对医疗事故赔偿的法律适用问题的再认识

张红玉

中共岐山县委党校，陕西 宝鸡 722499

当今社会由于医疗事故产生的一系列医患纠纷层出不穷，这在社会上引发了许多问题。例如，患者往往在发生医疗事故后由于医疗鉴定问题无法与医院就赔偿问题达成一致，患者受到很大伤害尤其精神损失却得不到应有的赔偿。对待此类问题我国法律并无十分明确的解决办法。鉴于此，本文试从立法赔偿的角度来探讨医疗事故的赔偿问题。

医疗行业是一种专业性强、技术规范要求很高、风险责任重大的行业。医疗机构在为患者诊治的过程中，随时随地都有不确定因素的存在。一方面作为患者，总是希望医疗机构能给自己提供最优良的服务；另一方面作为医疗机构，由于部分医疗人员的责任心不够强，对患者的治疗有时不能令其满意。纵观我国医疗事故的立法和司法实践的历史，可以清晰地看出历史的烙印和理论上的发展变化，也会发现在司法实践中仍然有许多容易产生分歧的地方，下文就此展开论述。

一、医疗事故赔偿的立法与实践

由于历史的原因，在我国，民法的立法起步较晚，除原《中华人民共和国婚姻法》是在20 世纪50 年代颁布的以外，在改革开放以前，民法领域再也没有颁布过完整的民法。在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中，规定了侵害公民身体应该承担的责任。既然是“民众生活的百科全书”，按理应适用于所有的民事赔偿，但医疗纠纷毕竟有它的特殊性，因此有必要对医疗事故的赔偿制定专门的法律。

首先，《医疗事故处理办法》（已废止，以下简称原《办法》）对医疗事故的构成条件做了严格的限定。原《办法》第二条规定“本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的”。

其次，对患者的赔偿，只是象征性的补偿，不足以弥补患者因医疗事故而遭受的实际经济损失。［1］但随着改革的进一步深入，计划经济逐渐向市场经济转变，因医疗事故的发生，而要求所在单位承担责任，这明显有悖公平原则，不符合市场要求。由于原《办法》的缺陷，致使人民法院在审理此类纠纷时在适用法律时难以适从，甚至出现混乱现象。

二、审理医疗事故赔偿纠纷案件中法律的选择和适用

如前所述，对于《医疗事故处理条例》在人民法院审理医疗事故赔偿案件中是否适用的问题，最高人民法院已以司法解释的形式明确规定，但在审判实践中仍有值得探讨的问题。例如，法院受理此类案件是否以构成医疗事故为前提？如果不以此为立案前提，在诉讼中鉴定不构成医疗事故怎么处理？

（一）医疗事故赔偿仅是医疗赔偿纠纷（也叫医患纠纷）中的一类情形

什么是医疗纠纷，简单说，就是医疗机构及其医护人员在对患者进行诊治和护理的过程中，与患者及亲属之间产生的与诊疗护理行为有关的纠纷。这种纠纷从广义上理解，既可以是以人身损害引起，也可以是以财产损害和经济利益的损失引起；既可以是因故意行为而产生，也可以是因过失行为而产生。总之，医疗纠纷仅是学理上的概念而已，没有法定的内涵，因而其内涵极其广泛。而医疗事故这个概念就不同了，原《办法》中明确规定，“本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的”。而《医疗事故处理条例》中规定的“过失造成患者人身损害的事故”这一新的概念与原《办法》相比，内容已相当广泛。不论是旧的概念还是新的概念，因医疗事故引起的赔偿纠纷与医疗纠纷相比较，很容易从逻辑上判断出两者之间的关系：医疗纠纷包含了医疗事故赔偿纠纷。据此，可以把医疗纠纷分为医疗事故赔偿纠纷和非医疗事故赔偿纠纷。

（二）医疗赔偿纠纷与医疗事故赔偿纠纷的性质

在民法中，一说到赔偿就涉及责任的归属问题，民法上的责任，不外乎违约责任和侵权责任两种，根据上面对医疗赔偿纠纷的划分，不难看出医疗事故赔偿实际是特殊的人身损害赔偿，是特定的机构（医疗机构）在对特定的人（患者）实施特定的行为（诊疗、护理）时造成人身损害而应该赔偿的情形。这符合侵权行为的构成条件。有人身或财产遭受侵害的后果，加害行为与侵害之间有因果关系。所以，医疗事故赔偿应当为侵权责任。那么医疗赔偿是不是侵权责任呢？根据上面对两者关系的划分，既然医疗事故赔偿包含在医疗赔偿之中，医疗赔偿就应该是侵权责任吗？

为了分析医疗赔偿责任的归属，我们有必要先分析医疗赔偿纠纷主体之间的法律关系。关于医疗机构与患者之间的关系，民法上将其划入合同关系之中，准确说是服务合同关系，这种合同以患者的求治为要约，以医疗机构的强制义务为承诺。随着患者的就诊，医疗机构便与患者之间建立起了合同关系。医疗机构的义务主要有：对患者准确诊断、适当治疗的义务；为患者提供合格药品、医护人员及医疗设备的义务；有对患者说明病情的义务等。如果医疗机构在诊疗护理过程中，未尽到某方面义务，给患者造成经济损失或对患者的人身、财产造成伤害，患者可以要求医疗机构承担违约责任。

（三）法律的选择与适用

我们分析医疗赔偿纠纷与医疗事故赔偿的关系，分析两种赔偿的责任性质，目的是在审理医疗事故赔偿纠纷案件中，针对医疗事故本身及可能遇到的与医疗有关联的其他情形时，能正确选择和适用法律。

从2000 年10 月30 日最高人民法院颁布的《民事案件案由规定（试行）》可以看出，与医疗有关的案由有三种：医疗服务合同纠纷、人身损害赔偿纠纷、医疗事故损害赔偿纠纷。这三种案由可以与我们前面对医疗赔偿纠纷的分类相对应。一般来说，发生医疗赔偿纠纷，患者可以依据《民法典》要求医疗机构承担违约责任，以医疗服务合同纠纷为案由。如果造成人身损害，根据责任竞合原理当事人可以选择责任方式，但人身损害赔偿的具体内容规定在《民法典》的侵权责任编之中，在审理中仍应按侵权责任处理。如果人身损害构成医疗事故，则应以《医疗事故处理条例》为依据处理。

（四）纠纷类别和案由的转换

我们对医疗赔偿纠纷进行分类，根据不同的类型，选择适用的法律。但由于这种分类不够严谨，在审判这类纠纷时，往往会出现类别转换的问题，随着类别的转换，案由将随之发生变化。在这里，我们仍然以医疗事故赔偿为核心对转换问题予以分析。

处理医疗事故赔偿适用的法律应当是《医疗事故处理条例》，我们对该条例进行法律归类，可以明确该条例在法律体系级别中属于行政法规，其位阶低于属于法律级别的《民法典》，这是人们对审理医疗事故赔偿纠纷时适用法律产生分歧的根源所在；对《医疗事故处理条例》按性质进行归类，会发现第五章“医疗事故赔偿”是典型的民事法规，因此，可以说该条例是行政法规与民法的混合体。这就从法理上为适用《医疗事故处理条例》找到了依据。

三、医疗事故的技术鉴定问题

随着社会的发展进步和法治建设的进一步完善，在越来越多的领域，人们会通过科学鉴定来解决在日常生活、工作和法律纠纷中面临的专门性的问题。根据不同领域的应用和委托鉴定的主体不同，可以将科学鉴定分为四种：一是自行鉴定；二是行政鉴定；三是司法鉴定；四是犯罪鉴定。［2］那么，医疗事故的鉴定属于哪一种呢？

（一）医疗事故的技术鉴定，本质属于行政鉴定

《医疗事故处理条例》第二十条规定：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故鉴定的，由双方当事人共同委托……”从本条来看，医患双方协商可以共同委托，也可以由卫生行政管理部门委托。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第七十二条规定：“人民法院对专门性的问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门。”也就是说医学会是医疗事故鉴定的唯一合法的鉴定机构。《医疗事故处理条例》第二十一条对医学会划分为四种：一是设区的市级地方医学会；二是省、自治区、直辖市直接管辖的县或县级市地方医学会；三是省、自治区、直辖市医学会；四是中华医学会。与原《办法》中的医疗事故鉴定委员会相比，虽然取消了行政级别的划分和同级卫生行政主管部门的隶属关系，但仍然有首次鉴定和再次鉴定、中华医学会鉴定的分工，明显带有行政级别的痕迹。从鉴定效力看，首次鉴定有15 天的再次鉴定申请期，说明鉴定具有非终局性，这也是行政鉴定与司法鉴定的区别之一。因为医学会仍然带有行政级别的痕迹，必然影响鉴定的效力的大小。一般来讲，再次鉴定的效力大于首次鉴定的效力，中华医学会的鉴定效力大于其他医学会的鉴定效力。

（二）诉讼过程中的医疗事故鉴定同时也是司法鉴定

司法鉴定是指在诉讼中，人民法院依其职权，或应人民检察院或者被告人的请求，或任何一方当事人的请求，委派具有专门知识、技能或特别经验的人，对案件中涉及的某些专门性问题进行检验、鉴别和判断，从而为诉讼案件的公正裁判提供科学依据而从事的一项诉讼活动。［3］从司法鉴定的构成要件看，只要符合“在诉讼中”“人民法院委派”两项，就可以构成司法鉴定。在这里特别强调司法鉴定，是因为程序上有别于诉前的医疗事故鉴定。这主要表现是鉴定的启动程序不同。诉前的医疗事故鉴定，依据《医疗事故处理条例》的规定，在鉴定之后15 日内随当事人的申请自动转入再次鉴定阶段。但诉讼中的鉴定，要启动重新鉴定的程序，因此在诉讼鉴定中，不应适用《医疗事故处理条例》第二十二条关于15 日内再次鉴定申请期的规定。

（三）鉴定效力的判断

从以上分析可以看出，同样是医疗事故鉴定，有诉前和诉讼中之分，有首次和再次之分，那么在审理案件中，应如何判断各种鉴定的效力呢？

第一，我们应该明确，无论是什么鉴定，在诉讼中都是以证据出现的，是否有效，最主要看质证、认证的结果。任何一种鉴定结论都有可能产生证明效力。第二，在实质审查鉴定结论时，仍不能有效判定其效力，就应当承认其他鉴定的效力。即，再次鉴定的效力大于首次鉴定的效力，中华医学会的鉴定效力大于其他医学会。第三，诉讼鉴定的效力应高于诉讼前的鉴定效力。这一判断原则，实际已包含在第二种判断原则之中，因为诉前有鉴定结论，诉讼中的鉴定必定为再次鉴定。

（四）鉴定费的承担

凡涉及医疗事故的案件必须进行医疗事故鉴定，这就必然会产生鉴定费用。《医疗事故处理条例》第三十四条规定：“经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付；不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方支付。”可以看出，鉴定费用的承担是以是否构成医疗事故为原则的。但在实践中，有可能出现首次鉴定与再次鉴定的结论相反的结果，遇到此情形，鉴定费如何承担？如果是在诉讼过程中，用举证责任的分配原则，医疗机构被动申请鉴定，不构成医疗事故，鉴定费又该怎么承担？

1.两次鉴定对是否构成医疗事故结论相反时的鉴定费承担。如果两次鉴定均属诉讼前，且未进入诉讼程序，应根据再次鉴定的结论为依据，依照《医疗事故处理条例》第三十四条规定处理。如果首次鉴定在诉讼前，再次鉴定在诉讼中，无论结论上构成医疗事故，还是未构成医疗事故，对诉前因医疗机构申请鉴定的费用均不应处理。因为医疗诉讼的原告为患者，诉讼中审理的是原告的诉讼请求，诉前鉴定费是作为原告的损失进行审理的。

2.在诉讼过程中，医疗机构申请鉴定，不构成医疗事故时的鉴定费承担。根据《医疗事故处理条例》第三十四条，不属医疗事故，鉴定费应由申请方承担。如果依此规定处理，对医疗机构不公平。因为在诉讼中医疗机构之所以申请鉴定，是依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定的举证责任而申请的。如果不申请鉴定，将有败诉的可能，所以医疗机构的申请是被动的，将不属医疗事故的鉴定费由其承担是不公平的。其实，前文已经分析了诉讼中的鉴定属司法鉴定，对鉴定费的负担应按照《民事诉讼法》的有关规定，由败诉方承担。所以，在诉讼过程中，医疗机构申请鉴定，不构成医疗事故时，鉴定费应由败诉方——患者承担。但是也有例外，如果鉴定结论认为虽然不构成医疗事故，但原告的伤害后果与医疗机构的过失之间有因果关系，医疗机构仍然应承担责任时，鉴定费当然应由败诉方——医疗机构承担。