响，也不会使得相对人面临不确定的状态。

其次是选择权撤销的行使规则，此处就要对撤销理由进行具体分析。学界认可形成权的不可撤销性，但也必须回应特殊情况下撤销更能达成利益平衡的情况。对于形成权能否撤销的问题应对具体案件中当事人双方的利益衡量来决定。[12]其一是如果当事人双方在选择权生效后一致认为重新选择履行标的更加符合双方利益，此时破除了形成权不可撤销的主要担忧，经相对人同意后可以撤销并重新选择。我国立法用词较为谨慎，虽未采取“撤回”或“撤销”等词语，但通过“变更”一词在保留当事人意思自治重新选择履行标的之途径，也避免了采用“撤销”一词可能引起的选择权与撤销权两个形成权之间的冲突。其二是如果有证据证明选择权人在做出选择时受胁迫、欺诈违背其真实意思，或者处于重大误解或显失公平的状态中做出的选择，应当遵守《民法典》总则编的民事法律行为撤销的相关规定，选择权人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。此时的撤销并不会导致权利人和相对人之间的利益不平衡，反而是为了纠正已经发生的利益失衡，使权利状态恢复到未受侵害前的完满状态。如果是由于相对人的行为引发了可撤销事由，相对人也需要为自己的行为付出代价，必须要忍受自身权利不确定的状态。此外，此时撤销权的行使并不是由选择权人直接行使的，而是需要请求法院裁判或者仲裁裁定即可，避免选择权人的法定撤销权被滥用，最大程度上保持权力双方利益博弈条件的对等。

四、结语

选择之债从规定和文义上看似简单，但仍有深入研究的空间，通过分析选择之债的定义和性质对选择之债有了更清楚的认识，同时明确选择之债的选择权属于形成权的视野下其不可撤销的理由，进一步分析选择意思属于《民法典》所规定的意思表示下其撤回所应遵守的规定。最后分析《民法典》规定的选择之债的行使并进行解读来确定具体的选择之债撤销与撤回的行使规则。