网络传销犯罪案件取证难点及对策
2023-11-23薛锡煜朱军
薛锡煜,朱军
(中国刑事警察学院,辽宁 沈阳 110854)
在网络传销犯罪案件中,犯罪分子通过搭建各类网络平台来实施犯罪,其犯罪证据大都以电子的形式留存在计算机网络中,电子证据成为证实网络传销犯罪的关键证据。为规范电子取证行为,我国相继出台了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》等法律法规,对电子取证行为予以规制。但是现阶段电子取证仍然面临着许多问题,在办理网络传销犯罪案件中如何更好地进行电子取证成为当下办案人员应当关注的重点问题。由此,本文从网络传销犯罪的现状和证据特点出发,分析侦查人员在办理网络传销犯罪案件中的取证难点,并在此基础上提出相应的对策。
一、网络传销犯罪概述
第51 次《中国互联网络发展状况统计报告》显示,截至2022 年12 月,中国网民人数达10.67亿,互联网普及率达到75.6%[1]。互联网技术的飞速发展给人们的生活带来极大便利的同时,也成为某些不法分子实施犯罪的工具,许多传统的犯罪在互联网技术发展的背景下变得更加隐蔽、智能,传播更加迅速,欺骗性更强,本文所讨论的网络传销犯罪就具有以上特征。
(一)网络传销的定义
我国刑法第二百二十四条规定了组织、领导传销活动罪,对什么是传销行为进行了界定,但是目前在法律上对网络传销的界定还不是很清晰[2]。网络传销是传统传销行为的异化,二者在本质上并无太大区别。笔者认为对网络传销犯罪定义应当突出其网络性的特征,即网络传销的组织者、领导者在实施传销犯罪过程中必须以计算机网络为犯罪工具,以搭建各类传销网站平台为依托,打着“电子商务”“网络游戏”“慈善互助”“消费返利”等旗号,以短时间内就可赚取高额收益为噱头,吸引参加者缴纳一定费用成为会员,并以直接或者间接发展成员的数量作为计算报酬赚取收益的依据,牟取非法利益,严重危害社会的行为。
(二)网络传销犯罪现状
1.数据获取
为直观反映网络传销犯罪现状,笔者利用“北大法宝”司法案例数据库,对2014 年1 月1 日至2023 年4 月30 日近十年裁判结果为组织、领导传销活动罪的刑事判决书进行了数据统计,共得出12837 份判决书,然后在这一条件下辅之以搜索“网络”“平台”“APP”“网站”等与网络传销犯罪有关的词汇术语,共统计出8447 份判决书,为确保统计数据的准确性,在删除掉干扰性数据之后,共筛选出6560 份判决书。
2.数据分析
笔者通过对这六千余份判决书进行处理,从时间和空间两个层面对其进行分析,结果如下。
(1)网络传销犯罪时间分布特征
如图1 所示,从时间分布上看,网络传销犯罪大致分为两个阶段。
图1 2014—2023 年4 月网络传销案件判决书数量图
第一阶段为2014—2019 年,这一阶段网络传销发案数量总体上呈现出上升趋势,其中2014—2016 年网络传销态势较为平稳,2017 年发案量相较于前三年出现明显增长,根据《腾讯2017 年度传销态势感知白皮书》显示,截至2018 年2 月,共监测到3534 个疑似传销的平台组织,参与该类组织平台的人数达3176 万,并且日增疑似传销平台约30 余个,传销犯罪来势凶猛[3]。在这之后的2018年和2019 年是网络传销犯罪高发的两年,网络传销犯罪呈井喷式增长,仅2018 年一年笔者所检索到的有关网络传销犯罪判决书的数量就高达1713 份,远远高于前四年判决书数量之和。面对传销犯罪尤其是网络传销犯罪严峻的形势,2019年5 月,国家市场监督管理总局发布《关于做好2019 年传销重点城市、重点地区打击整治工作的通知》,在全国南京、南昌等数个重点城市及地区开展打击传销犯罪的专项整治工作,严厉打击传销尤其是网络传销犯罪,给予网络传销犯罪以重击[4]。第二阶段为2020 年至今,这一阶段网络传销犯罪发案数量呈现总体下降的趋势。笔者认为这种下降趋势一方面反映出新冠疫情对传销犯罪的影响,另一方面也反映出我国在严厉整治传销犯罪之后所取得的工作成果。虽然这几年网络传销犯罪趋势总体向好,但是网络传销犯罪在传销犯罪中所占比例却在不断增加,如表1 所示,2020年网络传销判决书的案发数量约占传销犯罪判决书总量的58.3%,2023 年前四个月笔者所检索到的11 份判决书中就有8 份是关于网络传销的,占比高达72.7%,由此可见,以计算机网络为载体实施的网络传销犯罪已成为当下传销犯罪的主流形式。
表1 2020—2023 年4 月网络传销案件在传销案件中占比
(2)网络传销犯罪空间分布特征
从宏观上看,网络传销犯罪主要集中于我国经济发达的东部地区,而经济欠发达的西部地区则数量较少,案发数量总体上呈现出由东部沿海地区向西部内陆地区逐渐递减的趋势。从微观上看,网络传销犯罪主要集中于河南省、广东省、山东省、浙江省、湖南省这几个省份(如表2 所示)。其中河南是网络传销犯罪的高发省份,共检索到706 份判决书,占判决书样本总数的10.76%,其次是广东省,共检索到514 份判决书,占判决书样本总数的7.84%。
表2 网络传销地域分布数量TOP5
二、网络传销案件的证据特点
法国著名侦查学家艾德蒙·洛卡德在20 世纪初提出了著名的物质交换理论,在这一理论中他将犯罪人比作一个物质实体,犯罪人实施犯罪的过程即是犯罪人这一物质实体与现场中存在的其他各种物质进行接触或者是互换的过程,他认为这样的物质交换过程是广泛且客观存在的,它不以行为人又或是犯罪人的意志为转移。基于这一理论,我们可以预见网络传销组织在实施犯罪的过程中也必然会留有与传销犯罪活动相关联的犯罪证据。与传统的传销犯罪不同的是,网络传销是依托计算机网络而实施的犯罪,其证据大多以电子数据的形式留存在网络空间中,区别于传统传销犯罪证据,网络传销案件证据具有如下特点。
(一)证据种类繁多,数据量巨大
网络传销是基于计算机网络来实施的,犯罪分子搭建网络传销平台,通过网络平台吸纳新人、实现资金分配流转,因此,相较于传统的传销犯罪而言,除了传统传销犯罪所具有的线下证据,网络传销还增加了传统传销所不具备的电子证据,包括但不限于犯罪分子所搭建的网络平台的源代码,能够反映传销组织架构层级、会员数量、计酬返利依据的数据库,能够证明传销组织资金流动信息的网银支付记录、第三方支付平台交易记录等,是一种“线上+线下”的复合型证据模式,如图2 所示。以“恒某商城”网络传销案件为例①益阳市赫山区人民法院(2019)湘0903 刑初399 号。,犯罪嫌疑人谢某等人通过对恒某公司以及公司购进的净水器、保健品等商品进行虚假宣传和推销,以搭建的“恒某商城”网站为依托和平台,以购买恒某公司产品成为会员和发展下线会员后可以获得高额回报为诱饵,吸引他人缴费加入,进行非法传销活动,经鉴定,截至案发前,恒某商城网站注册的会员账号已超过18 万个。办案人员在查证案件时不仅要调查收集谢某等人的供述、证人证言,以及能够证明该公司相关情况的物证、书证等传统证据,而且还要收集诸如“恒某商城”网站源代码、其后台服务器数据库中存储的会员账户信息、会员层级关系和业绩信息、奖金信息等电子证据,证据十分复杂、数量庞大。
图2 网络传销证据模式
(二)证据脆弱,易被篡改
传统的实物证据如物证,它通常以特定的形式存在于现实空间中,不易被篡改[5]。网络传销犯罪的证据大都是以电子的形式存储在计算机上,是一种无形的证据,与传统的实物证据相比,它更加脆弱,很容易被犯罪分子篡改甚至销毁。在安徽省某市公安局办理的一起以“英国LON”股票为噱头的网络传销案件中①宿州市埇桥区人民法院(2018)皖1302 刑初171 号。,负责该传销网站设计、搭建、日常管理维护的犯罪嫌疑人柴某某与郑某某在案发后就指使他人对网络后台的数据进行销毁,以逃避打击。另外,办案人员自身操作,病毒、黑客侵袭,突遇断电,系统故障等因素也会导致电子证据被删除或者被破坏,如某市中级人民法院审理的“兴中天资金互助平台”传销案件中②新乡市中级人民法院(2019)豫07 刑终390 号。,犯罪嫌疑人门某某的辩护人就以鉴定机构所鉴定的兴中天资金互助平台数据库并非原始数据,其数据形成过程中因平台遭受大量黑客攻击而导致数据存在被删除、修改等情况为由,认为依据该数据库所做出的鉴定意见违反相关法律规定,不应当作为认定案件事实的证据。
(三)证据具备可恢复性
传统实物证据如书证,一旦犯罪分子将其销毁,或者是在提取、固定、保存的过程中侦查人员出现错误操作,这都将导致传统的实物证据很难或者不能够再恢复。与传统实物证据不同的是,电子证据在一定程度上具备可恢复性。司法实践中,网络传销犯罪分子为了逃避侦查人员的打击,往往会将其留存在计算机上的能够证明其犯罪事实的证据进行删除,但这样的操作并不能够将数据彻底清除,侦查人员通过一定的技术手段便可恢复一定的数据。例如,在湖南省“西某农业”网络传销案件③洪江市中级人民法院(2013)洪法刑初字第134 号。中,侦查人员就通过技术手段恢复了已被删除的涉及传销网站调整等方面内容的文档和图片。
(四)证据具有离散性
过去传统传销犯罪大多是采用线下聚集的方式,传销犯罪的组织人员通过宣传短时间内获得巨大收益将受害人聚集在某个特定的地方,而后限制其人身自由,对其进行洗脑、授课。由于传统聚集型传销犯罪的犯罪分子都集中在特定的地方,故而其证据大多围绕传销窝点来展开,比较集中。而依托互联网实施的网络传销犯罪打破了这样一种地域限制,网络传销的犯罪分子人数众多,分布在全国各个地方,且一部分网络传销犯罪分子为逃避打击,会在全国各地流窜作案,甚至会选择将网络服务器设置在境外某些国家或者地区,这就导致证据收集困难。以“Plus Token 平台”特大网络传销案件为例,该组织涉案人数众多,组织内部分工明确,其技术组、市场推广组、客服组都相对独立,分布在全国多个地方,以致证据分散存于多个地区[6]。
三、网络传销案件取证难点
网络传销犯罪绝大部分犯罪证据是以数字化形式存储在计算机上的。关于电子证据如何取证的问题,我国在《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》等法律法规中做出了一系列规定,基本形成了一套有关电子证据的取证制度规范。但在实际的司法实践过程中还面临着种种问题,以下便是在办理网络传销案件取证过程中遇到的主要问题。
(一)核心证据收集难
传销网站及其后台数据库中所包含的数据信息往往是证实网络传销犯罪的核心证据。为逃避侦查打击,网络传销案件的犯罪分子一般会对这些数据进行加密伪装,侦查人员需要具备一定的计算机知识,采用一定的技术手段才能够取得。一方面,犯罪分子在搭建传销网站时都会设计会员登入系统,参与者以化名的形式通过注册成为网站会员,才可以在网站上了解到自己的投资金额和获利情况,办案人员只有取得正确的账号和密码登入网站后,才能获取这些证据信息。并且一旦侦查人员被察觉,网站后台管理人员就会立刻篡改、删除这些信息,甚至是关闭网站,企图逃避法律的制裁。另一方面,数据库中一般存储着能够证明传销组织层级结构、人员数量、计酬返利依据的决定性证据,能否安全完整地提取这些数据对传销犯罪分子的定罪量刑具有重大意义。因此,犯罪分子往往会对数据库进行伪装,使办案人员难以获取这些关键性的证据。如在某公安局侦办的一起以“终身免费打电话”为噱头的网络传销案件中,办案人员在分析各个传销网站所对应的数据库时,由于犯罪分子对数据库进行了伪装,使得办案人员没能够在第一时间发现传销组织公司网站所对应的数据库链接[7]76。
(二)跨境取证难
为了逃避公安机关的打击,部分网络传销的组织者会选择将服务器设置在境外,公安机关在办理这类传销案件时不可避免地会涉及跨境取证的问题,但是现实情况下国与国之间在取证规定、法律法规等方面存在差异,且目前电子证据已经被许多国家视作国家主权的一部分,这就给侦查人员的取证工作带来了极大的困难,稍有不慎就有可能侵犯他国数据主权,引起国际冲突。
现阶段,我国主要通过刑事司法协助和采用技术手段直接跨境取证这两种方式进行取证。首先,侦查人员可以通过刑事司法协助的方式来请求域外国家协助取证,刑事司法协助的优势在于它最大程度上尊重了他国的数据主权及网络空间主权,是当下国际社会普遍认可的一种跨境取证方式。但是这种取证方式的缺点也比较明显:第一,程序烦琐效率低,根据我国《中华人民共和国国际刑事司法协助法》的有关规定,办案机关向域外国家请求协助时,需要制作司法协助请求书并报主管机关审核批准,由对外机关向域外国家发出请求,域外国家主管机关接受请求后,再由域外国家的主管机关下达给下属的执法机关进行取证,有的学者将其称之为倒“U”型结构[8]。这样一种刑事司法协助的程序设计相当烦琐,从发出协助请求到拿到证据通常需要经过几个月的时间甚至更久,费时费力。而电子证据具有脆弱性、时效性的特点,要求办案人员要加快电子证据的提取,防止电子证据被犯罪分子篡改、销毁,但这样一种司法协助程序设计显然不能够满足当下快速取证的要求。第二,司法协助的法律依据不足,刑事司法协助所依据的是国际公约、双边或者区域性多边条约,但目前与我国签订刑事司法协助条约的国家较少,截至2022 年,全世界仅有65 个国家与我国签订了协助条约,不足以应对打击网络传销犯罪的需求。对于未与我国签订协助条约的国家,根据《中华人民共和国国际刑事司法协助法》的规定,只能通过外交途径进行取证,但这很大程度上取决于我国与协助取证国之间的外交关系如何。第三,司法衔接差,办案人员进行境外取证的根本目的是要使证据能够成为认定事实的依据,被法庭所认可,而不仅仅是起到为案件侦破提供线索的作用[9]。但是,由于我国与其他域外国家或地区在取证程序、取证技术、法律法规等方面存在着一定的差异,协助取证国所提取的电子证据可能不符合我国对电子证据认定的要求,以致于该证据不被法庭所认可。
与效率较低的传统刑事司法协助相比,当下办案人员在办理网络传销案件面对跨境取证问题时更倾向于第二种方式,即采用技术手段直接取证。它通常包括网络在线提取、网络远程勘验、网络远程技术侦查三种手段。其中,网络在线提取主要针对的是公开数据及境内远程计算机系统中的数据,譬如办案人员对网络传销网站中发布的有关信息进行截图提取就是这样一种形式。网络远程勘验是指办案人员根据犯罪分子提供的账号和密码登入传销网站,从域外服务器中提取相关电子证据,如在某市公安局侦破的一起借着股权众筹募集造船资金的名义吸引会员投资的网络传销案件中,办案人员就利用网络远程勘验的手段对位于韩国的服务器进行了勘验,从中提取到有关股东运作模式、货币流向、层级下线发展模式等关键性证据①福安市中级人民法院(2019)闽0981 刑初424 号。。网络远程技术侦查是指办案人员采用专业技术或者工具从境外服务器中获取数据信息,如办案人员在无法使用网络远程勘验方法对境外服务器进行取证时所采取的网络监控手段。侦查人员采用技术手段直接取证虽然避免了司法协助耗时长的缺点,极大提高了跨境取证的工作效率,但是由于其实施前并没有经过证据所在地国家的许可,属于单边取证行为,容易侵犯他国的数据主权及网络空间主权,很大程度上加剧了取证国与被取证国之间的矛盾,容易引发国与国之间的对立与冲突,使用时需加以严格限制。
(三)规范取证难
第一,证据收集的基本原则之一就是要客观全面,但是在实际办理网络传销案件过程中,由于网络传销犯罪案件证据众多且复杂,侦查人员受自身能力的限制,在取证过程中没有深入细致地进行关联分析,从而导致部分证据没有被收集,未能形成完整的证据链,难以追究犯罪嫌疑人的刑事责任。以某县公安局侦办的一起与理财相关的网络传销案件为例,犯罪嫌疑人陈某某在加入传销组织后,为了赚取更多利益,不断通过网络介绍其他朋友参与发展下线,案发时,陈某某已经通过七个账号共发展下线人员六千余人,下线层级达九十层,非法所得四十余万元,案件进行至审查起诉阶段时,人民检察院认为本案中关于当事人引诱、胁迫他人参加传销组织的事实仅有犯罪嫌疑人陈某某的供述这一项,并无其他证据加以佐证,且本案中也没有其发展的直接下线人员的证词能够证明陈某某在该传销组织中起到关键性的作用,因此人民检察院将案件退回补充侦查,但该县公安局两次补充侦查后,仍然没有取得相应证据,故该起案件人民检察院以证据不足为由,做出了不予起诉的处理[10]。本案中,犯罪嫌疑人陈某某虽有参加传销活动并通过发展下线获取收益的行为,但由于办案人员在取证方面的问题,使得不能追究陈某某的刑事责任。
第二,取证程序不规范,主要表现为侦查人员在取证过程中没有严格按照法律规定的取证程序进行取证,从而导致证据失效或被当作非法证据予以排除。例如,2018 年江西省德兴市人民法院审理的一起网络传销案件①德兴市中级人民法院(2018)赣1181 刑初85 号。。经法院审理查明,公安机关在调取电子证据的过程中,由于该传销组织将服务器设在境外国家,办案人员采取的是委托第三方机构网络远程勘验的方式进行取证。由于办案人员既没有对当时没有提取的原始存储介质做情况说明,取证过程中也没有邀请与本案无关的人作为见证人,因此在这起案件中法院认为公安机关取证程序不规范。且在电子证据检查过程中,侦查人员与电子证据提取人员没有分离,其提供的传销组织后台管理系统中的涉案账号、金额存在重复计算问题,不能够做到唯一性,不能排除合理怀疑,故不能够将此证据作为认定案件事实的依据。
(四)取证协作难
由于网络传销具有跨地域性的特点,因此一起传销案件往往涉及多个地区、多个行业、多个部门。办案人员在办理网络传销案件过程中常常面临着跨区域、跨部门取证协作难的问题,严重影响了案件的侦办效率,具体表现在以下三个方面。第一,公安机关内部各警种之间取证协助难,网络传销案件涉及电子证据的取证问题,专业性强,单靠经侦一个部门难以完成,需要借助技侦、网安、治安、法制等多个部门的力量协助办案,但现阶段各部门之间的联系还不够紧密,独立办案的意识较强,很难对网络传销犯罪形成打击合力。第二,异地公安机关之间取证协作难,网络传销案件由于跨地域性强,往往需要侦查人员到其他省份或者地区进行异地取证,这就涉及与异地公安机关进行侦查协作的问题。虽然法律规定侦查协作要符合无偿性原则,但是由于存在地方保护主义、异地公安机关协助积极性不高、警力不足等问题,实际工作中侦查人员进行异地取证还面临许多难题。第三,公安机关与外部其他部门、单位之间取证协作难,如根据相关法律规定,公安机关在案件侦查过程中,需要向银行查询与案件直接相关的个人存款时,就需要经过严格的审批程序,取证手续繁杂且时间长[11]。
四、网络传销犯罪案件取证对策
(一)依法全面取证,重视核心证据的收集
第一,网络传销案件证据体系庞杂,既包括传统的实物证据,如实施网络传销犯罪的工具、传销组织结构图等物证、书证,也包括计算机上存储和生成的电子证据。侦查人员在办理网络传销案件时既要依照电子取证相关法律规范采取专业技术手段如网络远程勘验等,从计算机网络中获取网站截图、网站后台服务器数据、通讯聊天记录、转账记录等电子证据,也要采取传统取证方法如讯问、询问、现场勘查等,获取犯罪嫌疑人的供述、证人证言、勘验笔录等实物证据,通过专业取证手段与传统取证手段相结合的方式,全面取证,构建以电子证据为核心,以犯罪嫌疑人的供述、证人证言、勘验笔录等实物证据为辅的证据链条,从而使得电子证据与实物证据之间相互印证,形成一个完整的证据体系。
第二,网络传销犯罪分子通过搭建传销网站实施传销犯罪,因此,对网站程序及数据库的取证分析是侦破案件的关键。其中,传销网站程序分为前端程序和后端程序两个模块,通过对网站前端和后端进行分析,前者可以使侦查人员了解传销组织的会员体系及部分会员的获利情况,后者可以使侦查人员获取该传销组织的返利算法[12]。利用获取的网站源代码及数据库文件,在本地设备上重构网站运行的网络环境,还原数据库,重建传销网站,利用获取的账号与密码登入传销网站,结合网页显示内容及网站源代码分析确定所还原的数据库中相关字段名称、列表名称及其之间的关系。通过对还原数据库进行数据分析,便可获取该网络传销组织的会员数量、层级结构、涉案金额等电子证据,这些电子证据是日后对网络传销犯罪分子定罪量刑的核心证据[7]76。
(二)利用现代技术,强化取证能力
笔者认为应该将现代高新技术如区块链技术、云计算技术、大数据技术与取证技术相结合,提升取证技术水平,强化取证能力。
1.利用区块链技术取证
区块链就是将一个个区块按照时间顺序,连接组合而成的一种链式数据结构,其采用密码学的方式保存,是一种不可篡改、不可伪造的分布式记账系统。区块链技术之所以能够应用于电子取证主要基于以下三个特点:其一是去中心化,中心化是指所有事物围绕一个中心点聚集在一起,受中心点控制,而去中心化恰恰与之相反,它强调个性,侧重将所有事物分散,各自进行发展。区块链技术采用分布式存储,将数据分别存储在不同的节点中,且每个节点都有权对链内的数据进行记录和验证,当其中一个节点中的数据发生变化并不会影响其他节点中所存储的数据,能够保证数据的完整性和真实性。其二是去信任化,其主要是基于非对称加密技术来实现的。其三是不可篡改性,区块链中的各个区块之间相互独立,每个区块内都包含着一段时间内产生的所有信息,只有取得半数以上节点的同意才能对区块中的信息进行修改,即使有人对某一个区块内的信息进行了篡改也能够保证其他区块中数据信息的完整性[13]。另外,从立法层面上看,我国也在法律层面上接受区块链取证技术①《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条规定:当事人提交的电子数据,通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证,能够证明其真实性的,互联网法院应当确认。;从司法实践层面上看,在绍兴市某区人民法院审理的王某某诈骗案件中,对采用区块链技术存取的电子证据首次给予了认可[14]。因此,笔者认为,可以将区块链利用到针对网络传销案件的电子取证、固证工作中去,以此来保证所收集的电子证据的真实性与完整性,解决电子证据脆弱、易被篡改的难题。
2.利用云计算技术取证
基于云计算信息处理能力强、数据存储量大、安全性高、可靠性强的特点,依托云计算技术构建“取证云”这一新型电子取证架构,将云计算技术与电子取证技术相结合,从而解决以往电子取证过程中所面临的时效性低、效率低下、可靠性弱的问题[15]。
3.利用大数据技术取证
网络传销具有虚拟性,并且犯罪分子一般反侦查意识较强,通常以网络昵称或化名的形式在互联网上进行交流,上下级之间、同级与同级之间几乎在现实生活没有接触,侦查人员难以获取这些人的真实身份,这就造成传统的由人到案的侦查取证模式难以发挥作用。但是网络传销犯罪分子实施犯罪的本质目的就是牟取非法利益,无论犯罪分子怎样掩盖其犯罪行为,其实施犯罪过程中产生的资金流是客观存在的,因此资金类信息在查证网络传销犯罪过程中就起到了举足轻重的作用。传统的资金查控手段非常依赖人力,办案人员首先要以临柜查询的方式,亲自到银行等金融机构进行涉案资金账户交易信息的查询,在取得相应资料之后,再由办案人员手工录入到Excel 电子表格中,而后进行简略的数据处理和分析,从中发现案件线索,固定相关证据[16]。当下,网络传销案件参与人数众多,涉案金额巨大,仅湖南省某市的“3·15”维卡币一案就涉及传销账户200 余万个,涉案金额近150 亿元,可见传统资金查控手段已无法满足网络传销犯罪侦查取证的需要。现如今,随着互联网技术的发展,以大数据技术为代表的新兴技术手段席卷全球,将大数据技术运用到打击网络传销犯罪中去势在必行。
依托大数据等新兴技术手段,搭建违法资金查控与分析平台,可实现涉案资金账户信息的网上查控与分析,完成对网络传销犯罪等数据密集型经济犯罪涉案资金流的快速侦查取证。目前,资金查控平台主要包括公安部和省级公安机关建立的违法犯罪资金查控平台、中国银联的JASS 系统、各地公安机关自行建立的账单查询系统等,它们大都具备数据查询及反馈功能,部分平台还具备了从涉案账户信息查询调取,到数据清洗处理,再到数据信息分析研判及可视化的一体化操作,极大节约了人力财力物力,提高了侦查取证效率[17]。例如,上文所提及的“3·15”维卡币网销传销案件中,办案人员就借助资金查控平台和JASS 系统,采用线上平台查控和线下临柜查询的方法,通过取得的低层传销人员王某的银行账户流水,对其资金动向进行追踪、分析,通过绘制资金流向图,综合运用各种侦控手段,使得该网络传销组织的网络架构一步一步呈现在办案人员眼前[18]。
(三)强化刑事司法协助,规范跨境取证行为
传统刑事司法协助面临着法律依据不足、协助程序繁杂且效率低、司法衔接差等问题,在打击网络传销犯罪方面效果不佳,亟待改善。笔者认为应从以下几个方面出发,强化刑事司法协助。
首先,积极推动有关跨境电子取证的双边或区域性多边条约的签订,统一电子取证制度标准,形成共建共识的跨境电子取证协助新机制[19]。目前,我国警方积极与境外执法部门开展了一系列执法合作,取得了不错的效果,譬如,2019 年,围绕电信网络诈骗犯罪,我国警方与西班牙警方联合开展的“长城行动”,被视作跨国执法合作典范;2022年,我国在国际刑事警察组织框架下,与70 余个成员国合作开展的反诈“曙光行动”,捣毁诈骗窝点1700 多个,抓捕犯罪分子2000 多人[20]。笔者认为可以优先尝试与上述国家签订跨境取证双边条约,构建新型跨境电子取证协助机制。在区域性多边条约方面,笔者认为可以借助“一带一路”、上海合作组织等区域性合作平台,依托中国与有关国家既有的双多边机制,拓宽合作领域,在跨境电子取证协助方面达成共识。其次,要适当简化刑事司法协助程序,建立个案协助机制。传统刑事司法协助程序冗长繁杂,需要报经境内外执法机关、主管机关等层层批准后方能取得证据。针对这一问题,欧洲议会和欧洲理事会在2014 年发布的《关于刑事案件中欧洲调查令的指令》中曾做出过一次创新性尝试,该指令旨在突破传统刑事司法协助程序,规定成员国中一国的签发机关通过特定的中央机构以签发调查令的形式,直接与另一成员国的执法机关开展执法合作[21]。据此,笔者认为,我们也可以效仿这一形式,已经签订条约的国家或地区,双方在尊重国家主权和相互认同的基础上,由两国执法机关直接进行合作,提高取证效率。同时,对于没有与我国签订刑事司法协助条约的国家,双方可以在互惠互利原则的基础上建立个案协助机制,针对特定犯罪案件如本文所探讨的网络传销案件,统一取证标准,缩短审批时间,简化协助程序。最后,搭建跨境电子取证信息交流共享平台,打破信息交流壁垒。通过与签订条约的国家建立跨境电子取证信息交流共享平台,在有关网络传销等跨境网络犯罪的取证标准、取证程序、证据要求等方面及时沟通,达成共识,既方便了取证工作的进一步开展,又可以实现取证国与被取证国之间电子证据的快速流转,并且通畅的信息交流也能够提高刑事司法协助的效率,实现对网络传销等网络犯罪的快速、高效、精准打击。
国家信息化专家咨询委员会委员、中共中央党校(国家行政学院)教授汪玉凯在接受新闻媒体专访时就曾指出网络空间主权是国家主权在网络空间中的自然延伸和表现,是国家主权的一部分[22]。从尊重他国主权的角度来看,一国执法机关未经他国许可直接进行取证的单边取证行为理应被试视作一种侵权行为,但目前我国办案人员在办理网络传销等网络犯罪案件进行跨境取证时却更加依赖这种取证手段,这不仅与我国的立法本意相冲突,而且还有可能引发取证国与被取证国之间的对立与冲突。因此,笔者认为应当对跨境单边取证行为加以规范。第一,可以从法律层面规制跨境单边取证行为,在立法上规定刑事司法协助的优先性,对单边取证行为要严格加以限制,只有在特殊情况下才能使用。如案件紧迫需要快速对电子证据进行提取、固定,如果办案人员能够通过司法协助的方式取得境外电子证据而采取了单边取证手段,对这样的证据应当予以排除[23]。第二,要对跨境单边取证行为进行严格的监督,对此,有学者提出应对单边取证行为建立分类审查制度,对于网络在线提取这种任意性侦查措施,如通过浏览传销网站进行取证,它并未侵犯到他国的数据主权以及个人隐私,可以由侦查部门内部自行进行审查,以此来保证其行为合法合规,对这种措施可以进行事后监督;对跨境远程技术侦查,侦查人员一般需要采用技术手段侵入网络传销后台系统进行取证,被认为是强制侦查行为,应当给予严格的监督,司法审查通过后才能够实施;对于跨境远程勘验来说,应当视不同的勘验方法而决定,它具有任意和强制的双重属性[24]。
(四)加强取证协作,形成打击合力
当下,由于网络传销犯罪跨地域性强、涉案面广,打击网络传销犯罪并非仅仅是经侦一个部门的任务,迫切需要建立一种区域协同、多警种联动的合成作战体系,与此同时还要加强与社会其他部门、单位的沟通与合作,形成“全国一盘棋”的作战格局。
第一,在公安机关内部各警种之间要加强取证协作。在网络传销案件侦查取证工作上,除了经侦部门仍然要扮演侦查取证的主要角色外,治安部门要充分发挥其在日常辖区管理中的作用,如果发现有人进行网络传销活动就要立刻反馈给经侦部门;网安部门对在日常网络巡查工作中发现的有关网络传销的线索,如疑似传销的网站等,要及时向经侦部门报告,并对疑似网站的相关信息进行记录,及时固定相关证据以便开展下一步工作;技侦部门主要在证据的提取、收集、固定、保全等方面为经侦部门提供技术支持,帮助办案人员快速、安全取证固证;法制部门应对侦查取证工作进行指导,提高取证质量。例如,江苏省某市公安局在办理的一起虚拟币网络传销案件中,该局就联合技侦、网安等多部门成立专案组对这起案件进行线索分析研判,发挥大数据技术优势展开合成侦查取证[25]。第二,不同地区之间的公安机关要加强取证协作。依托互联网络实施的传销犯罪突破传统上的地域限制,一起案件可能涉及几个甚至几十个地区,因此不同地区的公安机关应当打破数据壁垒,在侦查取证、情报共享等方面建立健全协作机制。譬如,北京、天津、河北三地公安机关依托搭建的“执法办案协作联席会议平台”,建立并完善了长效联络和跨区域打击犯罪协作两大机制。在此框架下,三地公安机关针对案件办理过程中出现的问题及时沟通交流,努力在法律允许的范围内,简化案件办理协作手续,减少地区办案差异,优化侦查取证协作流程,进行情报共享交流协作,建立起一体化的案件侦办协作机制,在最大程度上实现情报信息在三地公安机关之间的共享流通,全力打击跨区域犯罪[26]。第三,公安机关要加强与外部其他部门、单位的取证协作。如市场监管部门往往是打击网络传销的“先头部队”,对经查证认为涉嫌犯罪的,才移送公安机关进行侦查,其手中掌握着传销组织的第一手线索和证据;网络传销犯罪分子多租用互联网企业的服务器,且资金交易也多采用微信、支付宝等第三方支付方式,因此互联网企业掌握着大量的数据信息。所以,笔者认为公安机关要加强与这些部门、单位的取证协作,依托现代信息技术,搭建大数据网络平台,实现数据信息的连接互通,提升侦查取证效率。目前,我国公安机关正在着力打造“经侦云”作战平台,通过该平台在公安机关层面打通获取监管数据、银行等金融机构数据、互联网企业数据、第三方支付数据等数据信息的接口并赋予实战部门权限,实现数据信息的连接互通[27]。
(五)加强队伍建设,提升取证主体电子取证能力
《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》中规定:“提取电子数据,应当由二名以上侦查人员进行。必要时,可以指派或者聘请专业技术人员在侦查人员主持下进行提取电子数据。”从上述规定可以看出我国法律规定电子取证的主体是侦查人员,侦查人员指派或聘请的专业技术人员在取证过程中扮演的是协助取证的角色。但是在司法实践过程中,由于侦查人员在办理网络传销案件中电子取证方面能力不足,在很多时候专业的技术人员在电子取证过程中所起的作用要远远大于侦查人员,虽然名义上称这些专业技术人员是协助侦查人员取证,但实质上取证权已由侦查人员转到了这些专业技术人员手中,这显然是不符合取证主体为侦查人员的规定[28]。因此,笔者认为打铁必须自身硬,对侦查人员加强技能培训,提高取证主体的电子取证能力是十分有必要的。
首先,要从学生抓起,公安院校要设置专门的电子取证专业,培养电子取证的专业人才,为公安队伍提供高质量的电子取证后备力量;其次,对于侦查人员来说,应当定期组织培训,学习电子取证的专业知识,同时也可以组织电子取证领域的相关专家向侦查人员传授相关取证知识,弥补侦查人员电子取证方面的不足;再次,专门的人做专门的事,公安机关可以从全国院校、侦查部门中挑选出电子取证方面的优秀人才组织成立一支高素质的专业队伍,专门从事电子取证方面的工作;最后,侦查人员还要重视对办案经验进行总结,通过总结以往办理网络传销案件取证过程中遇到的问题,借鉴全国成功办案经验,归纳总结形成一套自己的电子取证方法,彼此之间进行交流学习,不断提升自身能力。除此之外,侦查人员还要加强相关法律知识的学习,熟知电子取证的有关法律规定,防止出现因取证程序不合规而导致提取的电子证据失去证据能力,被当作非法证据予以排除。
网络传销犯罪依托互联网而实施,电子证据是关键。因此,侦查人员应当强化证据观念,提升取证能力和水平,加强取证协作,依法全面、规范取证,从而更好地打击网络传销犯罪,维护社会秩序,保障人民群众的财产安全。