劳动者试用期被解雇的四个法律问题探讨

梁晓 郑艾明 梁茹雪

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条规定了劳动者在试用期被证明不符合录用条件，用人单位可以行使解雇权。《劳动合同法》第二十一条规定了在试用期之内用人单位解雇劳动者的法定情形。但在司法实践中，用人单位既存在违法解雇试用期内劳动者的现象，也存在对“录用条件”“解雇合理性”“解雇程序性”理解偏差导致的不当解雇试用期内劳动者的现象。因此，需明确“录用条件”的概念、弥补“录用条件”的合法性缺陷、弥补“录用条件”在合理性方面的缺陷，使劳动者在试用期的权利得到更加完善的保护。

一、在试用期被证明不符合录用条件的情形

（一）前提要求

用人单位以“在试用期间被证明不符合录用条件”为理由解雇劳动者的前提要求分为大前提和小前提。大前提是指约定试用期的劳动合同合法有效。劳动合同合法有效是劳动者与用人单位产生劳动合同关系的前提，也是探讨用人单位以“在试用期间被证明不符合录用条件”为理由而解雇劳动者的前提。小前提是指录用条件必须是明确的、具体的、可操作的条件。录用条件的设定需和用人单位的工作性质、工作要求相符合，不能设定抽象的、与工作无关的录用条件。用人单位还应制定详细的考核标准，使录用条件的评价具有可操作性。

（二）程序要求

程序要求按照时间划分为“招聘时的程序”和“解雇时的程序”两个要求。招聘时的程序是指用人单位在招聘劳动者的时候，应当主动将录用条件直接告知劳动者，或者以公示的形式告知劳动者，尊重和维护劳动者的知情权。《劳动合同法》第八条规定了用人单位的告知义务。解雇时的程序是指在试用期内，用人单位解雇劳动者需要履行的程序。解雇时的程序包括工会程序和劳动者程序两部分。《劳动合同法》第四十三条规定了工会程序。在试用期内解雇劳动者，用人单位也需向工会发出通知，并研究工会对该解雇事件的意见，书面通知工会研究结果。《劳动合同法》第二十一条规定了劳动者程序。在试用期内解雇劳动者，用人单位也需要向劳动者说明原因。这些原因就是劳动者在试用期内被认定为不符合录用条件的事项。

（三）证据要求

用人单位因解雇劳动者而发生的劳动争议，其举证责任由用人单位承担。最高人民法院于2001年4月30日颁布实施的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一十三条规定了用人单位的举证责任。在劳动争议诉讼或仲裁中，无论谁是原告，对试用期内解雇劳动者的事由，由用人单位负责举证。

对证据材料，用人单位可以从以下四个方面进行搜集：其一，用人单位在招聘劳动者过程中已经履行了告知义务的证据；其二，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的证据；其三，用人单位在解雇劳动者的时候，将解雇事由通知劳动者的证据；其四，用人单位在解雇劳动者的时候，将解雇事件提前通知工会的证据，以及工会对解雇事件提出意见之后，用人单位对意见进行研究，并将结果通知工会的证据。

（四）时间要求

《劳动合同法》第三十九条规定，用人单位在试用期内解雇劳动者属于即时解雇。这意味着试用期内解雇劳动者不需要提前通知，可以在试用期内的任意时间进行。需要注意的是，用人单位解雇行为必须是在试用期内完成。因此，用人单位的内部机构，在对试用期内的劳动者进行评估和考核时应该提早进行，不要在临近试用期结束的时候进行，要给高层主管部门或领导预留充分的决策时间。

二、对试用期被证明不符合录用条件的思量

（一）录用条件的概念模糊不清

法律规范没有对录用条件进行定义和解释。目前，学术界对录用条件的概念有两种学说。一种是狭义学说，另一种是广义学说。狭义学说认为录用条件就是招聘条件。招聘条件就是用人单位在招聘劳动者的时候对劳动者提出的一系列要求，包括劳动者的学历学位、身体健康状况、年龄、技术职称、工作经历、获得的荣誉或奖励等。广义学说认为录用条件不仅包括招聘条件，还包括劳动者的工作能力、团队协作能力、服从领导的程度、职业道德等。这些虽然基于客观，但是需要主观考核评价的要求。广义学说认为在试用期间被证明不符合录用条件有两种情形：其一，劳动者伪造了相关证书或证明文件；其二，劳动者的考核评价结果是不合格。

（二）录用条件的合法性欠缺

按照录用条件的狭义学说，录用条件的合法性欠缺主要表现在用人单位招聘条件之中具有非法事项。按照录用条件的广义学说，录用条件的合法性欠缺主要表现在用人单位招聘条件之中、用人单位考核评价之中具有非法事项。用人单位招聘条件之中的非法事项，在司法实践中比较多，具有对其进行讨论的意义。用人单位招聘条件之中的非法事项，主要违反了第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，自2008年1月1日起施行的《中华人民共和国就业促进法》的第三条规定。该法律条款规定，劳动者在就业过程中，不能被歧视。在一些用人单位的招聘条件中存在一些歧视条款。

（三）录用条件的合理性欠缺

录用条件的合理性欠缺与录用条件的合法性欠缺，两者非常相似。合法性欠缺是指缺乏法律依据或者违法。合理性欠缺是指缺乏法律依据，但不明显违法，且存在不合理因素。按照录用条件的狭义学说，录用条件的合理性欠缺主要表现在用人单位招聘条件之中具有不合理事项。按照录用条件的广义学说，录用条件的合理性欠缺主要表现在用人单位招聘条件之中、用人单位考核评价之中具有不合理事项。用人单位招聘条件之中具有不合理事项，在司法实践中比较多，具有对其进行讨论的意义。用人单位招聘条件之中具有不合理事项主要有外貌要求、婚姻和生育状况要求、酒量要求等。

（四）解雇