“约法三章”之法释义学分析

李 涛

（中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073）

一、问题的提出

所谓“约法三章”，乃典出于公元前207 年刘邦先行进入关中，还军于霸上召集诸县关中父老豪杰交涉时所提出，其言及：“吾与诸侯约，先入关者王之，吾当王关中。与父老约，法三章耳：杀人者死，伤人及盗者抵罪。余悉除去秦法”。从刘邦此番话语中窥知，其系以新政权创立者般口吻和姿态除去秦苛法，与百姓建立新的法制。历史背景语境下，若关中百姓一旦自愿接受“三章之法”，则便意谓刘邦的关中王身份获得百姓认同。现史学界通说观点认为，“约法三章”是刘邦入关后为安抚民心的一项举措，它巩固了刘邦在关中父老豪杰心中的地位，为日后与西楚霸王项羽争霸赢得天下奠定了基础。

约法三章的典故世人皆知，可谓家喻户晓，但从内容语法结构角度而言，采用不同的断句法对“约法三章”的句读进行辨析，或许会得出不同的结论和寓意。前述司马迁所著《史记》中“与父老约，法三章”为版本一；班固在《汉书·刑法志》中记载“高祖初入关，约法三章曰：‘杀人者死，伤人及盗抵罪’”，作“约法三章”之连读，此为版本二；另还有“与父老约法，三章耳”，此为版本三。有学者认为，版本一侧重于将“约”表达为刘邦与关中父老之间的约定，而版本二与版本三皆可作“三章之法”的解读，是说刘邦向父老发布法令三章，后世人多采版本一的断句表达而引用[1-3]。以现代法学语境来看，“约法三章”中的“约法”应作何解为宜，应理解为是一则契约法，还是应理解为是刑法？欲要准确认识约法三章的内容和意义，还须回归于中国历史文化场景和现代法律性质进行比较研究。有鉴于此，本文立足于中国本土文化语境以及法律体系，欲探究“约法三章”之内容和法律属性以澄清上述争议，期冀拓宽和深化对中国传统法律文化的认知，进而对正确理解和使用“约法三章”一词有所脾益。

二、“约法三章”之法文化理念探析

法律并非一纸空文，而是人类社会中用以规范和调整各种社会关系的一种手段，它是由结构、实体和文化组成，并以文化为主导的动态法律制度。从比较法律文化而言，不同国别的学者有不同的认知。西方学者认为，法律文化是一种关于法律传统、法律制度历史、法律运行或者如何被制定、适用和研究的一套观念[4]。东方学者一般认为，法律文化的主要内容包括法律制度、设施等，它根植于某个民族国家的社会背景和传统文化，必然反映一个民族国家的基本精神[5]364。我国著名法学者梁治平曾言，“有多少种文化，就有多少种安排秩序观念”[6]，故对法律的准确理解，应结合与法律有关的历史传统、习惯、制度等方面知识，作符合特定历史语境的客观解读。

（一）“约法三章”产生之历史背景溯源

目光回溯到公元前207 年，秦三世子婴向刘邦起义军归顺投诚后，刘邦驻军霸上，遂召来关中父老豪杰昭告“约法三章”。约法三章的基本内容，《史记·高祖本纪》中记载如下：

父老苦秦苛法久矣，诽谤者族，偶语者弃市。吾与诸侯约，先入关者王之，吾当王关中。与父老约，法三章耳：杀人者死，伤人及盗抵罪。余悉除去秦法。诸吏人皆案堵如故。凡吾所以来，为父老除害，非有所侵暴，无恐！且吾所以还军霸上，待诸侯至而定约束耳[7]。

第一，从上述内容来看，约法三章产生前提系针对“秦苛法久矣”而提出。所谓：“苦秦苛法”，首先必提及两件历史事实，即“焚书”和“坑儒”。公元前213 年秦始皇下令焚烧《秦记》之外的诸国史记，禁谈《诗》《书》，以古非今者死；禁私学，欲习法令者应以官吏为师，此即史称“焚书”。公元前212 年，方士卢生、侯生等人迁怒于秦始皇，故下令全城搜查审讯，抓捕460 余人并将其全部活埋，史称“坑儒”。焚书坑儒事件表现出秦朝法令森严，统治者的残暴[8]。公元前209 年秦二世胡亥即位后，赵高蛊惑胡亥推行严刑峻法，令有罪之人连坐，甚至灭族，并教唆秦二世：“乃行诛大臣，及诸公子，以罪过连逮少近官三郎，无得立者”[7]268。此时的赵高别有用心，借秦二世之手伺机除去朝中违逆他的人，除朝中大臣无辜遇害，就连皇子、公主也难逃波及浩劫。丞相李斯为明哲保身，便向秦二世违心进谏再行苛法《行督责书》。该制度推行后，甚至出现“刑者相半于道，而死人日成积于市，杀人众者为忠臣”[7]2557。此言即是说，街上一半以上的百姓受过刑罚，每日死亡人数可以堆积成市，杀人越多者则是忠臣。通过以上三则寓言典故，实不难看出“秦人苦秦苛法”的现实处境。

第二，秦朝法律严苛程度危及地主阶级利益。无论古代法律还是秦朝法律都以保护地主阶级利益为主，对打击奴隶封建制度曾发挥重大作用。焚书坑儒事件曾引起地主阶级的恐慌与不安，地主阶级迫切要求朝廷颁行新的法律制度以维护自身利益。陈胜、吴广等农民阶级不满秦法严苛，率九百余人揭竿起义后，各地农民纷纷响应，地主阶级力量逐渐削弱，直到秦朝主力军在巨鹿之战中为项羽所败。最后秦三世子婴“奉天子玺符”而归降于刘邦起义军。刘邦本是以农民军身份采用革命方式推翻旧统治，于公元前202 年建立了新王朝，“约法三章”则是他将要在关中地区建立新封建政权的政治宣言。

（二）“约法三章”的溯及力范围

刘邦进入关中后与父老交涉，并非是以征服者的身份自居，而是以解放者的口吻发布告示，意在表明到来的目的并不是攻击和报复秦人，而是为秦人除害。从三章之约的内容不难看出，刘邦主观上意识到自己将执管关中人民，遂以未来王的姿态安抚关内百姓民心，以争取他们的拥护。从当时的历史背景来看，约法三章还有更深层次的意义，那就是“三章之法”不仅对关内秦人有约束力，而且包括由刘邦率领的军队也受其约束。由于秦法严苛，秦人最担心的是刘邦起义军对他们展开报复行为。而现如今刘邦作为军中最高统帅，表面上是与关中父老豪杰交涉，但就“约法”内容及其背后隐藏含义解读，同时也有意约束起义军，防止他们对秦人施暴和报复。即无论是谁，只要杀人就要处死，伤人和盗窃同样要受到处罚，这个规定消弭了秦人心中的担忧和疑虑，让他们的生命财产安全有了保障。因此之故，当刘邦驻军霸上后，秦人“大喜，争持牛羊酒食献飨军士”，“唯恐沛公不为秦王”。从对人的效力方面而言，约法三章既适用于关中秦人，也适用于刘邦手下的军队。

自秦二世死后，秦国的疆域相较于秦始皇时期的秦国疆域已大面积缩减，到秦三世时秦国的疆域已退回至统一之前的疆土范围。“约法三章”仅在关中地区发生效力，所针对的是生活在关中的秦人，关中地区实际上就是秦王国所在地。除关中地区之外，其他地区并不适用。由此可见，约法三章的空间效力，也仅及于此。另外，不容忽视的是从“三章之法”的有效期来看，由于“约法三章”具有临时性、过渡性特点，且内容简洁概括，不利于汉朝建立后的国家治理。因此，刘邦在建立汉朝以后，为保持和完善法律的完整性和统一性，遂要求萧何制定汉律。按班固的说法，约法三章一直持续到西汉相国萧何作九章律时才告以结束。

（三）约法三章之法文化理念

法家提出以法治国的概念以前，在中国历史文化脉络中，早已产生了“德治”思想。西周时期周公在总结夏、商朝兴衰历史经验基础上，主张道德应在国家治理中发挥重要作用，提出“以德配天”和“明德慎罚”思想，认为礼乐道德乃国家治理之利器。儒家所坚持的“德治”思想主张在中国传统社会早期向来与法家思想存在巨大鸿沟，这也就注定二者水火不相容。先秦儒家学派代表人孔子系统阐述了“为政以德”的思想体系，他强调施政者应具备优良的道德品格，所谓“政者，正也”，对百姓应实行道德教化，提出“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。孟子在提出“仁政”学说时亦强调“徒善不足以为政，徒法不足以自行”的思想，明确指出治国理政要兼重道德和法律。总体来看，先秦儒家在德与法二者关系处理上认为德居于首要地位，法仅居于其次，即所谓“德主刑辅”的观点。

法家思想在秦王朝时期被推向极致，秦朝厉行法治实行“深督轻罪”“专任刑罚”的统治方法，殊不知打天下和治天下并非一回事，结果不但没能使秦朝的统治得到稳固，相反引得天下民怨载道。从秦王朝“焚书坑儒、禁私学”事件可知，其刑法严酷之程度使其后朝望尘莫及，这也是秦朝不得民心、很快走向衰落灭亡的致命原因。在这些前车之鉴的历史背景下，刘邦务实地感知到百姓之疾苦遂提出约法三章，意在冰释秦法之严苛性，废除多余的秦法给人们减轻负担。从约法三章内容可知，刘邦并不赞同秦朝实行所谓“以法治国”思想主张，且其三章内容仅涉及杀人、伤人及盗事项，足见刘邦系主张“德治与法治”兼具的思想。这一思想自西汉王朝建立以后，从刘邦及其后代的治国理政方略中亦所有体现。诚如刘邦的幕僚陆贾向其献策提出“行仁义、法先圣，礼法结合、无为而治”的统治思想。刘邦命陆贾造《新语》，他在《新语·至德》中强调“设刑者不厌轻，为德者不厌重”。汉文帝时期，贾谊著《过秦论》批判秦朝“仁义不施”，同时批判当时盛行的“礼仪不如法令，教化不如刑罚”的观点，其强调德治、礼治的“导善、绝恶”功能是刑法所不具备的。汉武帝时期，刘安著写《淮南子》一书，明确提出“仁义为治国之本，法度为治国之末”，“法之生也，以辅仁义”的思想。或许正是基于这些学说观点的余韵，董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”的思想和方略，使得汉王朝逐渐走向盛世。历史证明，单纯孤立的德治或法治都是治国理政策略中不可取的下策，今天国家层面提出“依法治国”与“以德治国”相结合之思想，在中国早期历史上有迹可循。

三、“约法三章”之“约”与契约法概念辨析

受西方古典自由主义哲学思潮之影响，近现代契约发展史正如梅因在《古代法》中所言实现了“从身份到契约”的演变，系建立在个人主义价值理念基础之上。个人主义私人合同自主变得日益重要，缔约当事人的自由选择被认为是缔约过程中必备阶段，契约是双方当事人之间互为承诺、意思表示一致的结果。而“约法三章”中的“约”，其性质如何，是否与现代契约法意义上的“约定、契约”含义相同？欲比较二者之差异，还需将目光不断往返于现代法规范与历史现实背景下，去找寻心中答案。下文笔者将从合同成立要素入手，讨论“约法三章”之“约”的法律性质。

（一）具有缔约当事人

现代合同始源于罗马法，合同亦被称为契约，在法学上的定义通常被解释为协议或允诺。其中，“协议说”认为合同是缔约双方或多方当事人互为意思表示一致的产物，强调当事人之间的法律关系必须建立于合意基础之上，这一学说被德国、法国、日本以及我国为代表的大陆法系国家所采纳。如我国《民法典》第四百六十四条第一款规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”。而“允诺说”仅关注当事人单方面所做出的允诺，主要以英美法系为代表。诚如《美国合同法重述》中对合同的定义为：“契约是一个或者一系列允诺，法律对于不履行契约提供救济或者在一定程度上承认契约的履行为义务”[9]。无论是“协议说”还是“承诺说”，二者皆认为合同的成立必须具备缔约当事人。在传统契约理论中，契约概念蕴涵着对私人意思自治的尊重，个人可以凭藉自由意志选择相对人而缔结契约，并自主创造安排彼此未来一系列事务的权利义务关系，此意谓契约乃当事人之间的法律。据此，当事人是谁，决定了谁有权利依照契约内容向他方当事人主张履行合同义务的请求权基础，更是合同成立过程中不可或缺的要素。

约法三章的当事人，如果说一方当事人是自认将系关中之王的刘邦，那另一方当事人是关中的父老乡绅吗？答案未必如此明朗。究其缘由，一方面原因是，当事人主体不确定。前文已论及约法三章系刘邦以关中王的姿态向父老豪杰所作出的意思表示，该表示所指向的对象虽然表面看似是关中百姓，但其也包括有意约束自己手下率领的将军战士，禁止对秦人采取报复行为。从这个角度而言，假如一方当事人是刘邦，另一方当事人不见得只有关中父老豪杰，且“父老豪杰”概念和范围本身具有抽象性，难以成为合同一方当事人在法律上享受权利和承担义务的主体。另一方面原因是，缔约主体地位不平等。民法规制平等主体之间的法律关系，当事人地位平等是契约达成合意并成立的前提。若一方意志表达不自由或者一方具有相对强势地位达到足以要求另一方按自己意愿作出选择，即不符合缔约的条件。我国《民法典》第五条规定自愿原则，包括意思自由与行为自由，每个人都具有平等的法律地位和自由权利。刘邦在关中地区昭告约法三章时，是以将来关中王或者解放者的身份地位作出的许诺，其本身代表的是一种公权力，与父老豪杰所处地位不对等，故不符合合同成立中当事人的构成要素，不是缔约行为。

（二）要约和承诺

要约与承诺是现代合同订立的主要方式，且规定在《民法典》第四百七十一条。要约为一种意思表示，某种意思表示构成要约须具备一定要件。根据《民法典》第四百七十二条规定，要约的构成要件有二：（1）要约内容具体确定；（2）须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘束。那么约法三章是刘邦发出的要约吗？首先从要约的构成要件之一来看，约法三章的内容较为具体且确定，即“杀人者死，伤人及盗抵罪。余悉除去秦法”，该内容是刘邦希望和父老豪杰达成一致合意的必要条款，故约法三章符合此一形式构成要件。但就该内容而言，其并非民法意义上的合同内容，因为它没有创设任何民事权利义务。从第二个构成要件来看，要约具有法律约束力，此约束力基于当事人的同意。它含有当事人表示愿意承受要约拘束的意旨，要约人将自己置于一旦对方承诺，合同即可成立的无可选择的地位[10]。然而，约法三章是刘邦为了得到百姓支持拥其为王的收买民心之举，在约法三章提出之际，它有约束刘邦自己的意思吗？以现有史料及当时社会背景而言，秦人当时最担心的是刘邦的军队采取报复行为。如今作为将来关中王的刘邦与他们相约，无论何人只要杀人、伤人和盗窃便要受到处罚，使得秦人逐渐放下心理防备，为其赢得了更多民意支持。这一历史语境的分析视角下，虽然可以认为约法三章同时有约束刘邦手下军队战士的意思，但这最多只能说明约法三章具有“命令”的性质，无法说明其对刘邦本人具有拘束力。换言之，约法三章只约束被统治者，而不约束统治者。直言不讳，约法三章中之“吾所以还军霸上，待诸侯至而定约束耳”，表明刘邦在谈及约法三章时是有所保留的，刘邦看似作出了废除秦法只留三章的许诺，但父老豪杰深知他还尚非事实上新政权的立法者，无疑是刘邦在给关中父老“画大饼”，给予他们“秦法将除”的期待。

再者，父老豪杰有无作出“承诺”的意思表示呢？承诺是受要约人向要约人作出，对要约内容明确表示同意的意思表示，非向要约人作出同意的表示，不构成承诺。考察约法三章的历史背景可知，刘邦是以口头对话的方式宣告约法三章的内容，事实上是对关中父老豪杰享有统治权的预告，并没有意图要征求父老豪杰同意其统治地位的意思。当然，父老豪杰亦没有即时以对话方式作出承诺予以回应，事后也未以通知的方式发出承诺。若认为单纯的沉默或者父老豪杰事后所表现的“秦人大喜，争持牛羊酒食献飨军士。……唯恐沛公不为秦王”的遵纪守法行为是一种承诺的话，那该行为之意义与现代合同成立中依交易习惯或者沉默方式作出承诺的法律意义相差甚远。约法三章仅是刘邦以公权力的身份单方面作出的宣告，缺乏与关中父老豪杰互相交换意思表示的磋商过程，实质上是一种立法活动。它欠缺现代私法中意思自治、意志自由下所形成的承诺要素，且秦人所高兴的，恐怕并非是约法三章之内容，而是刘邦通过约法三章约束手下军队不得侵犯关中百姓生命财产的诺言。因此，从合同成立的承诺机制而言，约法三章并没有经过父老豪杰的实质性承诺。

（三）当事人意思合致

合意是当事人意思表示一致从而订立合同行为的总称，也是当事人之间发生债权债务关系的体现。合意作为合同的成立要件，在大陆法系各国和地区立法中皆有明确体现，例如我国《民法典》第一百三十四条规定：“民事法律行为可以基于双方或多方的意思表示一致成立”，民事法律行为自然包括了当事人订立合同的行为。合同成立意义上的合意，专指平等民事主体之间就人身关系和财产关系达成一致合意。从这个角度来看，刘邦与关中父老就约法三章之内容并没有形成意思合致。这主要体现在三个方面，即当事人地位不平等、欠缺承诺、权利义务关系不明确。前两个方面，上文已有所论及，现重点关注约法三章中权利义务关系不明确的问题。

权利义务关系涉及民事法律关系的内容，是民事主体享有权利和承担义务的总称，包括财产权和人身权，因同一原因事实可以根据不同法律规定产生不同请求权。在合同法律关系中，权利义务指向合同关系的内容，是当事人享有的合同债权和承担的合同债务。合同权利通常表现为可以请求相对人为一定内容的给付；合同义务表现为根据合同约定而在当事人之间产生为特定行为的义务，包括给付义务和附随义务。根据合同相对性原理，在双务合同中，合同内容的相对性表明一方的权利就是另一方的义务，权利义务是相互对应的。比较而言，从约法三章实质内容来看，一则，“杀人者死，伤人及盗抵罪”乃规定者实属刑事处罚事项，而非私法中民事法律关系的内容。二则，该“约”没有体现双方当事人之间具体的权利义务关系。从约法三章的内容中无法解读出关中父老豪杰可以据此向刘邦主张享有何种权利，反而仅课以他们单向承担了不得杀人、伤人和盗窃的义务，此约束对象仅是父老豪杰而不是刘邦。故若刘邦违反“三章之法”，父老豪杰并不享有任何请求权。从刘邦的角度而言，虽然约法三章中没有说明其应承担何种义务，但通过文本解读和目的论解释可发现，他享有“法三章”的立法权和制裁权。只不过这种权力是一种公权力的体现，而非民事权利类型。由此可知，约法三章并不涉及民事权利义务关系，且刘邦与父老豪杰亦未就该内容曾达成双方意思合致。

（四）违反合同的法律后果

当合同遭遇到不履行时应承担何种后果，在法律上一般称之为合同违约责任或契约法律责任，通常表现为继续履行、赔偿损失等救济手段，以此确保合同具有法律约束力。若一则约定不具有法律约束力，听由当事人自觉履行，无法律强制力保障其履行，那只不过“君子协议”。现实生活中常见者譬如朋友聚会聚餐、情人约会、相约乘车等行为，亦称为约定，但此约定不具有法律约束力。这种约定并不会创设法律权利、设定法律义务，仅具备道德约束力而已。因此，是否具有法律约束力，是区别好意施惠行为与合同法律行为的关键。合同赋予了当事人享有债权，在合同不履行时通过强制履行的手段予以救济从而实现合同权利。

相较而言，约法三章显然不具备强制履行的机制，因为当时的刘邦还尚未成为事实上的关中王，并无权力通过制定并颁行法律保障约法三章内容的执行。此外，约法三章内容中亦没有规定若当事人不履行时，应当承担何种法律后果。倘若刘邦不遵守约法的内容，估计无人敢以约法三章为据向刘邦提出质疑，主张任何请求权。从这个层面分析来看，约法三章只不过是一个君子协议，仅具有道德约束力，不具有现代合同法意义上的法拘束力。

古代合同法因强调与重视交易安全，故以要式合同为原则。当事人欲使合同有效，订约时必须履行一定的方式，也就是用法律规定的语言，做规定的动作，否则即使双方完全合意，其协议也不受法律保护。在罗马法中，契约最早采用的契约形式是“铜块和秤式”[11]①交易时，由司秤持秤，买受人则一手持标的物或其象征物，一手持铜块说：“按罗马法律，此物为我所有，我以此铜块与秤买得之”。说完就以铜块击秤，将铜块交与出卖人，买卖就完成了。用秤是衡量铜块的重量，由于当时铜块的成色，未经国家检验，所以以铜块击秤，使之发出声音以检验其成色，故称铜块和称式。。然则，在中国古代也经历着相似的历史阶段。西周时期，契约被称作为傅别、书契、质剂等，如《周礼》中著有“听称责以傅别”，乃指借贷纠纷以契约为凭，常见的古代契约有易物契约、买卖契约、租赁契约等。中国古代契约的成立，通常也需要一定的形式，譬如向神明立誓、邀请声誉地位优越者作为证人等，这凸显了古代契约法之重形式、轻当事人真实意志的特征。这种特征实质上是崇尚权力的心理，反映了将私权纳入公权力的管辖范围，为国家干预私人事务提供了方便，这也于一定程度上造成了中华法系“民刑不分”。在重视礼法的中国古代社会中，解决契约纠纷的方式不在于契约中的权利义务关系，而在于高高在上的“权力外观”加持。在以礼与忠孝仁慈的五伦三纲体系中，君守君之礼，臣守臣之礼，贵贱上下不容混淆[12]。约法三章系刘邦以未来“君王”之态单方面发布的命令，宣告自己的统治政策。虽其名为约，但“君在法上”“君命不可违”是古人普遍遵守的一项不成为法则，在该法则下父老豪杰对刘邦提出的约法三章只能毫无保留地服从和听命，没有任何协商和谈判的空间余地。

“约”字在《古汉语字典》中的解释有多种，其中亦不乏有缠束、约束之意[13]。例如《论语·子罕》中记载：“君子博学于文，约之以礼，亦可以弗畔矣夫”，其中之“约”便是“约束”之意。约法三章之“约”与现代汉语中“约”字的含义有所不同，更缺乏民法上合同或契约之“约定、合意”要素，在解读时应将其置身于古代特定语境下，解释为约束的意思，而非约定或协商，才符合刘邦提出约法三章时的历史场景与文本体系逻辑自洽。以现代词语含义去解读古籍文本语词，着实犯了“以今度古”之情境转换错位的大忌。约法三章原文的前一句，即《史记·高祖本纪》中所载：“吾与诸侯约，先入关者王之，吾当王关中。”此处之“约”实属约定、协商之意。而“与父老约，法三章耳”之约，则为刘邦在入关之前特定过渡时期的一种立法安排，旨在对关中父老豪杰日常行为进行约束。后世人通常将约法三章理解为一种约定，即约定俗成之意，实为一大误解。

四、“约法三章”之“法三章”体系解析

诚如《荀子·正论》言及：“杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也。”[14]中国古代历代王朝在国家治理模式、惩罚范围及方式上可能存在差异，但大致都遵循了“杀人者死、伤人者刑”的规制路径，就连刘邦所提出的约法三章亦与此一脉相承。前文已论证约法三章之约的历史含义，本部分着重分析“法三章”的具体内容。

（一）“法三章”之“法”含义的理解

在古代社会中，法是最高统治者强行制定、颁布的，人们必须服从的行为准则，“法”在古代与“律”并不等同使用。自商鞅改“法”为“律”后，“律”便成为秦及其后历代王朝的主要法律形式，如汉代萧何制定《九章律》、唐朝的《唐律疏议》、清朝的《大清律例》等。1975 年湖北云梦睡虎地墓葬群所出土的秦简为我们认识汉代以前秦朝的律法制度提供了实物史料，其中11 号墓出土了大量秦律条文和法律文书，包括《田律》《徭律》《仓律》《工律》《军爵律》等以律命名的法律。在《古汉语字典》中的“法”与约法三章之“法”相关的解释有：1.法律、法度。如《礼记·曲礼》云：“谨修其法而审行之”。2.标准、准则。《礼记·中庸》：“君子行而世为天下法，言而世为天下则”。3.方法、做法。《谋攻》：“凡用兵之法，全国为上”。4.效法、仿效。《吕氏春秋·察今》：“非不贤也，为其不可得而法”。5.佛法、法术。而现代汉语字典中，“法”主要是指体现统治阶级意志，是国家制定和颁布并由国家强制力保障实施的行为准则的总称，包括法律、命令等，除此之外，还有方法、标准、效法等释义。有学者认为，“法三章”之“法”，应当泛指法律，与“秦法”的法一样，特指刑法[15]。从内容上理解，这种解释并无不妥。但从刘邦宣布“约法三章”时的社会背景和法制传统而言，他在此处特以“法”一词，而非“律”一词连接“三章”，意在强调区分“法”与“律”之间的相异之处。笔者认为应将约法三章中的“法”做动词用法上的理解，即“法”的含义在约法三章语境下应为立法、制定法律的意思。若此处之“法”泛指法律的话，为什么刘邦不遵循秦朝及之前的立法技术，命名为“约律三章”呢？因此，结合前文得出的“约”的含义，我们可以将“约法三章”解读为：立法（制定法律）三章以约束父老豪杰。

（二）“法三章”内容的重述

有学者从语法角度分析认为，法三章内容即“杀人者死，伤人及盗抵罪。余系除去秦法。使吏人皆案堵如故”。应当理解为：杀人者死为一章，伤人及盗抵罪为一章，余系除去秦法为一章，此所谓法三章也[16]。理由是“余悉除去秦法”之“余”字系应关联上下两句，而非独自成句，应做整体一贯性考究。此解读之法固有一定道理，但从法律体系化视角考察亦有失偏颇。

秦朝法律制度强调重刑主义，刑事法律在秦律中居于主导地位。尤其在法家重刑思想的影响下，秦朝刑事法律制度在罪名、刑罚种类以及定罪量刑等方面较前代都有所发展。秦律中仅死刑就有很多种，如具五刑、枭首、弃市、族诛等，手段之狠毒骇人听闻，百姓苦不堪言。在《睡虎地秦墓竹简》一书中，记载着秦朝关于杀人罪的刑罚种类，如：“人奴擅杀子，城旦黥之，畀主。”“士伍甲无子，其弟子以为后，与同居，而擅杀之，当弃市。”[17]109-110同样在西汉时期，奴婢殴杀良人皆弃市①《后汉书·光武纪》云，诏除奴婢射伤人弃市律，可知西汉有此律。。唐、宋、明、清律常人斗殴杀人者绞，故杀者斩。由此可知，法律禁止非刑和擅杀，杀人行为侵犯的是他人的生命权利，与现代刑法中故意杀人罪的性质等同，自古便是法律所禁止的行为。伤人罪在秦律中通常称为“私斗”，指相互伤害的行为。如《睡虎地秦墓竹简》中记载：“斗以针、锥伤人，各何论？斗，当赀二甲；贼，当黥为城旦”[17]113。又如秦律规定：“为私斗者，各以轻重被刑大小”。事实上，伤人罪与杀人罪一样，皆是侵犯他人生命权、健康权的行为，只不过主观恶性和客观行为没有杀人罪严重。若按现代刑法规定及体系设置，伤人罪等同于现代刑法中的故意伤害罪，它与杀人罪皆属于侵犯人身权利罪章节中的罪名。“盗”在古代法中是非法攫取公私财物、侵犯财产的行为，和“窃”的语义相近，只不过因手段不同，一个是强取，一个是窃取，故盗窃二字经常组合连用。在现代刑法体系中，盗窃行为被纳入侵犯财产犯罪章节中。由此可知，杀人、伤人、盗窃三种行为所侵犯的客体、法益保护各不相同，古时便已有各自成章的体例范式，它们独自成章才符合法律体系编纂的科学性。

故笔者认为，约法三章的“法三章”内容应解读为：杀人者死为一章，伤人者抵罪为一章，盗窃者抵罪为一章，合称为法三章。其后一句“余系除去秦法”则是立法补充说明，意在强调法律只有这三章（三条），凡是与此相冲突和矛盾的法律一概废除，这与今日“旧法与新法内容相冲突者无效”的法律适用原则意义相同，实无单独成章的必要。此结论的另一有力例证是，萧何在制定《九章律》时曾言及约法三章内容之简陋，诚如《汉书·刑法志》曰：“汉兴，高祖初入关，约法三章曰：杀人者死，伤人及盗抵罪。……三章之法不足以御奸，于是相国萧何捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章。”[18]该观点充分佐证了约法三章之内容应被限制解释为杀人者死、伤人者抵罪、盗窃者抵罪各为一章的说法。但这三章内容过于简单且抽象，其中伤人及盗抵罪，所抵何罪？约法三章中并没有明示。对这一问题，将在下文中进行回应。

（三）约法三章对汉代法律之影响：汉承秦制的开端

汉承秦制是中国法制史上的历史事实，是指汉朝对秦朝法制、政体和国体的承继[19]。“约法三章”是刘邦初入关以后笼络民心之举，亦是战时状态下的临时举措。虽然刘邦言及：“父老苦秦苛法久矣”以及“余悉除去秦法”，但由于约法三章中并没有规定伤人及盗所何抵罪，故违反者承担何种法律后果不明。当时汉朝还未建立，更无汉律一说，秦人对国法认同感和服从性依旧来源于秦法的威慑。因此可以认为，约法三章中之伤人及盗抵罪，所抵之罪和依据的法律应是秦法中的相应罪名和刑罚，这便是汉承秦制的开端。

需进一步提出，约法三章并非意指汉代法律就三章而已，仅约法三章不足使汉王朝治理整个国家，况且历史也并非如刘邦所说“余悉除去秦法”。事实表明，约法三章之不足与弊端，在汉朝建立后的短时间内就已体现。前文《汉书·刑法志》提到：“其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸”。于是这才便有相国萧何捃摭秦法，作律九章，史称《九章律》。这一例证再如《汉书·高帝纪》中记载的更为详细，即：“初，顺民心，作三章之约。天下既定，命萧何次律令，韩信申军法，张苍定章程，叔孙通制礼仪，陆贾造《新语》”。这一系列行动才是汉初时期完整的立法活动。其中，萧何在制定九章律时参照秦律，在承继秦律六篇之内容及其体系框架的基础上增加了《户律》《兴律》《厩律》三章，合著为九章。例如在刑罚种类上，汉律中有死刑（枭首、腰斩、弃市夷三族、具五刑）、肉刑（宫、刖右趾、刖左趾、劓、黥、髡刑、完刑）、作刑、徒边、鞭刑等，而考察睡虎地云梦秦简可知，秦律中的刑罚亦有：死刑（戮刑、磔刑、弃市、定杀、赐死、枭首、腰斩、族刑、具五刑）、肉刑（宫刑、斩左趾、劓刑、黥刑、髡刑、耐刑）、笞刑、徒刑、流刑。相互比照后不难发现，汉律与秦律的刑罚制度大致相同。《九章律》在汉初律令中具有极其重要的地位，是汉承秦制的重要体现。难怪程树德在《九朝律考》中指出中国法制的沿袭脉络大致为“李悝制《法经》—秦律—汉律”的进路。

结语

《史记·高祖本纪》中所载刘邦初入关时“与父老约，法三章耳”，是指刘邦立法（制定）三章以约束父老。其中之“约”为约束的意思，并非契约，它在私法上没有创设任何权利义务；“法三章”则是刑法，专指杀人、伤人、盗窃行为入罪，各自独立成章。在历史场景中，约法三章只不过是刘邦的一个权宜之法，使得关中成为日后楚汉战争中助力刘邦赢取天下民心的历史枢纽。汉朝真正的立法活动并非仅指约法三章，但它是汉承秦制的原因及开端。