行政违法行为检察监督的构造
2023-11-22杨建顺
杨建顺
摘 要:行政违法行为检察监督是一个新课题。推进行政违法行为检察监督,应当明确相关依据的具体要求,搞清楚行政行为及行政违法行为的内在逻辑,把握好相关原则。可以先从行政诉讼法第70条规定的研析入手,掌握行政行为的瑕疵及其后果,把握好行政法基本原则。党的十八届四中全会精准揭示了检察机关对行政机关违法的行为进行监督的内容、方式和程序要求。检察机关要督促行政机关纠正违法,既要坚持违法必究的原则,又要做到“违法不一定纠”;既要亲自督促被建议单位落地落实整改,又要促成各相关主体依法依规有效履职的合法规范运营机制。
关键词:行政违法行为 检察建议 检察行政公益诉讼 合法规范运营 行政检察制度
行政行为的监督主要靠行政自身的规制。“在宪法所规定的国民主权之下,行政权的本来的归属者是国民。”[1]行政机关推进依法行政,应当坚持以人民为中心的发展思想,推进全过程民主,坚持参与型行政理念[2],在PDCA (plan,do,check,action)循环过程[3]中不断增强人民群众的获得感、幸福感、安全感。而检察机关对行政违法行为进行监督,存在着依据不充分、欠缺直接且全面的法律依据,监督范围不统一、边界与范围不清,线索渠道不畅通,相关制度机制不健全,法治化程度有待提高等问题。[4]这是摆在理论界和实务界面前的共同课题。破解这些课题,应当关注相关法规范,而行政法赖以存在的法规范是各部门法之首[5],且分散于许多单行法律法规规章之中。可以从研析行政诉讼法第70条规定入手,剖析其逻辑构造,科学把握行政违法行为的构成要素。
一、从行政违法行为检察监督的依据看其构造
根据党的十八届四中全会精神,各地检察机关探索开展行政违法行为检察监督工作,取得了一定工作成效。虽说修订后的《人民检察院组织法》删去了修订草案中有关行政违法行为检察监督的条款,引发行政违法行为监督弱化等问题[6],但是,行政违法行为检察监督既有政治和政策基础,亦有法律依据,业已形成独特构造。
(一)行政违法行为检察监督的政策基础和路径选择
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《全面依法治国决定》)指出:“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为,应该督促其纠正。”该决策精准揭示了对行政机关违法的行为进行检察监督的内容、方式和程序要求。
1.关于“检察机关在履行职责中”。这体现了对检察机关的保护,意味着检察机关在履行其他职责的过程中,附带展开对行政违法行为监督即可。现实中有的检察机关积极拓展案源[7],其精神可嘉,做法不可取。
2.关于“发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为”。这是监督内容:违法行使职权的积极作为;违法不行使职权的不作为。对于这两者进行判断,有时候需要有相应的专业支持,应当格外慎重。因为行使职权或者不行使职权是一种客观存在,而判断其是否违法则需要对照相关法规范。
3. 关于“应该督促其纠正”。这是监督的效果和目的,体现了对检察机关的期待——只要在履职中发现了,就“应该”督促其纠正。然而,行政法的精髓在于裁量[8],亦即行政的精髓在于裁量。检察监督应当尊重行政裁量,而不应当简单地“督促其纠正”。要守好边界,谨防越权,“应围绕行政执法违法展开,不宜介入解决纠纷违法和制定规范违法”[9]。“没有调查,没有发言权”“调查就是解决问题”[10]。检察机关应当注重调查研究,抓好信息和证据的收集和管理,扎实推进法规范的适用,充分且有实效地运用检察建议等手段,督促其纠正,确保法益的实现。
(二)行政违法行为检察监督的法律依据
行政诉讼法第25条第4款不是对《全面依法治国决定》前述内容的简单转述,而是进一步明确了方式和手段,确立了以检察建议为主要手段、以检察行政公益诉讼为辅助手段或者保障手段的行政检察监督制度。该款限定了主体标准,为“行政机关”添加了“负有监督管理职责的”;确认了行为标准,“违法行使职权或者不作为”;添加了结果标准,“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的”。这三者都具备了,检察机关便可以启动行政检察监督权。检察建议不奏效的,依法提起检察行政公益诉讼。
(三)最高检的贯彻落实
中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》明确要求:“检察机关对在履行职责中发现的行政违法行为进行监督,行政机关应当积极配合。”这就有力支持了检察机关推进行政违法行为监督工作,揭示了确保检察监督实效性的路径和目标。
《最高人民检察院关于贯彻落实〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的意见》,就“建立对履行职责中发现的违法行政行为的监督纠正制度”和“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”作出规定,要求从建立督促起诉制度、完善检察建议工作机制等入手,逐步完善监督的方式、手段和程序,及时提出建议并督促行政机关纠正;要逐步规范和完善检察机关提起公益诉讼的条件、范围、程序、效力,推动完善相关法律规定,加强对公共利益的保护力度。
(四) 党中央意见的指引
《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》对行政检察工作提出了新要求,为行政违法行为检察监督奠定了坚实的政治基础。进一步明确了手段和方式:“可以依照法律规定制发检察建议等督促其纠正”。对检察机关进一步提出要求:“在履行法律监督职责中开展行政争议实质性化解工作,促进案结事了。”要建立公益诉讼检察与行政执法信息共享机制,加大重点领域公益诉讼案件办理力度;积极稳妥拓展公益诉讼案件范围,探索办理重要领域公益损害案件,总结实践经验,完善相关立法。
二、行政违法行為检察监督的切入点
(一)从法规范看行政违法行为检察监督的客体
行政诉讼法第70条是这样规定的:“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的;(四)超越职权的;(五)滥用职权的;(六)明显不当的。”
将该条列出的上述6项作为判断行政违法行为的标准,进行规范解释,则检察机关对行政违法行为进行判断的难题就迎刃而解了。不过,行政的行为形式多样,内容浩瀚,所涉及领域特别广泛,还须结合实际情况,根据具体的法规范,有针对性地展开对行政违法行为监督。只要确认其中1项该当,则该行为的违法性便确定无疑了。
其中的超越职权和滥用职权,有时候不太好区分。超越职权包括错位和越位两种情形。错位表现为无权限和事务越权;越位表现为级别越权和地域越权。[11]除了无权限纯属于超越职权的情形之外,其他3种越权情形都有可能被归类为滥用职权的范畴。在日本行政法上,把滥用职权和超越职权放在一起来讨论[12],很容易区分的时候就加以区分,不容易区分的时候就合在一起。这样的概念混用可能更有利于实践中确认行政违法性。
明显不当的,是指不必借助于专家学者的论证,通常的人一看就能够认识到其不适当的情形。原行政诉讼法曾在第54条作出规定:“行政处罚显失公正的,可以判决变更。”新法将其拓展至行政行为“明显不当的”,法院“判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为”。这为检察机关对行政违法行为行使监督权的范围和程度提供了重要参考。
(二)正确认识行政行为的瑕疵及其后果
检察机关对行政违法行为的直接监督已经成为行政检察改革中的一项重要制度安排。[13]对于行政违法行为,既要坚持违法必究的原则,又要遵循“违法不一定纠”的规律。行政行为的瑕疵及其后果的理论[14]有助于更好理解这个问题。
1.有瑕疵的行政行为具有公定力。有瑕疵的行政行为分为违法行政行为和不当行政行为。有瑕疵的行政行为也具有公定力,在有权机关予以撤销、变更或者废止前,都具有合法有效的推定效力,即便自己认为该行政行为违法,也要先服从之。要确立相应的机制、程序和规则,统一让权力机关、行政机关或者司法机关来判断,根据国家和社会公共利益,正式认定其为违法或者不当,决定予以撤销、变更或者废止。这样,才能逐步走向良法善治,实现法治最终目标。例如,劳教制度的存废曾经备受争议。[15]行政处罚法和立法法确立了限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律设定的规则,并强调不得授权国务院根据实际需要先制定行政法规。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要“废止劳动教养制度”,全国人大常委会通过《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》,宣布废止劳动教养制度,同时还宣布对正在被依法执行劳教的人员解除劳教,剩余期限不再执行。至此,在中国实施了近60年、广受关注和争议的劳教制度才正式废止。除了行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形可以归于无效[16]之外,有瑕疵的行政行为大多是可以撤销、撤回或者适用补正和转换程序的。有瑕疵的行政行为的效力问题,可求助于有权机关(行政复议机关和法院)作出判断。
2.有瑕疵行政行为的撤销。行政行为的撤销,是指有效成立的行政行为,经有权的行政机关或者法院,以其成立存在瑕疵为理由,依法定程序作出决定或者判决,使其从成立时起就丧失法律效力。撤销的效力以溯及既往为原则,但是,根据行政诉讼法第74条第1款规定,撤销行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;或者行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的,人民法院判决确认违法,但不撤销行政行为。建筑许可和拆除决定都涉及诸多利害关系,该类行政行为的撤销需要扎实进行利益均衡裁量。例如,被称为“西子湖畔第一高楼”的建筑物,按照设计寿命至少可使用100年,却仅使用了13年便被爆破拆除。据说该楼在建设时已备受争议,被认为其建造对西湖整体景观造成了破坏。[17]然而,将其爆破拆除,看似恢复原状,却无法抹平其对该楼周边13年来所形成的新经济生活圈及诸多利害关系的破坏。因此,即便效力得以维持,违法者依然应当承担责任。正如法谚所云:任何人不得从其违法行为中获利。如《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定,对于违法建设,由行政机关责令停止建设;限期改正,处以罚款;限期拆除,没收实物或者违法收入,可以并处罚款。
3.有瑕疵行政行为的补正和转换。有瑕疵行政行为的补正,是指行政行为作出后,进行追加、补充其所欠缺的要件,从而消除其成立时存在的程序及形式方面的轻微瑕疵,实现瑕疵的治愈,从而成为一个合法的行政行为。例如行政行为应附理由说明而未附,补充理由说明即属于有瑕疵行政行为的补正。有瑕疵行政行为的转换,是指某种行政行为在成立时存在瑕疵,但是,作为另外一个行政行为来看,却满足了合法的要件,便将该行政行为视为另外一个行政行为来维持其效力。为了维护依法行政和程序公正的原理,只有在例外的情况下才能允许有瑕疵行政行为的补正和转换。这是一个利益衡量的问题。
4.行政行为的撤回。行政行为的撤回,也称为行政行为的废止,是指行政行为在成立时并无瑕疵,有权机关根据事后的情况变化,解除行政行为的效力。为了维护既成法律秩序,基于信赖保护的原则,必须对撤回权加以一定的限制。例如行政许可法第8条第2款规定:“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”
三、把握好行政法基本原则
党的二十大报告指出,要“扎实推进依法行政”。把握好行政法基本原则,完善行政违法行为检察监督,是扎实推进依法行政的内在要求和重要保障。
(一)坚持合法性原则
所谓合法性原则,又称“依法行政原则”,是现代各法治国家所普遍采用的根本原则之一。不过,各国对该原则的表述有所不同,我国也有不同理解。国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定的“合法行政”,为理解合法性原則提供了重要参考——行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。党中央《全面依法治国决定》也有相关规定:“行政机关不得法外设定权力,没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”
比较上述两个纲领性文件,后者没有将“规章”列入“法”的范畴。而“规章”在立法法和行政诉讼法上都是被作为“法”来定位的。在推进行政违法行为检察监督之际,应当注意正确把握“法”的范畴。
《全面依法治国决定》为处理好改革与法的关系提供了指引:“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的,要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规,要及时修改和废止。”《中华人民共和国行政许可法》第4条规定了权限、范围、条件和程序4要素,为合法性判定提供了重要参考。
(二)坚持合理性原则
合理性原则,也称适当性原则,有多种理解。国务院《全面推进依法行政实施纲要》关于“合理行政”的表述较好归纳了该原则的内容,是指“行政机关实施行政管理,应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人,不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式”。
(三)坚持公开原则
公开原则,作为行政法基本原则,其与合法性原则和合理性原则有所不同。其自身不是目的,而是保障性的原则,是为了确保合法性原则和合理性原则得以贯彻落实为目的的原则。该原则要求行政的行为或者活动的依据、过程和结果应当公开,涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的除外;行政的行为或者活动,应当注意听取各有关方面的意见,并切实履行说明理由的责任。
贯彻公开原则需要格外注意处理好与隐私保护的关系。例如,行政处罚决定的公开,一般认为是理所当然的,且法律也给予肯定性规定。行政处罚法第48条:“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”“公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的,行政机关应当在三日内撤回行政处罚决定信息并公开说明理由。”如此规定看似没有问题,但将其适用于具体案件时,往往会由于行政处罚以外的诸多因素共同作用,使得其社会效果备受争议。行政违法行为检察监督应当在做好风险评估的基础上坚持和推进公开原则。
党的二十大报告指出:要 “努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正義。……加强检察机关法律监督工作。完善公益诉讼制度。”[18]发挥检察建议在行政违法行为检察监督中的作用,是落实好这一艰巨而光荣任务的题中之义。检察机关应当以习近平新时代中国特色社会主义思想为指引,依法扎实推进相关工作,不仅要由检察机关督促被建议单位落地落实整改,而且要促成各相关主体合法规范运营机制的建立和完善。检察机关自身资源不足,需要去调配资源,包括向党委、人大等报告,向法院、行政机关和其他单位通报,以促成各方主体合法规范运营。[19]鉴于这样调配各种资源具有不确定性,要形成合法规范化运营机制,须以法规范为依据,确立被建议单位予以配合的义务[20],使其成为各相关主体的共同遵循。