优化西藏藏族婚姻习惯法融入国家法的路径选择*——以372件藏族离婚类纠纷裁判文书为中心的考察

王晓慧

少数民族传统习惯法生命力顽强,至今仍在一些少数民族地区群众中有较大影响。近年来,习惯法被国家制定法借鉴、吸纳和禁止的内容逐渐明确,藏族传统习惯法融入国家法过程中产生一些新变化,有的习惯法内容被国家法“自然”吸纳,有的与国家制定法严重冲突而被严格禁止,有的则被国家法“无意识烫平”而成为新的“公序良俗”。这在婚姻习惯法领域尤为明显。当前,学界对藏族婚姻习惯法与国家法关系的研究主要集中在互动基础上的冲突与对立、规范层面的学理性讨论和调适二者的对策建议等,而从司法层面考察藏族婚姻习惯法与国家法的良性互动实践、对藏族婚姻习惯法实践中产生具体变化的分析不多。(1)参见周世中、周守俊:《藏族习惯法司法适用的方式和程序研究——以四川省甘孜州地区的藏族习惯法为例》,《现代法学》2012年第6期,第64—75页;王杰、王允武:《少数民族习惯法司法适用研究》,《甘肃政法学院学报》2014年第1期,第26—34页;李春斌:《论西藏藏族婚姻形态习惯与国家法的会通》,《中央民族大学学报》2015年第4期,第51—60页;青措加、多杰措:《藏族婚姻习惯法司法适用研究——以西藏那曲尼玛县为例》,《西藏大学学报》2017年第2期,第89—94页;曾彬彬、陈文聪:《藏族“一妻多夫”婚姻形态变迁实证调研——以西藏自治区、云南迪庆藏族自治州的调查为例》,《文化学刊》2018年第6期,第39—41页。本文拟以“中国裁判文书网”上的372件西藏自治区藏族离婚类纠纷裁判文书为中心,分析藏族婚姻习惯法与国家法的异同,考察国家法对藏族婚姻习惯法的吸纳与禁止,在此基础上提出西藏藏族婚姻习惯法融入国家法的优化路径,以期推动藏族婚姻习惯法与国家法关系的深入研究。

一、西藏藏族婚姻习惯法与国家法的互动

西藏藏族习惯法的内涵十分丰富,包括婚姻习惯法、家庭及继承习惯法、刑事习惯法等,在维护民族利益、维持民族秩序、调节社会规范等方面发挥了积极作用。在婚姻家庭领域,婚姻习惯法(2)西藏自治区各地婚姻习惯法略有差异,本文聚焦于一般情况下的婚姻习惯法内容。是维系婚姻关系、调解婚姻纠纷的主要依据。藏族婚姻习惯法重调解、规则和遵守秩序等,有严格的通婚范围,尊重结婚自主权,强调婚后家庭的整体利益,重视婚姻仪式过程并强调其象征意义;婚姻形式多样,居住形式多样,保障男女婚前的个人财产;离婚比较自由,程序简单,但离婚前会经过调解,确定离婚后不再干涉;离婚后,对子女抚养规定明确,不歧视私生子;无论是婚内还是婚外,两性关系都比较自由。(3)参见严汝娴:《中国少数民族婚姻家庭》,北京:中国妇女出版社,1986年,第193—204页;张济民:《寻根理枝——藏族部落习惯法研究》,西宁:青海人民出版社,2002年,第292—322页;吕志祥:《藏族习惯法及其转型研究》,博士学位论文,兰州大学,2007年,第37—39页;切吉卓玛:《藏族传统婚姻文化研究》,博士学位论文,中央民族大学藏学研究院,2012年,第10—139页;张利:《西藏藏族禁止通婚习惯法研究》,硕士学位论文,西藏大学政法学院,2017年,第6—29页。

藏族婚姻习惯法的一些基本精神和理念体现在《民族区域自治法》中。《民族区域自治法》第十条规定:“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”;(4)全国人大常委会办公厅研究室编:《人大工作常用法律汇编(2022年版)》,北京:中国民主法制出版社,2022年,第349页。第五十三条规定:“互相尊重语言文字、风俗习惯和宗教信仰,共同维护国家的统一和各民族的团结”。(5)全国人大常委会办公厅研究室编:《人大工作常用法律汇编(2022年版)》,第357页。这说明在符合藏族人民利益条件下,西藏传统婚姻习惯或风俗受到尊重,藏族拥有保持或改革本民族传统婚姻习惯的自由。

藏族婚姻习惯法的施行也符合《民法总则》(6)本文主要讨论的是《民法典》实施前的法律文书,故此处以《民法总则》实行为据;以此类推,下同。的相关规定。《民法总则》第一百一十条规定:“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利”;(7)《中华人民共和国民法总则法律法规大全(最新实用版)》,北京:中国法制出版社,2017年,第15页。第112条规定:“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护”,(8)《中华人民共和国民法总则法律法规大全(最新实用版)》,第16页。藏族婚姻关系和婚姻自由同样受到法律保护。《民法总则》承认依据传统婚姻习惯法规则缔结婚姻的部分结果,包括非婚生子女、结婚自由、离婚自由等。《民法总则》第十条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗”,(9)《中华人民共和国民法总则法律法规大全(最新实用版)》,第5页。这意味着部分藏族婚姻纠纷内容在法律没有明确规定的情况下,可以参照传统婚姻习惯法的规则解决,法律予以承认。

西藏处理婚姻关系的主要依据是《婚姻法》,根据《民族区域自治法》制定了《西藏自治区施行〈中华人民共和国婚姻法〉的变通条例》。这些内容是西藏结合本地婚姻家庭的实际情况,针对少数民族婚姻习惯法与婚姻法不一致的地方,对婚姻法中一些条款作了适合少数民族的变通,有的是对婚姻习惯法规定的禁止,包括宗教干涉婚姻、婚姻缔结和解除的标志、非婚生未成年子女抚养只由母亲负责等;有的是对婚姻习惯法规定的变通接受,包括结婚年龄、婚姻关系形式、婚姻仪式等。这说明,西藏藏族婚姻习惯法部分内容接近、融入婚姻法,与婚姻法保持一致,或者说婚姻法承认、吸纳了藏族婚姻习惯法部分合理的内容。

此外,与婚姻有关的法律法规还有《西藏自治区实施〈中华人民共和国未成年人保护法〉办法》《西藏自治区实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》,这两部法律都是针对西藏少数民族特点而对国家颁行法律的变通执行,包含对部分藏族婚姻习惯法间接认可的内容。例如,《西藏自治区实施〈中华人民共和国未成年人保护法〉办法》强调对非婚生未成年继承人权益加以保护,这与西藏存在一定数量、依照藏族婚姻习惯法组成家庭而出生的未成年子女情况有很大关系。在《西藏自治区实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》中,对西藏传统习俗中存在的对离异妇女不能探望子女、妇女对家庭共同财产没有拥有权、家庭生活中存在妇女被打骂情况等问题进行了修改和反思,这些针对习惯法内容的修正说明现行法律法规对藏族婚姻习惯法的反思和纠正。

综上,西藏依据民族区域自治法和国家有关法律,制定了符合西藏藏族实际的婚姻法、妇女权益保障法等地方性法律法规,对国家法进行了变通执行。落实民族区域自治法,行使民族区域自治权,制定地方性法律法规,一方面体现出对西藏藏族习惯法在维护社会稳定、促进民族团结发展进步方面作用的肯定,另一方面体现出更好处理婚姻类纠纷的期望,藏族婚姻习惯法向国家法靠拢、在国家法的指导下逐渐革新并融入其中。由此,西藏藏族婚姻习惯法依据国家法需求,继续发挥着维护民族利益、维持民族秩序、调节社会规范的价值和作用。

二、西藏藏族婚姻习惯法融入国家司法实践的样态分析

2021年4月8日至15日,笔者以“西藏自治区、藏族、基层法院、离婚、同居、一妻多夫、入赘、彩礼、嫁妆、习俗、婚礼、风俗、仪式”为关键词,在中国裁判文书网中检索到裁判文书739件,时间涵盖2013年至2020年,涉及婚姻的各类纠纷。(10)以上述词汇为关键词主要基于以下考虑:限定“西藏自治区”、“藏族”是由于本文主要考察西藏自治区的藏族;限定“基层法院”是由于与再上诉到中级人民法院、高级人民法院相比,基层法院司法裁判中第一次出现双方当事人的意愿,其当事人诉求、审判环境、审判过程等信息受其他因素干扰较少,裁判文书更易突出习惯法内容,且本文主要关注文本中的双方当事人诉求及法院审判的依据、过程、结论;限定“离婚”是由于在藏族婚姻习惯法和国家法的运用中,离婚都是最主要的纠纷之一,把“离婚”作为关键词可以更大范围选取相关文书;限定“同居”是由于当前藏族社会中还存在大量已婚但未领取结婚证的现象,法院在审判中将这类纠纷列为同居类纠纷;限定“一妻多夫”、“入赘”、“彩礼”等都与婚姻类纠纷关系密切,可以更大范围收集相关文书。经过整理、统计,除去重复、无法下载、与婚姻类纠纷联系不紧密、当事人不是藏族的文书,得到有效文书372件(见表1)。下文将以372件藏族离婚类纠纷裁判文书为例,对西藏藏族婚姻习惯法融入国家司法的实践样态展开分析。

表1:西藏自治区藏族离婚类纠纷裁判文书统计表(2013—2020年)(11)说明:1.为形象地区分不同家庭,本文以“女藏+男藏”这样的方式来表述,“女藏+男藏”意为在纠纷处理中,原告为藏族女性,被告为藏族男性,下文依此类推;若在前面加以数字或“多”字则意味着人数,“二男藏”指两名藏族男性,“多人”指多名藏族男性和女性。“不详”则指文书中未指明性别。2.表中“家产纠纷”主要是指因婚姻关系和同居关系混合在一起而出现的家产类纠纷,涉及一妻多夫或一夫多妻离婚过程中的分家纠纷等。3.在“抚养费纠纷”一栏中,由于18件文书被告均为父亲身份,原告为其子女或母亲或其他代理人身份,为与其他栏目保持一致,也与“女藏和男藏”保持一致,将原告均设定为“女藏”,特此说明。4.由于藏族婚姻习惯法与国家法在类别和内容上没有一一对应关系,故本表为粗略分类,详细讨论见正文。

(一)藏族婚姻习惯法与国家法解决离婚纠纷时都注重调解,尊重离婚自由;国家法更强调男女平等,允许女性在离婚时争取子女抚养权和夫妻共同财产

由表1可知,“离婚纠纷”裁判文书共190件,在离婚类纠纷中数量最多,其中裁定书148件,判决书42件。按照藏族婚姻习惯法,给定彩礼、举办传统婚礼仪式后夫妻关系确立,双方如果感情破裂,经过有名望的人调解仍拒绝继续共同生活,则可离婚,离婚后,一方带走个人物品就表示婚姻关系结束。在国家法中,离婚主要依据双方意愿,法院在审理离婚纠纷时,对当事人调解无效后,尊重双方意愿,准许离婚。可见,首先对离婚纠纷进行调解的理念是藏族婚姻习惯法和国家法都十分强调的内容。不同在于,在习惯法中,有名望的人的调解起到证明双方解除婚姻关系的作用,步骤简单。国家法视域内的调解分为人民调解委员会调解和法院调解等多种方式,一般先由人民调解委员会或乡镇村干部进行调解,调解不成功的,才诉求法院,法院在庭审中和庭审前还会穿插调解,调解“随处可见”。国家法视域内的调解范围更广,参与者更多,除地方有名望的人外,还有地方干部、法院工作人员等,亦会对离婚双方进行多次调解。由表1可知,在148件裁定书中,由于原告主动撤诉及双方协商和好或达成协议撤诉的有125件,占84.5%,说明藏族男女的离婚纠纷在法庭庭审前就已“被处理完成”,虽然诉求法律解决离婚纠纷,但不以法院审判作为主要手段,调解是藏族男女解决离婚纠纷的最主要方式。

藏族婚姻习惯法和国家法都尊重离婚自由,但国家法在司法实践中更重程序、重证据,尊重个人合法权益,尤其是藏族女性拥有子女抚养权和分割夫妻共同财产的权利,这些是习惯法领域中不存在的。在(2014)那民初字第76号巴某诉索某离婚纠纷案中,原告巴某起诉称被告索某出轨,且被要求和出轨对象及被告一起生活,拒绝后还遭到殴打,故起诉离婚,并判多分割财产和拥有3个孩子抚养权、抚养费和10万元伤害费。被告同意离婚但要求取得孩子抚养权和分割房产、债务,拒绝支付伤害费。法院在判决时,针对子女抚养权,认为“由于被告不健康的两性观,对3个婚生儿女以后的人生观、价值观、世界观将产生不利的影响,因此,3个婚生儿女由原告巴某抚养更为适宜”;(12)中国裁判文书网:“巴某与索某离婚纠纷一审民事判决书”,西藏自治区那曲县人民法院(2014)那民初字第76号民事判决书,https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=uRWyTlZjqeEXdWkvACJHrmANIT94hC7RCEeqS9lnUbOTx0hCQ+8xjp/dgBYosE2gDPE1twG6BI0Fi7cowWER7Pj4s79zpUpx6zm4EqFo5 geJ9LqWxSVBUXDcPmO5ztZv,访问日期:2023年9月8日。为避免侵权,将姓名进行匿名化处理,下同。对于财产分割,认为“被告在此次离婚纠纷中有过错,因此,对夫妻共同财产予以分割时应对原告巴某多分”。(13)中国裁判文书网:“巴某与索某离婚纠纷一审民事判决书”,西藏自治区那曲县人民法院(2014)那民初字第76号民事判决书。在本案中,藏族女性积极诉求未成年子女的抚养权和夫妻关系存续期间的共同财产,当事人双方都同意感情破裂是离婚最有力的证据,法院尊重双方意愿,尊重离婚自由。在处理财产分割时,婚前财产属个人,婚姻关系中非过错方和需抚养子女的一方可得到较多共同财产。在处理子女抚养权时,虽然顾及父母意愿,但更强调保护未成年人权益和照顾未成年人身心健康。相比藏族婚姻习惯法,国家法更强调尊重男女平等,兼顾父母和子女利益。

(二)藏族婚姻习惯法和国家法实践中都认可传统婚礼等同于确立婚姻关系,国家法在处理藏族同居类案件时会依据实际情况采取不同的处理方式

由表1可知,“同居关系纠纷”文书共63件,其中裁定书46件,判决书17件。同居关系纠纷数量在离婚类纠纷中占据第二位,说明同居关系纠纷在现实生活中比较多,且已举办传统婚礼或以夫妻名义同居生活的现象占绝大多数,主要原因在于至今仍有大量藏族男女遵循传统婚姻规则开启婚姻关系,没有领取法定的结婚证书,年龄涵盖十几岁到四五十岁。

藏族婚姻习惯法中不存在对同居关系纠纷处理的规定,虽然禁止男女婚后发生婚外性关系,但没有严格的惩罚措施,对私生子也不歧视。国家法在处理同居关系纠纷时,对普通的同居关系、举办传统婚礼的同居关系、自称为夫妻的同居关系进行了区分。尤其在处理已举办传统婚礼的同居关系纠纷时,参考婚姻法和其他法律,而当事人对此种关系的认定对案件判决有一定影响。在(2016)藏0325民初54号玉某与次某某甲、次某某乙同居关系纠纷案中,“2014年双方家长协商,经原告同意后,将原告玉某按照当地风俗习惯嫁予被告次某某乙、次某某甲”,(14)中国裁判文书网:“原告玉某与被告次某某甲、次某某乙同居关系纠纷一审民事判决书”,西藏自治区丁青县人民法院(2016)藏0325民初54号民事判决书,https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=FoLm6CABDTiO/4DHGrnWrD63OpLLRr3FD+k5Olmpy6pKvLoaUaLlJp/dgBYosE2gDPE1twG6BI0Fi7co wWER7Pj4s79zpUpx6zm4EqFo5gcyfRGYb41F8QbDlGM7IE8M,访问日期:2023年9月8日。三人形成一妻多夫家庭。后来原告与二被告感情破裂,原告诉求返还“在二被告家两年内采挖的1100根虫草,赔偿原告玉某的名誉损失费、精神损失费、青春损失费共计120000元并称诉讼费由二被告承担”。(15)中国裁判文书网:“原告玉某与被告次某某甲、次某某乙同居关系纠纷一审民事判决书”,西藏自治区丁青县人民法院(2016)藏0325民初54号民事判决书。法院在判决时,二被告愿意给付原告30000元名誉损失费,法院认为,“原告玉某提出的同居期间的青春损失费,于法无据,不予支持,在精神损害赔偿上,虽原告的名誉有一定的损失,但未造成严重后果,不予支持,在名誉上,原告同居至今属未成年人,未达到法定结婚年龄,而按照当地婚俗习惯嫁到二被告家,与二被告发生性关系,对原告玉某的名誉及今后生活有一定的影响,在当地有一定的名誉损失,但是该名誉损失因原、被告均存在过错,二被告亦提出愿意给30000元名誉费,本院支持30000元的名誉损失”。(16)中国裁判文书网:“原告玉某与被告次某某甲、次某某乙同居关系纠纷一审民事判决书”,西藏自治区丁青县人民法院(2016)藏0325民初54号民事判决书。原告其他诉讼请求被驳回。法院结合藏族婚姻习惯法和国家法,在认可当事人“夫妻关系”基础上,解决了纠纷,反映出国家法对藏族婚姻习惯法的间接认可。国家法重证据的方式,对解决此类纠纷具有直接影响,如果证据准备不充分,诉讼内容就不容易被受理。法院对于解除同居关系、子女抚养归属及抚养费、嫁妆返还、婚前财产等纠纷内容比较好解决,但对于财产分割尤其是举办传统婚礼的“同居”关系的共同财产认定等问题则不好处理,经常由于证据“举证不足”而被搁置。这说明藏族人民的举证意识不够强,也反映出国家法与藏族婚姻习惯法在审判程序方面的不同。

(三)藏族婚姻习惯法和国家法都认可婚前个人财产,国家法更重证据、重程序,允许关系解除后可以再发起诉讼分割共同财产和追讨彩礼

由表1可知,“离婚后财产纠纷”文书共27件,其中裁定书17件,判决书10件。藏族婚姻习惯法规定,离婚时财产同时分割完毕,当事人遵守此约定,也要支付给离婚调解人士一定报酬,这与国家法基本一致。国家法在判决离婚时,允许同时解决财产分割问题,判决书或调解书都具有法律效力,法院收取一定费用。但是国家法还有其他规定,比如国家法允许离婚和财产分割不同时完成,不强求一次性解决。在上述10件离婚后财产纠纷判决文书中,有7件是未履行离婚协议或离婚时未就财产分割达成协议的文书。

虽然如此,我们从文书中依然能够见到藏族婚姻习惯法在当事人诉求意愿中的反映,以及国家法对习惯法的借用与变通。在(2020)藏02民终196号离婚后财产纠纷案(17)中国裁判文书网:“米某与边某、拉某1等离婚后财产纠纷二审民事判决书”,西藏自治区日喀则市中级人民法院(2020)藏02民终196号民事判决书,https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=SSXpFOf4N9lDDmMTn1xS2symttXlGp10LHadk7hJgtIyEpPs25RZaJ/dgBYosE2gDPE1twG6BI0Fi7cowWER7Pj 4s79zpUpx6zm4EqFo5gfDzetjNHWbb1rt9zhJ4sUr,访问日期:2023年9月8日。(说明,此处引用该案例是由于其中涉及基层法院一审的判决内容,在前文统计时,采用的是基层法院判决文书)。二审中,上诉人米某、边某、拉某1、罗某等人不服基层法院一审时对被上诉人达某离婚后财产分割的判决,故提起上诉。基层法院一审认定,“2008年4月30日达某与罗某依法登记结婚,并与多某以一妻多夫名义嫁入罗某家中,与本案其他被告共同生活”,(18)中国裁判文书网:“米某与边某、拉某1等离婚后财产纠纷二审民事判决书”,西藏自治区日喀则市中级人民法院(2020)藏02民终196号民事判决书。后达某解除与罗某的婚姻关系,并诉至法院请求分割部分共同财产和个人衣物。期间,村委会及驻村干部、亲朋好友对达某诉求离婚进行调解,出具一份协议书。如果按照习惯法,这份调解书具有强制力。但法院一审认为“村委会出具的协议书只能是一份证据,其不具有法律效力”,(19)中国裁判文书网:“米某与边某、拉某1等离婚后财产纠纷二审民事判决书”,西藏自治区日喀则市中级人民法院(2020)藏02民终196号民事判决书。法院一审支持达某的部分诉讼请求,但达某在婚姻中有自身过错,不能平等分割共同财产。法院一审最终判决被告向原告达某一次性支付房屋补偿款15万元。可见一方面,一妻多夫的婚姻关系不被国家法允许;另一方面,个人合法权益均受保护,所以国家法“本着公平原则”,照顾男方大家庭的利益、保护女性的合法权益,处理了达某的诉求。这种避免发生直接冲突解决诉求的方式,实质上是国家法在对习惯法认可基础上的变通处理。

由表1可知,“同居关系财产纠纷”文书共40件,其中裁定书29件,判决书11件。藏族婚姻习惯法中不存在同居关系或同居财产等概念。11件判决书中,以“夫妻名义”或按习惯举办传统婚礼后共同生活的有6件。根据婚姻法,对同居期间的财产进行分割时,第一,照顾妇女儿童利益,考虑财产实际情况和双方过错程度;第二,同居期间双方收入和财产为共同财产,按照婚姻法规定适用平等分割原则处理;第三,如果一方有证明其财产是个人的,不能分割。国家法对同居财产分割与藏族婚姻习惯法中对财产的分割存在相通之处,比如过错程度、谁先提出离婚、彩礼与嫁妆的返还等。在未领取结婚证的情况下,国家法对纠纷的处理是在承认习惯法基础上进行融合后的变通。在(2015)丁民初字第14号巴某与次某、向某、达某同居关系财产纠纷案(20)中国裁判文书网:“巴某与次某、向某、达某同居关系析产纠纷一审民事判决书”,西藏自治区丁青县人民法院(2015)丁民初字第14号民事判决书,https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=pl5PTLOzdgnwPopOk3M2looaIkKng5p/eKckQsQOmMYQZI94ul5BgZ/dgBYosE2gDPE1twG6BI0Fi7cowWER7Pj4 s79zpUpx6zm4EqFo5gekFvS8yZIzxtnGxOxwwYGv,访问日期:2023年9月8日。中,原告按照本地婚俗与三个被告形成一妻多夫婚姻关系,没有同其中任何一人领取结婚证。因无法相处,原告诉求三个被告返还嫁妆及虫草并赔偿医疗费用。法院在审理时承认四人的婚姻关系,“原告与三被告按照当地婚俗习惯,进行嫁娶,没有领结婚证,但是根据我国婚姻法的相关规定,原告有请求三被告返还嫁妆的权利”,(21)中国裁判文书网:“巴某与次某、向某、达某同居关系析产纠纷一审民事判决书”,西藏自治区丁青县人民法院(2015)丁民初字第14号民事判决书。并提出虫草作为共同财产应依法平均分割。法院的判决是建立在承认依据婚姻习惯法缔结的婚姻关系基础上,参考了婚姻法中对婚姻共同财产分割的规定。这样的处理实质上是国家法在认可习惯法基础上,对后者进行的变通包容。

涉及财产类的纠纷还有彩礼或婚约纠纷案件。藏族婚姻习惯法认为婚约具有较强约束力,若退婚或悔婚需退还彩礼,退还额度会参考谁为过错方,这与国家法一致。国家法认可婚姻习惯法缔结的婚姻关系,给予给付彩礼方在婚姻关系未成立时追回彩礼的权利,按习惯法规则给付的彩礼满足一定条件应退还。藏族婚姻习惯法在追讨彩礼时不会考虑婚姻关系存续期间违约一方对家庭的付出,考虑更多的是谁先提出毁约。国家法主张返还彩礼的数额以是否发生共同实际生活、谁为过错方为判断标准。在(2019)藏2424民初128号罗某与被告尼某婚约财产纠纷案(22)中国裁判文书网:“罗某与尼某约财产纠纷一审民事判决书”,西藏自治区聂荣县人民法院(2019)藏2424民初128号民事判决书,https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=eyYeS+7Ix/Z+Ku9vX7M5RW/ONQgV2aPhqW3l4mLJiXNbdaeYu0P4NJ/dgBYosE2gDPE1twG6BI0Fi7cowWER7Pj4s79zpUpx6zm 4EqFo5gf8R5rSznm77wlf41JwjfHY,访问日期:2023年9月8日。中,男女双方依据婚姻习惯法规则结婚,未领取结婚证,后女方尼某离家,故男方罗某诉求返还10万元彩礼。尼某“同意返还部分的彩礼,但该笔彩礼全部花费在嫁妆首饰上,被告尼某家里外加了10万元”。(23)中国裁判文书网:“罗某与尼某婚约财产纠纷一审民事判决书”,西藏自治区聂荣县人民法院(2019)藏2424民初128号民事判决书。法院认为,“考虑被告尼某与原告罗某同居生活7个月余,且被告尼某在原告罗某家中力所能及的干活出力,因与原告罗某的家人不和,百般挑剔下才回到娘家,故本院酌定被告尼某返还原告罗某彩礼款70000元为宜”。(24)中国裁判文书网:“罗某与尼某婚约财产纠纷一审民事判决书”,西藏自治区聂荣县人民法院(2019)藏2424民初128号民事判决书。依据婚姻习惯法,婚姻关系结束后应退还彩礼,而法院在审判时则依据婚姻法,对女方在家庭中的劳动予以认可。可见,国家法认可藏族婚姻习惯法在婚约上的意义,对悔婚或退婚也会考虑给付一定财产,确保其利益不受损太多,这是藏族婚姻习惯法和国家法一致之处。不同在于,面对退婚或悔婚,国家法更尊重男女双方的共同利益,也保护女性在婚姻关系中的地位。

(四)相比藏族婚姻习惯法,国家法更强调保护未成年人利益和身心健康成长,在子女抚养权判决时综合考虑父母双方的经济、情感、抚育等能力

由表1可知,“变更未成年子女抚养权”文书共7件,其中裁定书1件,判决书6件。藏族婚姻习惯法规定,离婚后儿子跟父亲,女儿跟母亲,不存在离婚后变更子女抚养权的情况。如果一方去世或有其他意外,他所在的大家庭会继续抚养未成年子女。但是在国家法中,允许未成年子女的父母在离婚后再争取未成年子女抚养权,这是藏族婚姻习惯法与国家法最大的区别。

在西藏,劳动力是维系社会稳定和经济发展的重要因素,因此子女的归属成为严格规则。现代社会对未成年子女的健康成长尤为重视,国家法在判决子女抚养权时会综合考虑抚养陪伴、生活条件、经济实力等各种因素。在(2014)那民初字第318号格某诉旺某变更抚养关系纠纷案(25)中国裁判文书网:“格某与旺某变更抚养关系纠纷一审民事判决书”,西藏自治区那曲县人民法院(2014)那民初字第318号民事判决书,https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=rT0YKZx+DhTvWmipIyFmIhl237kLWNEImqikqCpfn6SGo+xxSbPDJZ/dgBYosE2gDPE1twG6BI0Fi7cowWER7Pj4s79zpUpx 6zm4EqFo5gdHY89pPUTlJLnTcxckffyY,访问日期:2023年9月8日。中,原告被告已离婚多年,但原告请求改判女儿白某的抚养权、相应抚养费及分给女儿的财产,而被告称“小孩由原告抚养没意见;抚养费支付多少由法院确定;财产可以分一半给他们”。(26)中国裁判文书网:“格某与旺某变更抚养关系纠纷一审民事判决书”,西藏自治区那曲县人民法院(2014)那民初字第318号民事判决书。法院认为,原告没有提出明确证据证明被告有不尽抚养义务或有虐待女儿的行为,或其与女儿共同生活对女儿身心健康不利的行为,原告已抚养另一个小孩且没有固定收入,所以虽然女儿愿意跟随原告一起生活,但“鉴于被告的收入状况和女儿白某现在的学习状况,其与被告继续共同生活为宜”。(27)中国裁判文书网:“格某与旺某变更抚养关系纠纷一审民事判决书”,西藏自治区那曲县人民法院(2014)那民初字第318号民事判决书。可见,国家法在处理变更子女抚养权纠纷时主要从未成年人身心健康成长视角出发,是对婚姻习惯法关于子女抚养权方面的补充和发展,更人性化。

再看同居关系子女抚养纠纷。由表1可知,“同居关系子女抚养纠纷”文书共19件,其中裁定书16件,判决书3件。藏族婚姻习惯法中对非婚生子女不存在歧视,也不存在非法同居关系问题,对此类问题的解决与离婚一致。例如,有1件判决书中的当事人已举办传统婚礼,(28)中国裁判文书网:“原告阿某与被告欧某同居关系子女抚养纠纷一审民事判决书”,西藏自治区丁青县人民法院(2015)丁民初字第98号民事判决书,https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=+USauTDaXxVI7nTjMKn7m1cJF3Z7XkelsSAkbOdOotSi7O9s1xyIy5/dgBYosE2gDPE1twG6BI0Fi7cowWER7Pj 4s79zpUpx6zm4EqFo5gf/bjoq9FICbG8z11Ocjx8K,访问日期,2023年9月8日。还有1件判决书的当事人为普通同居关系。(29)中国裁判文书网:“原告泽某与被告洛某同居关系子女抚养纠纷一审民事判决书”,西藏自治区察雅县人民法院(2016)藏0326民初1号民事判决书,https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=sRZgiDDe+6na2zhPVeGD3Gem07H/0lASSvMOfQzlragMER6gZbJtoZ/dgBYosE2gDPE1twG6BI0Fi7cowWER7 Pj4s79zpUpx6zm4EqFo5gf7fswaqOZbl1TXnuySO8/z,访问日期:2023年9月8日。前一件未领取结婚证,但按照习惯法已属于夫妻关系。法院在对这2个案件进行判决时都依据婚姻法,也尊重习惯法。法院在判决前一个案件时,认可当事人的夫妻关系,判决被告应返还嫁妆,共同生活期间所挖虫草是共同财产。(30)中国裁判文书网:“原告阿某与被告欧某同居关系子女抚养纠纷一审民事判决书”,西藏自治区丁青县人民法院(2015)丁民初字第98号民事判决书。在判决普通同居关系子女抚养权纠纷时,对被告提出的“要求原告(反诉被告)支付其生活补助以及非婚生子抚养费”诉求,法院指出,“同居关系中当事人与婚姻关系中的配偶存在很大不同,同居中的一方很难能够像夫妻配偶一样得到法律保护”,(31)中国裁判文书网:“原告泽某与被告洛某同居关系子女抚养纠纷一审民事判决书”,西藏自治区察雅县人民法院(2016)藏0326民初1号民事判决书。因此不支持被告(反诉原告)的诉求。可见,国家法在处理同居关系时对传统意义上的婚姻关系采取默认态度,将之与法律层面的同居行为和同居关系进行了区分。这说明婚姻习惯法在当代社会仍具有一定效力,也体现出国家法在司法实践中对普通同居和依据习惯法缔结的婚姻关系予以区别。

另外,藏族婚姻习惯法规定,离婚后双方不允许探望对方所抚养的婚内子女,国家法则规定离婚后另一方有探望权。这是藏族婚姻习惯法与国家法不一致之处。在(2017)藏0102民初2092号边某与登某探望权纠纷案(32)中国裁判文书网:“边某与登某探望权纠纷一审民事判决书”,西藏自治区拉萨市城关区人民法院(2017)藏0102民初2092号民事判决书,https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=Xa7eLfpmr67S5TsOJY/Th3yEcmFFsIDXkyJV9lO+oXBfSxVeaVcn3Z/dgBYosE2gDPE1twG6BI0Fi7cowWER7Pj4s79zpUpx6z m4EqFo5ge2wNLzKz0eOKypQuqe1ZCE,访问日期:2023年9月8日。中,离婚协议约定原告有随时探望婚生子的权利,但离婚后屡次探望儿子受阻,故诉求法院。法院依据婚姻法规定判决原告应依法享有探望权,于是二人就探望方式、时间作了重新约定。

三、西藏藏族婚姻习惯法融入国家法的路径优化

藏族婚姻习惯法的生命力旺盛,在西藏自治区坚持依法治藏和建设法治社会的过程中,以其超强的弹性,灵活地融入司法实践领域,其作用不可小觑。推动西藏自治区长治久安和高质量发展,需要运用法治思维和法治方式解决藏族群众关切的问题,而藏族婚姻习惯法在可预见的未来都不会“缺位”,其将在国家法的带领下,产生新的不可取代的作用。

(一)继续完善法院调解和传统调解衔接联动的婚姻纠纷解决机制

调解贯穿于西藏自治区藏族家庭离婚类纠纷解决的各个环节,无论是庭审前还是庭审中,传统权威人士的调解和司法调解、人民调解都是调解方式,本质上都是化解矛盾纠纷的渠道。对离婚纠纷来说,习惯法的传统调解和国家法的审判目的都不只是允许藏族男女因感情破裂、感情不再而离婚、解体家庭,只有家庭运行中产生的问题无法解决,而解体家庭、结束婚姻是最好选择时,才选择离婚,其目标是促使夫妻更好生活,即“对双方都好”。如何才能让夫妻生活得更好,这个问题十分复杂,若处理不当甚至会引发其他更严重的后果,如故意伤人、盗窃、殴打等,还会影响大家庭中其他亲属的关系和感情。由此,坚持进行调解、让离婚双方“心服口服”,慎用或不用判决成为解决此类纠纷必不可少的原则与路径。

从这一角度出发,建立调解贯穿于司法全过程的工作机制,加强人民调解与司法调解的衔接联动,尤其强调法院之外的调解,进一步完善法院调解和传统调解衔接联动的婚姻纠纷解决机制,十分必要。一方面,完善法院婚姻类诉讼案件的调解方式,在调解的原则性与灵活性相结合基础上,重视情感关照,改变单纯审理、判决婚姻纠纷的“冷冰冰”方式,从司法层面促进藏族婚姻习惯法在国家法的指导下发挥效力和作用,增强法院和国家法的权威,切实保障男女双方的个人合法权益。另一方面,建立法院调解和传统调解衔接联动的、专门的婚姻类纠纷解决机制,充分运用藏族婚姻习惯法资源,健全完善符合西藏的婚姻纠纷解决机制,从立法层面加强国家法或地方法对优秀传统习惯法的吸纳与汲取,增强国家法的适用和执行力度。通过拓宽藏族地区多方联动的衔接机制,把藏族乡土社会认可的传统方式、方法、群体纳入司法调解的框架内,提高藏族优秀传统习惯法与国家法的良性互动,建立大的调解格局。更重要的是,通过将纠纷“回归”引入传统大家族和地方社会,发挥权威人士的作用,以人民监督、群体监督的方式强化舆论影响,加强对司法审判结果执行的保障力度,平衡习惯法与国家法对藏族家庭造成的双重反应,达到维护男女双方合法权益和地方和谐稳定团结的作用。

(二)改革婚姻审判程序,建立符合藏族特点的婚姻修复模式

现代社会婚姻关系的确立与结束都很复杂,涉及未成年子女的抚育、户口、宅基地等,夫妻共同财产除田地、房屋外,还包括汽车、银行货币存款等。本文虽主要讨论藏族与藏族结合的家庭,但藏族与回族、汉族、苗族等婚配的现象也逐渐增多,婚配对象的多样化大大增加了婚姻纠纷的处理难度、执行成本和执行效果,其内容复杂加大了个人在诉求离婚时的成本,离婚问题涉及家庭治理乃至整个社会治理。这就决定了藏族婚姻习惯法优秀资源若要继续在当代发挥保障婚姻和婚俗的作用,就必须自我革新,主动融入国家法,而国家法也需借用和吸纳优秀习惯法。

从这一角度出发,改革藏族婚姻审判程序,创新婚姻修复模式,挖掘传统文化中的优秀资源,制定适应时代特点的婚姻制度,成为必需。一方面,改革婚姻审判程序,强化审判权威,建立适应西藏自治区特色的婚姻审判机制,采用双方都能接受的婚姻纠纷解决方式,例如以夫妻名义同居的,在解除关系时一方可向另一方索取经济补偿金等,即根据实际情况变通处理不同类型的婚姻纠纷,使以审判方式解决婚姻纠纷的案件得到最大程度的一次性解决,减少审判成本和司法资源浪费。另一方面,注重亲情引导、情感修复,让男女双方在婚内共同成长中学会维护家庭和谐。“在现代法治国家,任何法律实践的根本目标都不应当是为了建立一种权威化思想,而是为了解决实际问题,调整社会关系,实现社会的公平与正义”。(33)贾德荣:《对民族习惯法与国家法冲突与调适的思考》,《西北民族大学学报》2012年第2期,第130页。通过推动藏族婚姻习惯法中的优秀理念融入国家法,创造出新型婚姻治理规范来适应现代藏族的实际需要,确保婚姻纠纷的合情、合理、合法解决,让法律的公信力得以更大程度彰显,同时践行司法为民理念,让每一位公民都感受到法律的公平正义,提升民众对法律的信任和价值认同,维护国家法权威地位,增强基层依法治理效能。

(三)加强传统文化和法律的教育作用,提高现代婚姻家庭意识

综合来看,西藏自治区藏族离婚类纠纷案例有三个特点:一是相当一部分男女同居生下子女后发现性格不合、感情出现问题诉讼离婚;二是无论是否达到法定婚龄都不领取结婚证,采取同居关系,在同居过程中出现问题或关系破裂诉求至法院;三是“一妻多夫”在社会中还存在,有的与其中一个男性领取结婚证,有的不领取结婚证,在共同生活无法继续时诉求法院解除关系、分割财产。藏族提倡恋爱自由,不歧视子女,但国家法对未成年子女的保护、个人财产十分重视,对同居子女、同居期间财产也有明确规定,非法同居关系不受法律保护。与传统社会比较,现代社会藏族男女离婚的经济、情感、人际成本都大大增加。这种生活压力反过来影响藏族夫妻的婚姻关系和婚姻形式,使得他们根据情况采取不同的“关系”模式,比如多数藏族男女领取结婚证的目的是给子女上户口,仍有相当一部分藏族夫妻未领取结婚证,等等。受西藏地区的地理和宗教文化影响,家族整体利益比个体要重要得多。这种条件下产生的生活方式的保守性对女性和未成年人不利。

母亲对未成年子女的照顾和抚育,以父亲和母亲为核心的家庭关系的融洽对子女的健康成长都有很大影响,隔代照顾虽然能够帮助核心家庭,但核心家庭对未成年子女的影响最为关键,大家长和大家族对核心家庭的干涉也会影响核心家庭的稳定。因此,为保障未成年子女受到更好的关怀和教育,也为了青年男女夫妻更好地巩固自己的小家庭,营造温馨和睦的家庭关系、氛围,需要推进藏族婚姻习惯法中的优秀理念融入国家法:一方面,坚持和发挥传统文化的教育作用,重视婚礼仪式的神圣性,增强藏族男女婚姻家庭观念,在秉承婚姻恋爱自由的基础上,提高对现代婚姻家庭生活的认识,引导青年男女既尊重传统婚姻的优秀之处,又掌握现代婚姻家庭的基本精神,让青年男女逐渐树立新型婚姻家庭理念,更加重视核心家庭生活的维系与感情的经营。另一方面,加强青年男女对婚姻的了解和认识,提高公民的法律意识,通过举办讲座、开办学习班、公开巡回审判、参与在地审判等方式,深化对国家法的学习和理解,尤其是提高藏族男性对伴侣在家庭付出和子女养育中重要性的认可,更加尊重和关心女性,而藏族女性要学会保障自己及子女在婚姻家庭中的合法权益,与男性经常沟通,理解支持伴侣,夫妻二人相互扶持,共同维系家庭的和睦与幸福。