数字人民币视域下的货币犯罪

王德政

(中南财经政法大学 刑事司法学院,湖北 武汉 430073)

一、问题的提出

2014年至今,随着移动支付在我国社会日渐普及,我国公民对使用现金必要性的直观感知似乎越来越淡漠。众所周知,从久远的原始时代到最近几十年,货币的演变经历了以下轨迹:物物交换→商品货币→金属货币→信用货币。然而,进入日新月异的“互联网+”时代后,大数据、云计算、终端安全存储、区块链等高新技术层出不穷,致使货币即将经历跨时代的转变——从纸币、硬币等实体货币演变为完全无形无体的数字货币。与现金不同,数字货币采用分布式账本技术[1],可实现电子货币的点对点传输,本质上属于基于世界共识或投资人共识的债权记账符号,本身并无实体货币与之相对应,并以密码学方式保证其不可被伪造[2]。常见的数字货币有比特币、以太币(坊)、瑞波币、莱特币等,知名度稍低的有门罗币、达世币等[3]。2019年6月,全球最大的网络社交平台脸书(Facebook)宣布将推出一种名为Libra的数字货币[4],并于2020年12月宣布将该数字货币改名为Diem。当前,全球数字货币的种类已超过1 500种。

数字货币雨后春笋般的勃兴已引起一些国家政府的关注,已开展法定数字货币测试的国家有英国、加拿大、新加坡等[5]。法定数字货币诞生后,数字货币便分化为私人数字货币和法定数字货币两类。作为全球首个推出法定数字货币的国家[6],我国的法定数字货币被称为数字人民币(e-CNY)。数字人民币与私人数字货币有以下区别:(1)是否有国家主权性。数字人民币由我国央行发行,以国家信用背书,以法律的强制力保证流通,代表国家主权,而私人数字货币由私人发行,完全不具备该性质。(2)是否中心化。以区块链为底层技术的私人数字货币不依赖于中央处理节点,众多节点之间具备开放性、扁平性和平等性,从而呈现出中心化的特征。但区块链技术与去中心化并非绝对的对立,根据法定数字货币发行结构的设置,可实现多种的中心化程度[7]。这意味着,数字人民币具备私人数字货币根本不具备的反向特征——中心化。(3)是否匿名(或称可追踪性)。私人数字货币可以在一定程度上实现支付的匿名性,从而对交易者的隐私和个人信息具备强大的保护力,但也蕴含着促进暗网交易等弊端[8]。但数字人民币的支付没有匿名性可言,每次交易的细节和交易者的身份均可追踪,不仅对国家监管货币的发行和流通提供了便利,还有助于防范和调查相关违法犯罪行为。(4)是否合法。私人数字货币因其匿名性等特性,游走在灰色地带,我国遂于2013年、2017年、2021年分别颁布了3个规范性文件:《关于防范比特币风险的通知》《关于防范代币发行融资风险的公告》和《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》,禁止任何主体实施关于私人数字货币的营利和流通行为,如禁止任何机构和个人实施关于私人数字货币的营利性业务,禁止消费者进行私人数字货币账户的充值和提现、购买与出售充值码、划转资金等行为。营利和流通行为是私人数字货币在市场流通中最为常见而重大的行为,上述规范性文件显然通过禁止相关行为的实施,在规范层面上认定了私人数字货币的不法性[9]。由此可见,该不法性的本质是关于私人数字货币营利和流通行为的不法性。而数字人民币由其国家主权性所决定,显然是合法的货币,相应的政策正在不断出台,法律法规体系亦在不断完善中。

我国央行从2014年伊始就对数字人民币的发行展开研究[10]。2020年4月16日,央行发行的数字人民币首次在江苏省苏州市相城区得到应用[11];8月14日,商务部颁发《全面深化服务贸易创新发展试点总体方案》,决定在北京、上海、广州、深圳等28个城市试点数字人民币;10月23日,中国人民银行公布的《中国人民银行法(修订草案征求意见稿)》第19条第2款规定:人民币包括实物形式和数字形式。2023年1月底,中国人民银行已在17个省(市)的部分地区开展数字人民币试点;4月20日,江苏省常熟市有关部门决定对该市公务员(含参公人员)、事业人员和国资单位人员实行工资全额数字人民币发放。

为了应对数字货币将引发的各种问题,关于数字货币的研究也在学术界如火如荼地展开。但查询中国知网可知,在已发表的有关数字货币的法学论文中,仅有极少数立基于刑法学角度,其一般将数字货币涉及的犯罪归纳为洗钱、恐怖主义、非法利用计算机信息网络、非法集资、金融诈骗罪等[12],近年来研究数字人民币的法学论文主要以盗窃罪[13]、洗钱罪[14]为主题,但对我国《刑法》中与数字货币更为紧密相连的罪名种类——货币犯罪研究甚少,关于数字人民币与货币犯罪的关系这类论文数量更少并且研究较为粗略(仅讨论伪造货币罪等少量货币犯罪)[15],这提出了以下问题:第一,我国《刑法》中的货币犯罪是否天然地能适用于数字人民币而不存在任何对其保护不力的缺陷;第二,如果存在此缺陷,针对其立法和适用现状,如何从具体的立法修改、细致的刑法解释和前沿的理论研究角度,拟设具体的变革方案。笔者拟先全面考察数字人民币的特性,再通过实证和规范并行的研究方法梳理和剖析我国刑事立法中既定货币犯罪的具体罪名,最后在比较法视野下提出并论证最适合我国社会和法治现实情况的变革方案,以从刑法角度保护数字人民币在我国试点、发行和流通。

二、法定数字货币的特性

数字人民币作为一种新兴事物,容易与人民币现金、移动支付发生混淆,有必要厘清三者的区别(亦为数字人民币的特性),据此为研究数字人民币与货币犯罪的关系提供必要的理论前提。

与人民币现金相比,数字人民币的特性如下:第一,无实体性。根据我国《人民币管理条例》第2条,现金包括纸币和硬币,但数字人民币无形无体,并无实体相对应。值得注意的是,有学者对私人数字货币采取虚拟货币的提法[16],这实际上忽略了数字人民币同样具备无实体性。无实体性这一特性又衍生出以下具体特性:(1)难以伪造、变造性。由于数字人民币没有实体相对应,其不像现金那样可轻易通过一般的设备和技术予以伪造和变造,此外,数字人民币的底层技术是基于密码学的加密算法,一般认为这是无法破解的(详细讨论见下文)[17],这决定了即使运用先进的计算机技术,也难以伪造和变造数字人民币。(2)无磨损和折旧性。现金在流通中由其实体性所决定,会产生被磨损和折旧的弊端,但数字人民币不存在该弊端。(3)制造、运输、保存、真伪辨别上的低成本性。现金的制造需要相应的印钞人员、设备、技术、原料和机构,其运输需要相应的人员、武器和交通工具,其保存需要相应的人员、设备和场所,在真伪辨别上需要相应的设备,这些条件无一不耗费人、财、物资源,但数字人民币的发行和流通可以省略上述一切环节和资源或大幅降低其成本。第二,事实上的有限法偿性。人民币的法偿性是指,我国境内的任何债务均应以人民币进行支付,任何债权人任何时候都不得以任何理由拒绝接受以人民币清偿债务,否则将受到法律制裁。根据进行法偿所依赖的事实前提,法偿性表现为无限法偿性和有限法偿性。现金由其实体性所决定,债权人在事实上不可以任何理由拒绝接受,此即无限法偿性[18]。但数字人民币的流通受制于电子账户和终端设备的存在和有效运行,无法像现金那样可独立进行支付,尤其是当债务人由于各种原因(如经济、技术、环境原因)无法有效使用手机等相应设备时,数字人民币的独立支付就受到极大限制,从而导致其法偿性事实上受到限制而表现为一种有限法偿性。有学者据此认为应将数字人民币的法偿性设置为有条件的无限法偿性[19]。

近年来,支付宝、微信等移动支付方式已深刻融入我国社会生活,极大便利化了我国公民的生活方式,因此,数字人民币与移动支付极易发生混淆。与移动支付相比,数字人民币的特性如下:(1)自身货币性。虽然从表面上看,数字人民币与移动支付方式有类似性,但二者的本质区别在于,前者是与现金具备同等效力的货币,其进行支付时转移的是货币本身,而后者的本质是将银行存款对应的债权通过支付进行转移,转移的是债权。之所以将移动支付的本质法律属性界定为债权的转移,是因为移动支付的进行必须遵循以下程序:支付人在银行开设存款账户,将现金存入银行后取得对银行的相应债权,该债权记录和体现在银行账户上,其后通过移动支付企业申请移动支付账户,将该移动支付账户与银行账户绑定,在移动支付账户上进行移动支付时,绑定的银行账户上将发生债权的转移——支付人银行账户上的相应债权转移到收款人的银行账户上。因此,有学者认为移动支付转移的是银行存款这一观点在民法上并不精确[20]。简言之,数字人民币的支付等同于现金的转移,但移动支付等同于债权的转移。无论是在事实还是法律层面,现金可对应但不等同于债权。(2)银行存款无依赖性。既然数字人民币本身即为货币,其必然不依赖于银行的存款,我国公民对数字人民币的支付由此无需像移动支付那样必须事先在银行账户以现金存款的形式取得相应债权后方可进行。数字人民币这种脱离银行存款的特性据此被称为“脱媒性”[21]。(3)网络无依赖性。移动支付为我国公民所熟知的一个特性是其必须依赖于互联网才能进行,在网络信号没有或较差的环境,移动支付无法或难以顺利进行。而数字人民币属于点对点支付,脱离网络仍可顺利进行。(4)第三方无依赖性。无论是支付宝还是微信,常见的移动支付方式在具体进行和宏观管理上都为相应的企业所中转和操控,支付的进行由此具备强烈的第三方依赖性,而数字人民币的支付无需第三方中转即可直接进行,不依赖于第三方。

三、货币犯罪的现状和变革

(一)立法现状

从逻辑上看,可被设立为货币犯罪的行为最大限度分为4类:一是创制型行为,是指制造(含变造)假币的行为;二是持有型行为,是指持有假币的行为;三是转移型行为,是指转移假币的物理地点或占有状态的行为;四是利用型行为,是指使用、出售假币等行为。当然,后两类行为在外延上可能发生重叠。任何一个国家的刑法典规定的货币犯罪种类,都在上述行为的框架内予以确定,确定的标准取决于该国的国情、国民的价值观和刑事政策等。根据我国《刑法》,货币犯罪包括以下6种:伪造货币罪;变造货币罪;出售、购买、运输假币罪;金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪;持有、使用假币罪;走私假币罪。可见,我国的货币犯罪具备本土特色,可分为3类,第一类是创制型犯罪,包括伪造货币罪、变造货币罪;第二类是持有和转移型犯罪,包括购买、运输假币罪,持有假币罪,金融工作人员购买假币罪,走私假币罪;第三类是利用型犯罪,包括出售假币罪、金融工作人员以假币换取货币罪、使用假币罪。

就立法史而言,基于改革开放初期的社会形势,1979年《刑法》仅设立了伪造货币罪,其后随着我国建设的全面和纵深发展,为了应对新社会形势引发的新问题,截至1988年,全国人大常委会先后制定了3个刑法修改稿,均对该罪进行了修改,但真正被适用的是1995年出台的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(下文简称《决定》),其以单行刑法的形式修改了伪造货币罪的量刑规则,1997年《刑法》在前者基础上进一步修改了该罪的量刑规则,由此而成今天的罪名。至于变造货币罪等罪名,皆为《决定》为了应对当时的新社会形势而创制。走私假币罪较为特殊,其未被1979年《刑法》设立,而是同样基于当时猖獗而花样百出的走私现象频发的时代背景,被1988年出台的《关于惩治走私罪的补充规定》以单行刑法的形式设立,并被1997年《刑法》确认[22]。2015年出台的《刑法修正案九》修改了伪造货币罪和走私假币罪的刑罚,取消了死刑。这些罪名被创制后在司法实践中遭遇到一些适用上的具体解释问题,对此,最高人民法院2000年出台的《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》(下文简称《解释》),对走私假币罪以外的其他货币犯罪的客观构成要件要素、共同犯罪、客观处罚条件、犯罪竞合等问题进行了详尽的解释,为司法实践工作者在可操作性上指明了方向。

(二)适用现状

然而,随着移动支付2014年后超越网购的局限,其在我国社会受到广泛应用,现金的使用量明显下降[23],这对货币犯罪案件数量造成了影响。通过梳理中国裁判文书网中2013—2022年关于货币犯罪的2 801份刑事判决书,可发现其案件数量的变化趋势,如图1所示。

图1 货币犯罪案件的数量变化趋势

从罪名种类的角度梳理上述案件,可发现这些罪名逐年的数量分布,如表1所示。

表1 货币犯罪案件各罪名的数量分布

分析图1、表1可得出以下结论。

第一,在移动支付极为盛行的当今我国社会,人们可能认为,现金使用量的明显下降将导致针对现金的伪造和后续的使用等犯罪行为在数量上剧烈“缩水”,而事实恰好相反,针对现金的货币犯罪案件数量在整体上直线飙升,具体而言,尽管变造货币罪的案件数量在2014年猛增后降低并在近几年降为零,但伪造货币罪和出售、购买、运输假币罪的案件数量逐年上升后在2020年左右因新冠肺炎疫情等因素暂时回落,但不影响整体上升趋势,持有、使用假币罪的案件数量在2017年达到峰值后缓步下降,但其绝对数量在2017年亦不可轻视并位居诸罪名的前列。这种整体数量本该下降但逆势飙升状态的原因应当在于:2014年移动支付的使用在我国社会普及后,不少公民在交易中使用现金的频率越来越低甚至完全不使用现金,其对于现金真伪的敏感性、关注度和辨别能力逐渐降低,同时防伪设备在配置、使用和修缮上进一步发生弱化,这导致以牟利为目的而“无孔不入”的不法分子利用难得的“商机”而大肆实施货币犯罪。可以预见,在将来数字人民币和现金并行的时代,货币犯罪案件的数量会进一步激增,货币犯罪的罪名在整体上的立法和适用价值将进一步增加而非削弱。

第二,金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪连续10年案发数量为零,这意味着,该罪与创制的时代背景相比,今天已发生巨大变化,金融工作人员的从业素质和操守已大为提升并随着时代的进步将继续提升,在数字人民币时代金融机构人员更加不可能实施相关货币犯罪。此外,走私假币罪连续7年并且近2年案发数量亦为零,虽然该罪在2020年案发数量为1,但详细考察该案判决书(1)广东省汕尾市中级人民法院(2020)粤15刑初47号刑事判决书。可知,该案行为人实施的走私假币行为发生在2006年以前,这说明在移动支付极为盛行的当今我国社会,走私假币罪并无市场可言,而将来数字人民币的流通将加剧现金使用量在我国社会本已明显下降的情势,这导致行为人费尽各种周折、冒着各种风险将假币走私至我国境内的可能性将更加微弱。因而将来这两个罪名的立法和适用价值会进一步降低,由此可知,在数字人民币时代值得讨论的是以下3类罪名:一是创制型犯罪,即伪造货币罪和变造货币罪;二是持有和转移型犯罪,即持有假币罪和购买、运输假币罪;三是利用型犯罪,即出售假币罪和使用假币罪。笔者将依次讨论上述罪名是否适用于数字人民币并对其缺陷提出变革方案。

(三)变革方案

1.创制型犯罪

(1)变造货币罪。创制型犯罪是将假币(含变造后的币)从无到有创制而成的行为,为后续的犯罪提供了源泉,应首先受到刑法制裁。在讨论伪造货币罪可否适用于数字人民币以前,应先讨论变造货币罪可否适用于数字人民币。

立法者将变造这一客观构成要件要素明确界定为:“行为人在真人民币或外币基础上或以真币为基本材料,通过挖补、剪接、涂改、揭层等加工处理,致使原货币改变数量、形态与面值的行为。”[24]这明显是在将货币局限于现金的前提下对变造的界定。但不可机械地运用语义解释将该定义适用于数字人民币,而应运用以法条的目的和意义为根据的目的解释对变造重新定义[25]。立法者的目的显然在于,通过将成品的原材料中并无真币成分的制作过程界定为变造,将该行为独立于伪造货币行为,避免将事实上不同于伪造的变造解释为伪造货币行为,从而以类推解释的方式违反罪刑法定原则[26]。该行为被1997年《刑法》规定为变造货币罪以前,已被1982年出台的《关于变造国家货币按伪造国家货币治罪的函》和1994年出台的《关于办理伪造国家货币、贩运伪造的国家货币、走私伪造的货币犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》类推解释为伪造货币罪,立法者在《规定》中以单行刑法的形式另设新罪,可谓“拨乱反正”之举,是立法上的进步。有学者认为:“应将变造货币行为纳入伪造货币罪的范畴。”[27]这违反了立法者设立新罪的初衷而不可取。因此,应遵循立法者原意,将伪造与变造的关系确定为互斥而非竞合关系[28]。如果跨越挖补、剪接等立基于现金的行为方式这一表象,可发现变造的本质是在成品的原材料中掺杂真币的制作过程。对此,立法者在立法理由中予以承认:“就本质而言,经变造的货币不再是原本定义上的货币。”由于数字人民币本质上属于加密数据,只能将变造重新定义为“篡改数字人民币的部分加密数据而保留其剩余真实加密数据的过程”。就此新定义而言,变造货币罪显然可以适用于数字人民币。

但这种适用方式并无规范层面上的必要性。因为不同于现金的是,人们一般不会认为变造数字人民币的行为方式在事实层面上不同于伪造数字人民币的行为方式。具体而言,针对现金,人们会根据外形和材料认为原材料“有真有假”的币不同于原材料彻底为假的币,立法者正是基于此才分别设立了伪造货币罪和变造货币罪。但由于数字人民币在技术上具备以下性质——不可篡改其加密数据的一丝一毫,否则其使用功能将彻底丧失。因此,数字人民币即使被篡改部分加密数据,与被篡改所有的加密数据也无本质区别,二者都将造成使用功能尽失。该数字人民币被篡改后已在整体上完全发生变化,形同完全制造了假币,这是任何不具备高深专业知识的人都能认识和理解的。比如,密码箱的密码为“1、2、3”,如果其被部分篡改为“1、2、4”,也不会有人认为后者属于经变造后的密码,而会认为这完全是假密码。既然一般人都会认为对数字人民币的变造在本质上属于伪造,将变造数字人民币行为认定为变造货币罪将违反一般人的认知而显得没有必要。因此,针对数字人民币,变造货币罪的设立已违反立法者的初衷而显得没有意义,变造数字人民币行为的定性可根据伪造货币罪来处理,仅讨论伪造货币罪能否适用于数字人民币即可。一言蔽之,针对数字人民币,变造货币罪的变革方案为:停止适用该罪,并根据伪造货币罪来认定变造数字人民币行为。

(2)伪造货币罪。伪造货币罪能否适用于数字人民币的前提是:数字人民币在技术、事实层面可否伪造?对此,学界有两种观点:第一,不可伪造说。这是通说,支持该说的学者认为,一方面,数字人民币使用非对称加密技术[29],可由此保证数字人民币不被伪造。另一方面,针对现金的伪造方式是建立在其实物性基础上的,这与数字人民币的无实体特性天然地不相契合[30]。第二,可伪造说。这是极少数学者支持的观点,其认为数字人民币的造假可以通过攻击央行数字货币认证登记系统或破解数字人民币算法等技术化手段来实现[31],还可以通过代投、低价互换等方式以假换真[32]。如果赞同不可伪造说,伪造货币罪由于失去其事实前提而当然无法适用于数字人民币,数字人民币时代伪造货币罪的命运只能是被立法者在将来的刑法修正案中予以废除,以免造成无用、多余的罪名。如果赞同可伪造说,就必须承认数字人民币可以伪造的事实,数字人民币时代伪造货币罪的变革方案就表现为进行立法修改或刑法解释。

就立法修改而言,尽管有学者提出可设立相关新罪名[33],但仍可赞同一种不修改刑法而修改相关行政法规和司法解释的便捷方案。由于我国《刑法》第170条将伪造货币罪的罪状表述为“伪造货币的”,这相当简略,对此,《解释》第7条以“可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币”详尽定义了货币。将来央行正式在全国发行数字人民币后,诸如《人民币管理条例》(下文简称《条例》)第2条等涉及人民币具体形式的规定必然受到配套的修改,数字人民币将被纳入人民币。因此,对伪造货币罪在刑法中的表述进行立法修改并无必要,仅修改《条例》第2条即可,可借以维持刑法中法条表述的精炼性,将修法成本降至最低。但即使将数字人民币纳入人民币,《解释》中关于“币量”的规定也应取消,因为这显然不适合无实体性的数字人民币。有学者提出:“需要对数字人民币反假币问题作出专门的界定,规定数字人民币条件下假币的定义和相应的处理流程。”[34]虽然这种专门性界定有必要,不过可以在位阶低于法律的规范性文件中进行,无须设立新法或修改刑法。还有学者认为可增设擅自发行数字货币罪用以规制伪造数字人民币行为[35],但既然可将该行为的定性纳入伪造货币罪的轨道解决,就无须增设新罪。

此外,应根据数字人民币的具体情况对伪造货币罪中的伪造重新进行刑法解释。刑法通说将伪造解释为“仿照人民币或外币的图案、色彩、形状、特征、防伪技术等,使用印刷、复印、描绘、拓印、影印等各种制作方法,将非货币的物质非法制造为假货币,冒充真货币的行为”[36],这明显是根据现金的物理形态对伪造的方法进行的界定。应根据数字人民币的无实体性和在伪造上的特殊技术方法,将伪造重新解释为“通过攻击央行认证登记系统、破解算法、代投、低价互换、篡改或部分篡改加密数据等技术手段,制作假数字人民币,冒充真数字人民币的行为”。根据该新定义,伪造显然涵括了变造,变造数字人民币行为从而被纳入伪造数字人民币行为,无须讨论变造货币罪的适用问题。一言蔽之,针对数字人民币,伪造货币罪的变革方案为:修改相关低位阶规范性文件,并对相关构成要件要素重新进行刑法解释。

适用该罪时,应注意以下方面:第一,伪造货币罪是行为犯[37],无须发生进入流通、完成支付等结果即可既遂,这一点仍然适用于数字人民币。第二,我国刑法通说以该罪的社会危害性大、刑法欠缺相应明文规定、司法实践上证明困难为理由,不要求该罪必须具备使用、流通、营利等目的这一主观构成要件要素[38]。而德国《刑法典》恰好采取相反的方式,在其第146条第1款第1项明文规定伪造货币罪的成立必须具备以下目的:(1)当作真币用于流通;(2)使流通更容易实现;(3)使票面金额更高[39]。该目的又被称为目的指向性意思[40]。流通应解释为:行为人从自己的占有或其他形式的支配力(Verfügungsgewalt)中放出假币,使他人占有该假币并随心所欲地处置它[41]。当行为人并非出于流通的目的,而是出于其他诸如提升计算机技术等目的而伪造数字人民币时,不仅欠缺法敌对意思,也难以认为伪造货币罪的保护法益——货币的流通安全遭受被侵害的危险[42],应当对其行为出罪。因此,对数字人民币适用伪造货币罪时,应在该罪的主观构成要件要素中保留而非删除流通的目的。至于使用、营利这两种目的,由于使用易被误解为行为人使假币流通的诸多方式之一,将目的确定为使用可能导致出售、赠送等其他流通方式被排除在外,造成不当出罪的效果,而营利仅着眼于对行为人获取利益进行非难,背后蕴含的是对“不可通过违禁品获利”这一价值观的保护,但这与保护货币的流通安全没有必然关系,因为一旦行为人所意图获取的利益不必然伴随着货币的流通安全被侵害,比如,行为人仅想单纯地获得因提升算法技术而带来的奖励,从法益保护的立场来看,其行为就因欠缺侵害法益的危险而毫无必要入罪。第三,应对伪造数字人民币的常业犯从重处罚[43]。如果行为人以伪造数字人民币为职业,为了发挥刑罚的特殊和一般预防效果[44],使其放弃该职业并以儆效尤,应将其认定为常业犯而从重处罚。对此,德国《刑法典》第146条第2款规定了伪造货币罪的情节加重犯:“行为人以伪造货币为职业,或属于为了持续伪造货币而成立的犯罪集团成员,处2年以上有期徒刑。”[45]由于德国《刑法典》中伪造货币罪的立法例与我国不同,如果具备伪造货币罪的普通情节,行为人将被判处1年以上有期徒刑,但以伪造数字人民币为职业的常习犯可被判处2年以上有期徒刑,这种量刑梯度可以实现罪刑相当原则。但我国《刑法》对伪造货币罪欠缺上述明文规定,为了实现罪刑相当原则,只能借用常习犯的理论予以解决,对行为人在3～10年有期徒刑的幅度内从重处罚。此外,不能将该情节认定为我国《刑法》第170条的“其他特别严重情节”而对行为人适用升格后的法定刑,因为行为人以伪造数字人民币为职业的法益侵害性并不必然等同或类似于“伪造货币集团的首要分子”和“伪造货币数额特别巨大”,轻易对行为人适用10年以上有期徒刑或无期徒刑而忽略其在犯罪参与中的作用和假数字人民币的数额,对行为人显然过于严苛而忽略了实质正义。

2.持有和转移型犯罪

(1)持有假币罪。持有假币罪在德国、日本《刑法典》中并无相应罪名,是我国《刑法》的一大特色。经德国学者施罗德考证,早在公元前81年的古罗马时代,罗马法就规定了持有型犯罪[46]。我国《刑法》也规定了不少持有型犯罪,如非法持有枪支罪等,这在刑法理论上引发了持有是作为还是不作为等难题[47]。立法者将持有假币行为规定为犯罪,原因并不在于该行为本身具备严重的法益侵害性,而是为了最大限度地杜绝转移型和利用型犯罪的实施,这是因为,购买假币罪、使用假币罪等犯罪的实施前提是有人持有假币,否则这些行为均无法被实施。就此而言,持有假币罪的立法理由在于其与相关货币犯罪的关联性[48],尽管该立法理由的合理性值得重新讨论,但设立持有假币罪对其他货币犯罪而言显然具备强烈的预防效果。

持有假币罪中的持有如何解释是该罪在适用上的重点,刑法通说将其解释为“将假币实际置于自己的支配或控制之下的一种持续性状态”[49],还有学者更具体地解释为“随身携带或存放在家中、亲友等处”[50]。但针对数字人民币无实体的特性,上述解释显然捉襟见肘。数字人民币本质上属于数据,数据既可以依附在U盘、硬盘、软盘、光碟等存储器中,甚至还可以存于人脑中。如果行为人将存有假数字人民币数据的U盘携带身上,或以惊人的记忆力将该数据记在头脑中,将其行为认定为持有假币罪则是以违反一般人认知的方式不当扩大了该罪的适用范围。此外,持有假币罪本身不具备强烈的法益侵害性,只是为了防范其他货币犯罪的实施而被规定为犯罪,其在立法上天然地具备扩张化的倾向,为了缓和该倾向带来的扩张入罪效果,只能在适用该罪时运用缩小解释的方法,以免该罪成为入罪利器而违反刑法的最后手段原则[51]。因此,针对数字人民币,持有假币罪的变革方案为:停止适用该罪,对持有假数字人民币的行为出罪。

(2)购买假币罪。从宏观上看,购买属于获取假币的诸多行为方式中的一种。我国刑法并未将所有取得假币的行为方式都规定为犯罪,不同于德国、日本《刑法典》的立法例。德国《刑法典》第1款第2项将以流通为目的获取假币的行为规定为犯罪,实施获取行为的前提是其他人对该假币具有单独或共同的支配力[52]。日本《刑法典》第150条则规定了取得假币罪[53]。上述立法例均以“获取”(及类似用语)这种涵括度最高的语词规制了所有获取货币的行为。当然,为了在一定程度上抵消这种方式带来的过度入罪效果,立法上规定了流通、使用等目的或在刑法解释上要求具备此目的[54]。因此,姑且不论我国《刑法》仅将购买行为入罪而排除其他的获取方式是否形成了立法漏洞,至少在刑法解释上,要求购买假币罪的主观构成要件要素中有流通的目的是有必要的,该目的也应适用于行为人购买假数字人民币的行为,如果行为人购买假数字人民币的目的是获取用于学术研究的加密数据,其行为不构成购买假币罪。

(3)运输假币罪。运输假币罪也属于我国《刑法》的原创罪名,在德国、日本《刑法典》中无对应立法例。由于立法者在立法说明中使用了“托运人”“承运人”和“所运货物”的表述,可以肯定的是,应将运输一词解释为行为人使用运输工具将假币从某个物理地点运送到另一个物理地点,运输工具的使用表明了该罪与持有货币罪的区别,否则,当行为人携带假币并移动到另一个物理地点时,持有假币罪与运输假币罪将无法区分。此外,由于运输工具通常具备快捷性、承载量大、范围更广等特征,导致该罪明显不同于持有货币罪,从而具备独立成罪的必要性。

同样由数字人民币的无实体性所决定,该罪的运输一词无法理所当然地适用于数字人民币,因为既然数字人民币属于非实体的数据,以运输工具直接运输数据当然是无法想象的,除非以运输工具装载并运输已存储有假数字人民币的载体,但数据本身可以通过其他更为快捷的方式突破物理地点的限制而得到宽广范围的传送,并且不会像大量现金那样必须占据较大的物理空间,运输工具原本具备的快捷性等优势荡然无存,因此,可以预见在司法实践中行为人以此笨拙的方式运输假数字人民币的可能性近乎为零。将运输假数字人民币的行为认定为运输假币罪因而在规范和事实层面都无必要性。针对数字人民币,运输假币罪的变革方案与使用假币罪相同:停止适用该罪,对运输假数字人民币的行为出罪。

3.利用型犯罪

(1)出售假币罪。如同购买属于获取假币的多种方式之一,出售属于提供假币的多种方式之一。我国《刑法》并未将所有提供假币的行为方式都规定为犯罪,而仅将其中的出售行为入罪,从比较法的角度看,这种立法例与德国《刑法典》有异曲同工之妙。德国《刑法典》第146条第1款第2项规定了预备出售假币罪,该罪实质上属于旨在让社会大众购买该假币的预备犯[55],将外观可见的、为出售假币准备工具和制造条件的行为规定为犯罪,其成立必须具备流通的目的[56]。日本《刑法典》采取完全相反的作法,将所有提供假币的行为都予以出罪。我国《刑法》在提供假币行为入罪的范围上采取的是折中方式。由于数字人民币与现金的区别对“出售”这一实行行为的实施没有任何影响,该罪可以适用于行为人出售假数字人民币的行为。至于行为人是否应具备流通的目的,则并无必要。因为出售假数字人民币必然意味着将该假币转移给他人支配并由其随意处置,行为人对这一点的认识和意欲恰好属于故意的内容[57],故意与目的发生了重合,从而消解了目的的独立存在价值。在我国司法实践中已发生出售假私人数字货币的案件(2)山东省聊城市东昌府区人民法院(2021)鲁1502刑初805号刑事判决书。,将来发生出售假数字人民币的案件应当是有可能。

(2)使用假币罪。使用假币罪是利用型犯罪乃至整体货币犯罪中最为核心的罪名,从表1所显示的案件绝对数量中可见一斑。如何解释使用一词是该罪在适用上的重点,刑法通说将其解释为“将假币充当真币直接投入流通领域的任何行为”[58],包括合法和非法使用两种形式[59]。应注意的是,常见的使用假币方式是在交易中支付对价,这可能使人误以为使用一词仅限于支付对价,而忽略了其本质内涵在于进入流通,一切导致假币进入流通的行为方式,包括支付对价、偿还债务、作为保证金提供给他人、作为注册资本验资、交换、赠与、存入金融机构、兑换真币等均属于使用[60],但单纯出示、委托保管不属于使用[61]。因此,判断某种行为是否属于使用时,必须紧紧围绕“进入流通”来判断。对此,德国《刑法典》第146条第1款第3项并未规定“使用”一词,而采用了“使假币当作真币进入流通”的提法[62],并将流通解释为行为人完全放弃其对假币的支配力同时在外部关系上进行支配力的转移,由此将纯粹内部性的转移过程(比如分配帮助者和共同正犯之间转移对假币的占有)排除在使用的范畴以外[63]。德国有判例认为将假币扔到一般人都可进入的场所(如高速公路服务区)、将假币退回交付者也属于使用[64]。可见,对使用进行本质性、具体性的界定,可避免司法实践工作者对使用一词作缩小解释产生的弊端。

由于现金与数字人民币的区别对使用一词的解释没有根本性、阻碍性的影响,在行为人使用假数字人民币的场合仍可适用使用假币罪,在适用过程中应注意以下两点:第一,判断假数字人民币是否进入流通时,可参考并转化运用德国理论对流通的解释,但考虑到该假币的无实体特性,不应使用与有体物紧密相关的“占有”一词,而应使用抽象意义更强的“支配”一词,具体而言,当他人从行为人处以电子支付方式取得对该假币的支配或破解了该假币的加密数据,并能对其随意支配时,该假币则进入了流通。第二,随着数字人民币在我国的试点正在进行并不断扩大,将来行为人使用假数字人民币诈骗财物的可能性也在增加,司法实践中可能出现一个难题,即行为人使用假数字人民币的行为表面上看同时构成使用假币罪和诈骗罪时,二罪的关系属于特别关系的法条竞合还是想象竞合?对此,我国刑法学界提出了复杂多样的判断标准,如法益说主张以实行行为所侵害的法益为单数还是复数来判断[65],综合说主张结合多种具体标准来判断,如结合逻辑、法益和行为客体来判断[66],或结合逻辑、法益和不法包容性来判断[67]。但刑法通说采取逻辑说,“法条竞合的特别关系在于,一个刑法条文包含另一个条文所有的要素,至少还有一个多余的特别要素,二者由此得到区分”[68]。由于法益并非构成要件要素,采取法益说会导致犯罪论体系在判断犯罪成立与否上的核心作用被架空;至于综合说,姑且不论其在实质内容上是否合理,至少会造成判断过程异常复杂,不利于司法实践工作者迅速地得出判断结论。故此二者皆不可取,应采取逻辑说,通过比较二罪的构成要件要素进行判断[69]。具体而言,虽然诈骗罪包含使用假币罪的所有构成要件要素,但并无多余的特别要素,诈骗罪不属于使用假币罪的特别法条。同时,虽然使用假币罪具备“使用假币”这一多余的特别要素,但由于欠缺诈骗罪的目的要素和结果要素而不包含其所有构成要件要素[70],使用假币罪亦不属于诈骗罪的特别法条。二罪的关系据此不是法条竞合而是想象竞合。根据想象竞合犯从一重罪处断的原则,应将行为人的行为认定为法定刑较重的使用假币罪。

四、结语

当前,数字人民币在我国的试点方兴未艾。虽然有学者认为当前数字人民币的发展主要集中在对现金的替代作用上[71],数字人民币将最终取缔传统法定货币[72],但面临公众的交易习惯、偏远地区的设备落后等问题[73],在可预见的未来,数字人民币和纸币、硬币并存的局面将持续一段时间。面对这种前所未有的货币及其相伴而生的不法行为,我国《刑法》需要迅速作出反应并给予回应,尤其需要厘清的是,既定货币犯罪是否适用于数字人民币。经论证可知,数字人民币具备不同于私人数字货币、人民币现金和移动支付的诸多特性。就货币犯罪的司法适用现状来看,2014年移动支付在我国受到大规模运用以后,货币犯罪案件的数量并未受其影响而降低,相反呈逐年剧烈上升的趋势,导致货币犯罪的罪名在整体上的立法和适用价值进一步增加而非削弱。针对数字人民币,货币犯罪的变革方案为:停止适用变造货币罪,并根据伪造货币罪来认定变造数字人民币行为;修改关于伪造货币罪的低位阶规范性文件,并重新解释相关构成要件要素;停止适用持有假币罪和运输假币罪,对持有和运输假数字人民币行为出罪;购买假币罪、出售假币罪和使用假币罪可适用于数字人民币,但要讨论是否需要目的要素、“占有”的重新定义、犯罪竞合等问题。通过上述立法修改、刑法解释和理论更新相结合的方式,我国《刑法》可充分保护数字人民币的发行和流通,为其在我国当前的试点和未来的正常运行保驾护航。