法国犯罪论学说考:脉络、评价与镜鉴

徐 澍

德日刑法学知识、阶层犯罪论体系的引入及对四要件犯罪构成理论的反思,打破了苏俄刑法学知识一家独大的局面以及“泛政治化、泛伦理化、泛意识形态化的不良影响”(1)赵军:《探索、检验与刑法教义学的“翻新”——从经验方法拓展到研究取向转变》,载《中国法律评论》2023年第3期。,突破了传统通说因“理论资源供给不足”而“前行乏力”(2)车浩:《理解当代中国刑法教义学》,载《中外法学》2017年第6期。的瓶颈,使中国刑法学的研究视野、研究范式、理论品质在思想解放中获得了根本改观,保障人权的底色大大增强。但是,在中国刑法学进入全面发展完善的新时代之际,(3)参见高铭暄:《习近平法治思想指导下中国特色刑法学高质量发展论纲》,载《中国应用法学》2023年第2期。在新的思想解放、视野拓展中对知识转型历程进行再反思,亦是中国特色刑法学继续精进、向更高水准求索的必由之路。如果说中国法的现代化是外源的现代化,(4)参见舒国滢:《中国法制现代化道路上的“知识联结难题”——一种基于知识联结能力批判的观察》,载《法学》2022年第12期。犯罪构成之争也是“发生在中国的外国刑法学理论之争”,(5)车浩:《中国刑法学的现状、传统与未来》,载《法学研究》2013年第1期。那么中国刑法学人就应当首先把“外国”(而不限于苏俄或者德日)的实况搞清楚、弄全面,唯有如此才能实事求是、客观公正地展开争鸣,以此助力中国刑法学的“主体性觉醒”(6)黎宏:《论中国特色刑法教义学话语体系的建构》,载《上海政法学院学报》2023年第3期。。然而,从引用、翻译文献情况看,中国刑法学面向世界的迫切需求和面向世界的能力不平衡、不充分之间的矛盾十分突出。德日理论取代苏俄占据了“单极强势地位”(7)方泉:《犯罪论体系的演变》,中国人民公安大学出版社2008年版,第4页。,还被不恰当地用来代表“大陆法系知识”(8)一些著作将德日三阶层递进式结构称为“大陆法系的犯罪构成理论”并基于此批判苏俄传统通说“与大陆法系知识的不相融合”。参见陈兴良:《犯罪构成:法与理之间的对应与紧张关系》,载《法商研究》2003年第3期。,德日以外知识事实上被边缘化,致使对外国学说的考证不完整,从而不利于得出合乎事实的结论。

大陆法系今日面貌与法国大革命、拿破仑时期立法和对外扩张紧密相关,但受各自国家历史文化和法律发展史的影响,(9)参见何勤华:《大陆法系变迁考》,载《现代法学》2013年第1期。形成了法国(罗曼)、德国(日耳曼)两个风格迥异的支系,因此德日并不能代表大陆法系刑法学的全貌。由于自清末修律以来历史机缘不足以及自身理论品质的欠缺,相比于苏俄与德日,法国对我国的影响和我国对法国的了解都相对有限,我国也不会再以法国为蓝本重构数十载积累而成的立法和理论。但是,独具特色的法国犯罪论学说,可以为我国研究犯罪构成理论提供镜鉴。

一、当今法国犯罪论学说的“大混乱”与“大融合”

法国犯罪论成体系早于德日阶层犯罪论体系的形成。自19世纪中叶到20世纪上半叶,法国陆续形成了“犯罪构成要素”一元论和“犯罪—犯罪人”二元论。各种体系在诞生后,都被其主要代表及后世支持者沿用至今。从调查法国刑法总论教科书的情况看,诚如法国学者米歇尔-洛尔·哈萨(Michèle-Laure Rassat)所言,当代法国关于犯罪一般要素的理论处于“大混乱”(grand désordre)(10)Michèle-Laure Rassat, Droit pénal général, Éditions Ellipses, 4ème édi., 2017, p.277.之中。同时,百年前陆续登场的各种学说更彼此影响而产生了不同的变体,从而呈现“大融合”的格局。

(一)“犯罪构成要素”一元论的各种学说

“犯罪构成要素”一元论不区分“犯罪”与“犯罪人(刑事责任)”两大版块,即不单设“犯罪人”版块,而是将成立犯罪的全部条件纳入“犯罪构成要素”,“犯罪构成要素”就是承担刑事责任一般条件之总和。产生于俄国、成型于苏联的四要件犯罪构成理论与之形似。一元论的主要代表有19世纪的埃德蒙·维莱(Edmond Villey)、(11)Edmond Villey, Précis d’un cours de droit criminel, A. Durand et Pédone-Lauriel, 1876, pp. 82-83, p. 95.阿尔芒·莱内(Armand Lainé)(12)Armand Lainé, Traité élémentaire de droit criminel: divisé en trois parties, A. Cotillon, 1881, pp. 76-191.和勒内·卡罗(René Garraud)(13)René Garraud, Précis de droit criminel, Larose, 1881, p.67 et s.。他们及后世支持者的主张又不相同,在一元论阵营内形成了三种学说。

1.二要素说(维莱体系)

此说将犯罪构成要素分为事实要素(élément matériel)和心理要素(élément moral)两大要素,行为人的责任能力、自由意志等全部被归入“心理要素”。同时,此说在构成要素之前、犯罪的概念部分单独讨论正当化事由以及因大赦而消灭犯罪的情况。由此,形成如下版块安排:

正当化事由、大赦

事实要素——行为、结果、因果关系

心理要素——可归罪性(即自由意志、责任能力)、罪过

目前,此说主要代表有爱德华·韦尔内(Édouard Verny)、奥利维耶·德西玛(Olivier Décima)、斯蒂芬·德特拉兹(Stéphane Detraz)。(14)Olivier Décima, Stéphane Detraz, Édouard Verny, Droit pénal général, LGDJ, 5ème édi., 2022, pp. 111-221.不过,同采此说的斯蒂芬妮·富尼尔(Stéphanie Fournier)则把“正当化事由”列在“构成要素”之后。(15)Stéphanie Fournier, Droit pénal général, LexisNexis, 2ème édi., 2021, pp. 91-99.

另外,还有一种二要素说将正当化事由列在事实要素。主要代表有杰弗里·希尔格(Geoffroy Hilger)、蒂埃里·加雷(Thierry Garé)等。(16)Geoffroy Hilger, Droit pénal général 26 Exercices d’application, Ellipses, 2017, pp. 51-166; Thierry Garé, Catherine Ginestet, Droit pénal procédure pénale 2023, Dalloz, 14ème édi., 2022, pp.13-200.

2. 三要素说(莱内体系)

莱内最早提出“法律要素”(élément légal,亦译作“法有规定”要素)(17)“法律要素”的译法参见孙平、[法]博胥康:《法国犯罪二元论体系概述:行为和行为人》,载《刑法论丛》2007年第1卷。“法有规定”的译法参见[法]卡斯东·斯特法尼:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第213页。,认为“被法律事先禁止并以刑罚制裁”是犯罪成立的条件之一,与事实、心理二要素一道被纳入“犯罪构成要素”。但在他的学说中,“法律要素”实际上只是犯罪定义的重复,主要内容是罪刑法定原则和刑法的解释,并没有任何具体的“要素”。此说当今的主要代表是罗贝尔·武安(Robert Vouin)与雅克·莱奥特(Jacques Léauté),他们将正当化事由列在道德要素,这一点契合法国大革命后最初通行的观点:(18)Robert Vouin, Jacques Léauté, Droit pénal et Procédure pénale, PUF, 1960, pp.30-72.

法律要素——罪刑法定及法律的解释

事实要素——预备与未遂、不能犯、既遂

道德要素(19)参见[法]雅克·博里康:《法国二元论体系的形成和演变》,朱琳译,中国民主法制出版社2011年版,第22页。——道德不可归罪、正当化事由

克里斯托弗·保兰(Christophe Paulin)也持此说。不过,他认为正当化事由抵消法律要素,这一点又类似于二元论屈什的主张。他虽然使用了刑事责任人的概念,但实际上讨论的只是共犯、法人犯罪、企业主责任这三种特殊情况。(20)Christophe Paulin, Droit pénal général, Litec, 5ème édi., 2007, pp. 15-114.

3. 四要素说(卡罗体系)

卡罗借鉴德国学者宾丁的观点增添了第四个要素即“不正要素”(élément injuste,亦译作“无合法根据要素”)(21)“不正要素”的译法参见马克昌:《比较刑法原理——外国刑法学总论》,武汉大学出版社2002年版,第107页。“无合法根据要素”的译法参见[法]卡斯东·斯特法尼:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第213页。,从而将正当化事由从道德(心理)要素中分离出来。当今,这一学说的主要代表有让·拉吉耶(Jean Larguier)和萨尔瓦热·菲利普(Salvage Philippe)。(22)Jean Larguier, Philippe Conte, Patrick Maistre du Chambon, Droit Pénal Général, Dalloz, 24ème édi., 2022, pp.13-67; Salvage Philippe, Droit Pénal Général, PUG, 8ème édition, 2016, pp.19-75.他们形成了这样的安排:

法律要素——法律的解释

事实要素——行为、未遂的起点

心理要素——罪过、可归罪性

不正要素——不存在正当化事由

(二)“犯罪—犯罪人”二元论的各种学说

所谓“犯罪—犯罪人”二元论体系,就是将负刑事责任的一般条件区分为“犯罪”(infraction)与“犯罪人”(délinquant)两个大版块。“犯罪”版块研究行为本身的可罚性,“犯罪人”版块研究行为人的自由意志、责任能力问题,还涉及犯罪参与、法人犯罪、企业主责任(一元论则将它们作为特殊情况单独讨论)。不过,不同时期、不同学者所主张的二元论,版块划分方式又不尽相同。

1.诞生最早的二元论:一要素说及其变体(莫利尼埃体系)

这是法国刑法学史上第一套成系统的犯罪论,形成于1851年。“犯罪”版块只包括事实要素,心理要素被完全划入“犯罪人”一侧。德国古典犯罪论体系(即贝林—李斯特体系)与之外表上形似。该学派的代表学者有维克多·莫利尼埃(Victor Molinier)、(23)Victor Molinier, Programme du cours de droit criminel, Imprimerie de Bonnal et Gibrac, 1851, pp.87-88.欧仁·特雷布提安(Eugène Trébutien)(24)Eugène Trébutien, Cours élémentaire de droit criminel, Tome 1, Auguste Durand, 1854, pp.90-92, p.106, p. 138.、约瑟夫·路易·艾泽尔·奥尔托兰(Joseph-Louis-Elzéar Ortolan)(25)Joseph-Louis-Elzéar Ortolan, éléments de droit pénal, Tome 1, Henri Plon, Libraire éditeur, 3ème édi., 1863, pp. 97-98.和乔治·维达尔(Georges Vidal)、(26)Georges Vidal, Cours de droit criminel et de Science pénitentiaire, Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence, 2ème édi, 1901, pp. 121-324.克洛维斯·德古瓦(Clovis Degois)(27)Clovis Degois, Traité élémentaire de droit criminel à l’usage des étudiants en droit de deuxième année, Dalloz, 2ème édi., 1922, pp. 64-182.等人。经后辈学者改造,其版块安排如下:

犯罪——事实要素、使犯罪消失的正当行为和大赦

犯罪人——罪过、正犯与共犯、自然人与法人、不负刑事责任的事由(不可归罪事由)

莫利尼埃、特雷布提安认为正当化事由影响行为的道德性,因而属于犯罪人部分。但自德古瓦1922年的著作起,正当化事由被划入了“犯罪”一侧。当今,雅克·博里康(Jacques Borricant)、威尔弗里德·让迪迪埃(Wilfried Jeandidier)、罗杰·麦尔勒(Roger Merle)和安德烈·维蒂(André Vitu)等学者支持这一体系,(28)Jacques Borricand, Anne-Marie Simon, Droit pénal procédure pénale, SIREY, 9ème édi., 2016, pp.112-210; Wilfrid Jeandidier, Droit Pénal Général, montchrestien, 2ème édition, 1991, pp.215-408; Roger Merle, André Vitu, Traité de droit criminelle, CUJAS, 1967, pp.261-472.让·普拉代尔(Jean Pradel)后期也改为采纳此学说。(29)Jean Pradel, Droit Pénal Général, CUJAS, 22ème édi., 2019, pp.293-516.

2.主观要素进入“犯罪”的二元论三要素说(屈什体系)

在二元论的发展历程中,以保罗·屈什(Paul Cuche)为代表的部分学者,对主观要素一概归属于“犯罪人”一侧的莫利尼埃体系持有不同意见,也不认同莫利尼埃将正当化事由划入“犯罪人”版块的做法。屈什的学说流传至今,形成了如下的版块安排:

犯罪——法律要素(法律解释、正当行为排除犯罪)、事实要素、心理要素(罪过)

犯罪人及刑事责任——犯罪主体(自然人与法人)、共犯、监督者责任、不可归罪事由(年龄、精神障碍、强制、刑法上的错误)(30)Paul Cuche, Précis de droit criminel, Dalloz, 7ème édi., 1939, p. 34-96.

法律要素讨论正当化事由,具有正当化事由的行为和不符合法条的行为意义相同;罪过和自由意志、责任能力问题被分开,分别属于“犯罪”的心理要素和“犯罪人”部分。这一体系当今的代表人物有雅克·勒华(Jacques Leroy)、雷蒙·巴莱讷(Raymond Barraine)以及早期的卡斯东·斯特法尼(Gaston Stefani)和乔治·勒瓦瑟(Georges Levasseur)等。(31)Jacques Leroy, Droit pénal général, LGDJ, 8ème édi., 2020, pp. 165-343; Raymond Barraine, Droit Pénal Général et Procédure Pénale, LGDJ, 2ème édi., 1962, pp.48-139; Gaston Stefani, Georges Levasseur, Droit Pénal Général, Dalloz, 10ème édi., 1978, pp.109-340.

有的学者在沿用保罗·屈什体系的基础上,用词和顺序与屈什有别。例如哈萨就不使用“法律要素”,但使用卡罗提出的“不正要素”,而且把精神障碍归于心理要素:(32)Michèle-Laure Rassat, Droit Pénal Général, Ellipses, 4ème édi., 2017, pp.316-512.

犯罪——事实要素、心理要素(故意、精神障碍、错误)、不正要素

犯罪人——强制、年龄、豁免权、正犯与共犯、法人犯罪、监督者责任

雅克·博里康的早期观点也是如此,但他将“不正要素”与“法律要素”相分离,正当化事由被放在主客观要素之后。由此形成了二元论的“犯罪四要素说”:(33)Jacques Borricand, Droit Pénal, Masson, 1973, pp.59-176.

犯罪——法律要素、事实要素、心理要素、犯罪的消失(不正要素)

犯罪人——正犯与共犯、不可归罪事由(精神障碍、强制、未成年)

克莱尔·苏和扎特(Claire Sourzat)将法律和事实认识错误都放在罪过部分,认为错误抵消罪过;把精神障碍、强制、未成年放在不可归罪性部分;将法律要素称为“行为的公共利益侵犯性”放在“犯罪”之前,专门讨论正当化事由(与维莱的主张类似)。(34)Claire Sourzat, Droit pénal général et procédure pénale, Bruylant, 3ème édi., 2019, pp.61-161.

行为的公共利益侵犯性(法律要素)——正当化事由、被害人同意问题

危害行为——事实要素、心理要素(罪过、刑法上的错误抵消罪过)

负刑事责任的人——不可归罪事由、正犯与共犯与监督者责任、自然人与法人

普拉代尔的早期观点也与此说类似,但他把可归罪性与罪过一同放在“心理要素”部分并置于犯罪版块,而把正犯与共犯、排除与不排除犯罪存在的被害人同意单独合称为“犯罪的主角”:(35)Jean Pradel, Droit Pénal Introduction Général, CUJAS, 3ème édi., 1981, pp.316-481.

犯罪——法律前提(正当化事由排除、大赦)、事实要素、心理要素

犯罪的“主角”——正犯与共犯、法人犯罪、被害人(作为正当化事由的被害人同意、除正当化事由以外其他原因阻止犯罪成立、阻止公诉的被害人同意)

3.今日通说:修正二元论三要素说(德瓦布尔体系)及其变体

这是当今法国支持者最多的学说,是从屈什体系进一步改造而来的。它的代表学者是巴黎大学教授亨利·多内迪厄·德瓦布尔(Henri Donnedieu de Vabres,即纽伦堡国际军事法庭的法国法官)。(36)Henri Donnedieu de Vabres, Traité élémentaire de droit criminel et de législation pénale comparée, Librairie du recueil SIREY, 1937, pp. 63-281.目前,此体系的版块安排如下:

犯罪——法律要素、事实要素(行为、结果、因果关系)、心理要素(罪过)

刑事责任——正犯与共犯、自然人与法人、企业主责任、不负刑事责任的客观原因(正当化事由)、不负刑事责任的主观原因(不可归罪事由)(37)参见孙平、[法]博胥康:《法国犯罪二元论体系概述:行为和行为人》,载《刑法论丛》2007年第1期。

与屈什的二元论三要素说不同,此说的法律要素不讨论正当化事由,而是与莱内体系一样不包括任何要素。此说外表上形似于德国的目的论三阶层犯罪论体系,“犯罪”形似构成要件该当性,“不负刑事责任的客观原因”形似违法性,“不负刑事责任的主观原因”形似有责性。

不过,此说内部仍有学者对这种框架的部分内容持不同意见。由于正当化事由被移回原先的“犯罪人”版块,心理要素又留在“犯罪”部分,“犯罪人”实际上讨论主客观出罪事由(类似于英美双层次结构中的辩护事由)和犯罪特殊形态,不再严格对应原来的“犯罪人”。部分沿用这一体系的学者将“犯罪人”改称“刑事责任”,(38)Harald Renout, François Fourment, Droit Pénal Général, Larcier, 18ème édi., 2013, pp. 119-248.但也有部分学者继续沿用“犯罪人”一词。(39)Patrick Kolb, Laurence Leturmy, Droit pénal général, Gualino, 17ème édi., 2022, pp. 163.但这两位学者在同时出版的另一本教科书中又把这一版块称为“刑事责任”。另外,对于只探讨罪刑法定原则而无具体要素的“法律要素”,部分学者反对,认为它是犯罪成立前的先决条件(无法条即无犯罪要件可谈),而规范本身不能成为违法行为的组成部分。(40)André Decocq, Droit Pénal Général, A. Colin 1971, p. 61.使用这一体系的斯特法尼、勒瓦瑟、贝尔纳·布洛克(Bernard Bouloc)等诸多学者(41)Gaston Stefani, Georges Levasseur, Bernard Bouloc, Droit pénal général, Dalloz, 15ème édi., 1995, p.182; Patrick Canin, Droit Pénal Général, Hachette, 12ème édi., 2022, pp.51-95; Line Teillot, Pascale Urbansky, droit pénal général, Bréal, 2ème édi., 2005, pp.54-141.也不列法律要素,从而形成“二元论的犯罪二要素说”。

关于判断次序,有的学者在“犯罪”与“刑事责任”两版块都先判断客观再判断主观,如伊夫·马约(Yves Mayaud)和马可·佩什(Marc Peuch)等(42)Marc Peuch, Droit Pénal Général, litec, 1988, pp.169-435; Yves Mayaud, Droit pénal général, PUF, 7ème édi., 2021, pp. 219-615; Frédéric Debove, François Falletti, Iris Pons, Préci de droit pénal et de procédure pénale, PUF, 9ème édi., 2022, pp.174-339; Patrick Kolb, Laurence Leturmy, Cours de droit pénal général, Gualino, 7ème édi., 2021, pp. 143-307; Bernard Bouloc, Droit pénal général, Dalloz, 27ème édi., 2021, pp.229-445; Philippe Bonfils, Muriel Giacopelli, Droit pénal général, CUJAS, 2ème édi., 2019, pp. 107-158; Evan Raschel, Droit pénal, Ellipses, 2022, pp.53-234; Madeleine Lobé Lobas, Le droit pénal en schémas, Ellipses, 5ème édi, 2022, pp.110-197.,也有学者先判断主观再判断客观,如阿拉德·雷努(Harald Renout)(43)Harald Renout, François Fourment, Droit Pénal Général, Larcier, 18ème édition, 2013, pp. 119-248.;还有在“犯罪”版块先客观后主观、到了“刑事责任”版块又先主观后客观或不按主客观作区分的著作,如玛丽-克里斯蒂娜·索迪诺(Marie-Christine Sordino)、让-克劳德·索瓦耶(Jean-Claude Soyer)、罗杰·贝纳迪尼(Roger Bernardini)和马可·达洛兹(Marc Dalloz)等。(44)Marie-Christine Sordino, Droit Pénal Général, Ellipses, 6ème édi., 2016, pp.26-297; Sophie Corioland, Droit pénal général, Ellipses, 2019, pp.65-164; Benot Chabert, Pierre-Olivier Sur, Droit pénal général, Dalloz, 1996, pp.71-91; Roger Bernardini, Marc Dalloz, Droit criminel Volume 2-L’infraction et la responsabilité, Bruylant, 4ème édi., 2020, pp.59-490; Jean-Claude Soyer, Droit pénal et procédure pénale, LGDJ, 18ème édi., 2004, pp.81-140; Mika⊇l Benillouche, Droit pénal général, Ellipses, 2015, pp. 40-260; Kamel Aissaoui, Le droit pénal général en tableaux, Ellipses, 2016, pp. 64-107; Jean-Christophe Crorq, Le guide pénal, le guide des infractions, Dalloz, 24ème édi., 2023, pp.24-44; Jean-Philippe Vicentini, et al., Fiches de droit pénal général, Ellipses, 5ème édi., 2015, pp. 7 et s.这种体系还有一种变体值得一提:

心理要素 事实要素

犯罪行为人(犯罪主体)——自然人与法人、正犯与共犯、人的危险状况(成年人与未成年人、构成犯罪与不构成犯罪的危险状况)

不可归罪事由(归罪于主体)——客观原因(正当化事由)、主观原因(年龄、强制、精神障碍)

这种变体不仅不列“犯罪”版块,还拆分了原“犯罪人(刑事责任)”部分,“犯罪行为人”作为单独的版块与“可归罪性”并列,还有学者简单论及特殊身份(一般只在分则教材中作为犯罪特殊要件讨论);“正当化”和“宽宥”都被统称为“归罪”。主要代表有安德烈·德高克(André Decocq)、西尔文·雅科潘(Sylvain Jacopin)、马丁·赫尔佐格-埃文斯(Martine Herzog-Evans)、弗雷德里克·德斯波特(Frédéric Desportes)和弗朗西斯·勒古奈克(Francis Le Gunehec)等。(45)André Decocq, Droit Pénal Général, A. Colin, 1971, pp.148-351; Sylvain Jacopin, Droit Pénal Général, Ellipses, 2021, pp.217-382; Martine Herzog-Evans, Droit pénal général, Librairie Vuibert, 2ème édi., 2009, pp.121-256; Frédéric Desportes, Francis Le Gunehec, Droit pénal général, ECONOMICA, 13ème éd., 2006, pp. 627-689.

(三)其他观点

还有部分学者的独特观点,难以归入二元论或一元论。埃马纽埃尔·德雷耶(Emmanuel Dreyer)认为,行为以及“行为人明白他做什么并且有这样做的自由”是刑事责任的前提。由此,形成如下安排:

刑事责任的前提——行为及其结果、可归罪性

刑事责任的建立——罪过、既遂与未遂、加重情节、犯罪的参与者(正犯与共犯、法人犯罪)、犯罪的无正当根据(正当行为)(46)Emmanuel Dreyer, Droit pénal général, LexisNexis, 5ème édi., 2019, pp. 567-994.

保罗·罗杰·冈塔(Paul-Roger Gontard)也以主体为核心展开犯罪论,但结构又与德雷耶有所不同。辨识能力被放入豁免事由,法人刑事责任问题被提前:

自然人或法人的刑事责任——自然人或法人、作为与不作为、共犯、未遂、累犯

刑事责任豁免事由——紧急避险、无辨识能力、正当防卫、法令行为、强制、法律与事实认识错误(47)Paul-Roger Gontard, Camille Latimier, L’essensiel du droit pénal général, studyrama, 2015, pp. 5-45.

阿德里安-夏尔·达纳(Adrien-Charles Dana)的学说第一部分是“犯罪,一个可归罪的行为”(包括外部行为、可归罪性),第二部分是“犯罪,一个有罪的行为”(包括规范性过错与故意性过错)。(48)Adrien-Charles Dana, Essai sur la Notion d’infraction pénale, LGDJ, 1982, pp. 21, 277.

还有三位学者在一定程度上借鉴了德国不同时期的阶层犯罪论体系。(49)Kai Ambos, Réflexions sur la théorie française de l’infraction pénale du point de vue allemand, Ver un nouveau procès pénal? Neue Wege des Strafprozesses?, Société de Législation Comparée, 2008, pp.150-151; Stefano Manacorda, La théorie général de l’infraction pénal en France: lacunes ou spécificités de la science pénale ?, RDPC 1999, p.41.格扎维耶·潘(Xavier Pin)分三个版块展开犯罪论:典型的行为(主客观要素)、违法的行为(正当化事由)、犯罪的归罪(不可归罪事由),(50)Xavier Pin, Droit pénal général, Dalloz, 14ème édi., 2023, pp.191-421.不过,他使用统一的“犯罪”概念来囊括三个版块的全部内容,而且将大赦放在“违法的行为”版块中作为“定罪的抵消”,这一点又回归法国传统并趋近于一元论的主张。雅克-亨利·罗贝尔(Jacques-Henri Robert)的犯罪论依次为:法官对法律的解释、犯罪事实、存在刑事法律所保护的利益(正当化事由、利益不存在)、归罪(不可归罪事由、故意和过失、正犯与共犯、法人刑事责任)。(51)Jacques-Henri Robert, Droit Pénal Général, PUF, 5ème édi., 2001, pp. 191-380.克莱尔·巴洛特·斯奎拉夫斯基(Claire Ballot Squirawski)将“心理要素”与可归罪性合称“主观要素”,把“事实要素”与“违法性要素”(élément antijuridique de l’infraction)合称“客观要素”并放在“主观要素”之前。(52)Claire Ballot Squirawski, Les éléments constitutifs, essai sur les composantes de l’infraction, Thèse de Université Paris-Sud Saclay, le 6 juillet 2017, pp.243-502.总的来看,格扎维耶·潘的观点类似于德国目的论体系,而罗贝尔、斯奎拉夫斯基的主张类似于德国古典体系。

以上归类只是以版块划分和顺序安排方面的主要特征为依据,每一类体系中各位代表学者的观点和概念使用并非完全相同。有些学者的观点发生了变化。斯特法尼早期沿用保罗·屈什体系,但后来采取了德瓦布尔的观点;博里康、普拉代尔则是转向莫利尼埃体系。

二、法国犯罪论学说的中国争论与欧陆评价

对法国刑法犯罪论学说现状的考据,意在为中国犯罪论研究进一步开拓视野。但在赋予这套对我国而言相对陌生的学说以如此的重责大任前,必须先将其基本问题厘清。在我国,主要有两点争议:首先,是否存在有行为、行为人两个立论基础的二元论?其次,这套犯罪论究竟是平面还是阶层体系?同时,大陆法系学者对法国犯罪论的评价也是我国必须注意的。只有对这些问题先给出答案,才能进一步考虑法国犯罪论能在何种层面上对我国犯罪构成理论起到镜鉴作用。

(一)立论之基:“一元”还是“二元”?

从前文可知,一元论和二元论同样诞生于19世纪且并存于今日法国,而且后者占通说地位。但法国是否真正存在“以犯罪行为和行为人为基点的二元论体系”(53)孙平、[法]博胥康:《法国犯罪二元论体系概述:行为和行为人》,载《刑法论丛》2007年第1期。,在我国却有争议。这关系到法国犯罪论是否在出发点上与行为主义有根本分歧,从而无法为我国犯罪论研究所参考。对于雅克·博里康教授和我国何秉松教授等学者所认为的“行为—行为人”二元论,陈兴良教授却有不同意见。他从何秉松教授“定罪量刑基点”(54)何秉松:《犯罪理论体系研究论纲》,载《政法论坛》2003年第6期。的表述出发评论道:“何秉松教授在论述犯罪理论体系的时候把量刑问题一并拉进来讨论了”并因此才形成二元论。实际上,“犯罪特有构成要件”只有事实要素和心理要素,刑罚论才要求刑罚个人化,因此法国犯罪构成理论仍然属于行为一元论。(55)参见陈兴良:《犯罪论体系研究》,清华大学出版社2005年版,第236页。

必须指出,这一评论偷换了“犯罪论”的概念,混淆了刑罚论中的“刑罚个人化”和犯罪论中的“犯罪人”。陈兴良教授的观点等于认为,只有“犯罪”是犯罪论,而“犯罪人”只属于刑罚论,事实却非如此。即便只考察陈兴良教授所引用的斯特法尼《法国刑法总论精义》一书也不难发现,“犯罪人与刑事责任”版块以“定罪”为主附带陈述量刑(例如有罪的未成年人仍可在量刑和行刑中获优待),这普遍存在于各国刑法教科书。这些内容在苏俄、德日和我国仍属犯罪论:(56)有关内容参见[法]卡斯东·斯特法尼:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第336-412页。“不负刑事责任的客观原因”属于排除犯罪事由或违法性,“不负刑事责任的主观原因”属于犯罪主体、犯罪主观方面或有责性。中俄的“犯罪构成”(состав преступления)或者德日的“犯罪论体系”(Verbrechensaufbau)是指四要件或三阶层齐备、刑事责任要件齐备的范畴;而法国二元论的“犯罪构成要素”(éléments constitutifs d’infraction)是指主客观要件,最多(在屈什体系中)再加正当化事由,大抵相当于德日的构成要件(或者不法),不包括“犯罪人与刑事责任”即责任部分。只有一元论的“犯罪构成要素”范畴才等同于犯罪论。刑罚论中的“刑罚个人化”是由法国学者雷蒙·萨雷伊(Raymond Saleilles)提出的,与犯罪成立中的“犯罪人”不同的范畴。其内涵是“刑罚应当与其所要打击的人的特性相适应”,目前涉及累犯和再犯、关押期、缓刑、缓宣告、免除、附加刑的适用(即量刑个人化)以及行刑环节的半释放、分期执行等特殊处遇(即行刑个人化),意在借助审案法官或刑罚执行法官的裁量,使刑罚对犯罪人合适、有效。(57)参见[法]戴奥多雷·巴芭戴奥多鲁、魏武:《法国新刑法典中的刑罚个人化》,载《外国法译评》1998年第4期;Raymond Saleilles, L'individualisation de la peine. Étude de criminalité sociale, 1898, pp.12-13.

不过,二元论和一元论没有根本区别。和“刑罚个人化”所考虑的问题不同,犯罪成立条件中“行为人”或者“刑事责任”的判断是以行为时为基点,也就是说行为框定了行为人的研究范围,无法脱离行为,完全另起炉灶谈可罚的人。而且,行为人版块并没有完全照顾行为人的人格,而是要考虑行为时的诸多客观条件,即同等条件下一般人应怎样,而不是行为人自己会怎样,以防“能力越弱者越无责”。例如,对心理强制(《法国刑法典》第122-2条)出罪的条件,判例要求考察的是强制的不可预见、不可抵抗性,(58)Roger Bernardini, Marc Dalloz, Droit criminel Volume 2-L’infraction et la responsabilité, Bruylant, 4ème édi., 2020, pp.486-490.而不是行为人当时依其个人性格能否预见、能否抗拒。而且一百多年来,诸多教科书和现行《法国刑法典》已以“刑事责任”取代“可罚的人”或者并用两个概念,“二元”之间的界限早已被相对化,与一元论的区别也被模糊化——莫利尼埃1894年的《法国刑法理论与实践》一书,就采取了“事实—心理”二分,舍去了“犯罪人”概念,(59)Victor Molinier, Traité théorique et pratique de droit pénal, Tome 2, Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence, 1894, pp. 30-215.但两个版块的内部结构并无变化。二元论是19世纪后期因人类科学的发展和实证主义学派的兴起,(60)参见孙平、[法]博胥康:《法国犯罪二元论体系概述:行为和行为人》,载《刑法论丛》2007年第1期。在特定的历史背景下形成的表述习惯。何况,对行为人的重视并不是法国特色而是当时欧洲刑法学的普遍现象。阶层体系中的有责性、四要件中的犯罪主体,也研究在法国二元论体系中由“犯罪人”来解决的问题,重视行为人的人性、能力、主观可非难性,各国只是基于自己的传统,采取了不同的技术路径和载体来表达对行为与行为人的关注,由此形成了一元论与二元论这样版块划分和概念命名上的教学法区别。二元论并不构成我国从法国犯罪论学说获得启示的障碍。

(二)运行之道:“平面”抑或“阶层”?

法国犯罪论是按“平面”还是“阶层”的方式运行,在法国并无热烈讨论,在我国却有争议。对学说的归类事关对两种犯罪论“势力范围”或者普适性与地方性的认知,进而在一定程度上会影响我国对犯罪构成理论的看法。例如我国学者江溯教授就曾借美国《模范刑法典》三分法与德国三阶层的“不约而同”论证阶层体系的优越性。(61)参见江溯:《论美国〈模范刑法典〉的犯罪论体系》,载《比较法研究》2016年第3期。照此看,二者之间“乍看之下没有什么区别”(62)Markus Dirk Dubber, Einführung in das US-amerikanische Strafrecht, C.H.Beck 2005, S. 35 f.,似乎只有苏俄“与众不同”,无法与世界先进理论对话交流。也就是说,如果德日、苏俄以外的某个体系属于或更接近于平面,那么非阶层体系就有“援兵”,传统通说的一些难解之题或许就不再是体系的死结,而能够从外部获得启示改造自身;反过来,如果德日、苏俄以外的体系属于或更接近于阶层,那么四要件理论这支“孤军”就显得更封闭,其问题就可能被归为体系的死穴。

我国部分学者将法国的犯罪论体系归入平面犯罪论体系,(63)参见陈家林:《外国刑法理论的思潮与流变》,中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版,第100页;熊琦、徐澍:《中国犯罪论体系之争的省思》,载《中国法律评论》2023年第3期。但也有观点认为,实施犯罪行为是成为犯罪人的先决条件,因此将法国体系归入平面体系的归类不准确,该体系实际上是以德国古典犯罪论体系为理论源头。(64)参见李山河:《犯罪构成的性质:事实认识方法抑或规范解释模型》,载《政法论坛》2020年第2期。传入我国的斯特法尼《法国刑法总论精义》一书中,“犯罪特有构成要件”形似构成要件该当性,“不负刑事责任的客观原因”形似违法性,“不负刑事责任的主观原因”形似有责性;博里康《法国二元论体系的形成和演变》一书中,“犯罪”形似不法,“责任”形似有责性。法国“乍看之下”似乎也是阶层体系的一员。

但这种“形似”不能说明任何问题,因为法德两种体系“形似神异”。如果仅凭外形上类似于阶层的三个版块、仅凭实施行为是成为行为人的前提,就认为大陆法系德国支系以外的国家正在或者已经与德国趋同甚至以德国的某种阶层体系为理论源头,这是一种高估德国刑法教义学国际影响力和阶层犯罪论体系优势的过于轻率的估计,也不符合事实。在法国,不论是一元论还是二元论,各版块之间都不存在层层递进的逻辑关系和不容颠倒的顺序,并没有形成“阶层”。(65)Hans-Heinrich Jescheck, Neue Strafrechtsdogmutik und Kriminalpolitik in rechtsvergleichender Sicht, ZStW 1986, S. 7-8.法国犯罪论各种学说及其变体都有顺序,法国学者还作过专门论述。特雷布提安主张,“事实行为”是“社会权力首先感知到的要素”,已知的事实有助于推出未知的意志,因此事实应先得到判断;(66)Eugène Trébutien, Cours élémentaire de droit criminel, Tome 1, Auguste Durand, 1854, pp.90-92, p.106.同采二元论的奥尔托兰则认为,“违反法律的不是行为,而是行为人”,人的权利只有对其他人才能主张,因此分析犯罪应当按照事件发生的顺序进行。(67)Joseph-Louis-Elzéar Ortolan, éléments de droit pénal, Tome 1, Henri Plon, Libraire éditeur, 3ème édi., 1863, pp. 97-98.尽管如此也并未形成“强制顺序”,而只有使用者的“习惯顺序”。

真正用阶层犯罪论体系的逻辑来审视法国犯罪论学说,非阶层性是显而易见的。在法国次序倒置实属常见,区分也是相对的。正当化事由可以列于主客观要素前,或者使法律要素、主客观要素“被抵消”或“消失”(68)Christophe Paulin, droit pénal général, Litec, 5ème édi., 2007, pp.71, 79; Jacques Borricand, Anne-Marie Simon, Droit pénal procédure pénale, SIREY, 9ème édi., 2016, pp.112-210 ; Claire Sourzat, Droit pénal général et procédure pénale, Bruylant, 3ème édi., 2019, pp.61-161.。这种形式上排列在后的要素可以反过来“抵消”排列在前要素的思维方式,更接近平面体系“排除事由融合于犯罪构成中”的观点,而非如德日一般赋予两个版块不同的意义并在体系上分离。在二元论阵营中,屈什体系将“构成要件”和“违法”整合为“犯罪”,类似于德日的“不法”;但在德瓦布尔等使用的通说体系中,“犯罪”仅指“构成要件”,“违法”和“有责”被整合为“刑事责任”,而且很多教科书将“不负刑事责任的主观原因”位列“不负刑事责任的客观原因”之前。凡此种种,在德日体系都是不可想象的。法国刑法确实坚持行为主义,也确有学者曾言“或多或少参与犯罪行为”的人是犯罪人,(69)Jean Pradel, Droit pénal comparé, Dalloz, 4ème édi., 2016, p.133.但这些并不决定犯罪论的运行,事实要件未必是犯罪论的入口。

如果仅因对顺序的简要讨论或形似于三阶层体系的编章安排,某套体系就可以被称作“阶层”的话,那么我国不乏关于四要件顺序的讨论,(70)参见王作富、黄京平主编:《刑法》(第七版),中国人民大学出版社2021年版,第39页。亦参见高铭暄:《对主张以三阶层犯罪成立体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应》,载《刑法论丛》2009年第3期;赵秉志、吴振兴主编:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版,第84-85页。“先客观后主观”的排序在俄罗斯接受度也不低,(71)在俄罗斯,有采“客体-客观方面-主观方面-主体”者,如Л. В. Иногамова-Хегай, А. И. Рарог. А. И. Чучаева, Уголовное право Российской Федерации. КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2008; М. Л. Гачава. Уголовное право России Общая часть. Изд-во ВлГУ, 2020。还有采“客体-客观方面-主体-主观方面”者,如А.П. Брагин, Российское уголовное право, Изд. центр ЕАОИ, 2008; Е. В. Благов. Уголовное право Российской Федерации, Проспект, 2019.四要件又何以被称作“没有阶层的犯罪构成”?果真如此,贝林—李斯特体系就应改称“莫利尼埃—特雷布提安”体系,因为莫利尼埃在1851年、特雷布提安在1854年就提出了后来德国古典犯罪论体系的框架并基本按照“犯罪(客观、不法)—犯罪人(主观、责任)”的顺序展开。但很显然,仅以此并不能形成阶层。整体看,法国犯罪论缺乏阶层、属于平面体系的定位依然准确。

(三)大陆法系学者对法国犯罪论的评价及本文看法

不论从历时还是共时角度看,法国犯罪论学说都可谓琳琅满目、五花八门,不仅没有形成确定的判断顺序,也没有形成统一的版块划分。那么,这样一套体系是否可以如德日、苏俄一样被我国作为又一蓝本?为此,必须考察法国乃至大陆法系对其的看法。如果外国的某一现象在原产国也因缺陷而遭诟病,那么我国至少要先对其所受的诟病进行回应或预防,以防因缺乏对外国对立、反思学说的充分介绍而“在仿制西服时将样本上的补丁也移植过来”(72)陈金林:《通过部分放弃刑罚权的贿赂犯罪防控——对〈刑法修正案(九)〉第45条的反思》,载《法治研究》2017年第1期。,引进瑕疵成果误导我国刑法学。

针对法国犯罪论学说,这样的诟病并非没有。对学说林立的状况,斯奎拉夫斯基在博士论文中称,构成要素的概念是犯罪概念的载体,是预先确定、不可或缺的要素,应当能够说明犯罪的定义、为犯罪行为划定界限,即“强调可能成为处罚对象的行为特征”。对构成要素的确认,既有使立法者知道哪些要素必须由它来定义、使法官知道哪些要素必须由它来查明的实用功能,也有揭示犯罪实质、使学者深入研究犯罪的理论功能。为此,构成要素必须是确定的,即揭示犯罪一般的、不变的基本结构。然而,法国犯罪论对“要素”一词的运用比较实用主义,既没有定义也没有解释,只是宣告了一个认定犯罪的提纲或者平面图,并没有得到深入研究,其数量和内容不确定,在实践操作中也不乏难以完全适应之处:例如,对于过失犯罪,行为是开放性而不定型的,研究事实上侧重于心理要素;再者,部分各论教材只按分则法条列举要素而不遵守体系,(73)例如,盗窃罪的构成要素有窃取行为、被窃财物、他人财物、窃取故意;诈骗罪的构成要素有欺诈方法、因受骗而交付财物、损失、欺诈故意,等等。参见[法]米歇尔·维隆、[法]纪尧姆·贝索尼:《法国经济刑法》,陈萍译,法律出版社2022年版,第20页以下;Robert Vouin, Droit pénal spécial Tome 1, Dalloz, 2ème édi., 1968, p. 18 e s.; Jean Larguier, Droit pénal des affaires, Armand Colin, 4ème édi., 1979, p. 78 et s.; Philippe Bonfils, Ludivine Grégoire, Droit pénal spécial, LGDJ, 2022, pp. 262-263.很大程度上体现着注释法学的遗存。这种多种学说并立的状况,还使构成要素理论和实践功能的发挥受到影响,也常使外国研究者感到困惑。相比之下,德国、瑞士所采用的三阶层体系要求依照特定的顺序来判断各要素,不仅是为了教学法清晰、遵守论证规则,更是由于这些要素配置的本质所产生的约束。(74)Claire Ballot Squirawski, Les éléments constitutifs, essai sur les composantes de l’infraction, Thèse de Université Paris-Sud Saclay, le 6 juillet 2017, p.77.由此,虽然该学者没有提出“重构”法国的犯罪论,但德国对犯罪论安排的相对统一性和逻辑性对其极具吸引力。

本文认为,犯罪构成理论的使命是通过理论解读和体系建构,(75)参见王充:《犯罪构成理论与犯罪事实认定关系考察》,载《法律科学》2020年第1期。使认定犯罪的思维和说理明白有序、方便核查,也使学术研究更有效率地认识和组织围绕犯罪成立条件形成的知识。它说到底是一种为研究和实践服务的认识论选择,既不是自然规律,也不是绝对真理,只需自圆其说而无必要全体一致。从前述法国各种犯罪论学说的情况看,一元论和二元论都坚持主客观相统一,反对客观归罪和主观归罪,没有哪种学说认为某一种要素不必要。既如此,版块划分和次序安排的不统一就不是缺陷。即便如阶层体系一样确定了不可颠倒的顺序,这个逻辑上的阶层性也未必就等同于犯罪认定步骤的阶层性,(76)参见何庆仁:《共犯论领域阶层思考的现实意义》,载《华东政法大学学报》2018年第6期。因为当后一阶层明显不成立时,司法工作人员未必会从前一阶层按部就班地展开。

由于不同国家、不同学者的观察视角和归类标准有别,世界范围内、法系范围内、一国之内存在多种“和而不同”的犯罪论学说,既是现实情况,也是发展趋势。(77)参见胡江:《文化视野下的犯罪论体系研究》,法律出版社2014年版,第254-263页。因此,法国的这种多元化局面不值得大惊小怪。犯罪论的多元化本身不是导致“思维混乱、破坏司法权威和法治统一”(78)欧锦雄:《走出犯罪构成理论多元化的实践迷思——与张明楷教授商榷》,载《湖南警察学院学报》2012年第1期。的根源,反而是刑法学和刑事法治持续进步的重要动力。即便会在个别问题上产生一时的困惑,也总好过不存在任何对立观点——更何况在司法实践中,体系不是导致任何具体结论差异的原因,结论不是通过体系建构、次序安排推导出来的,选取不同体系的学者未必会在具体问题上有不同。在理论争鸣和案件处理中,起作用的是各项要素的判断标准,而不是体系建构的模型。如前所述,一些学者在体系建构问题上的观点发生了变化,但他们的具体观点并没有因此而变。

综上,中国应当深化对法国刑法学知识的研究,但也必须注意法国理论难以适应我国需要之处。作为被德日和苏俄知识“先占”百余年,历史上并未给足法国刑法学机会的中国,已长期惯用其他国家舶来并经过本土化改造的成果,全面引进先前不熟悉、思维和表达相去甚远的学说,成本极高、收益甚微,因此法国学说总体上不宜作为我国刑法学的蓝本。

三、对我国的镜鉴:定罪过程的“审慎”重于“顺序”

尽管不宜作为我国刑法学的蓝本,但与四要件犯罪构成一样奉行行为主义、采行平面体系的法国犯罪论学说,仍能帮助我们更正中国犯罪构成理论之争中出现的过于绝对、不符合实际情况的批判。其中,一个最典型的问题就是犯罪构成的判断次序问题。在主张以德日阶层体系全面取代四要件犯罪构成理论的部分学者看来,只有坚持先不法后责任、保障客观先行,才能满足出罪化的人权保障要求,防止定罪过程的主观化、入罪化造成的“危害”,(86)刘艳红:《犯罪构成体系平面化之批判》,载《法学研究》2011年第5期。而四要件不区分不法与责任,各个要件之间也没有确定的逻辑关系,容易以社会危害性的价值判断凌驾于具体构成要件的判断,导致错案。(87)参见孙运梁:《阶层式犯罪论体系的位阶关系及其实践优势》,载《华东政法大学学报》2018年第6期。

但是,从法国犯罪论的现状可知,这个论断并不符合事实。纷繁复杂的犯罪论学说和一般理论深度的不足,并未造成具体问题的困惑。例如对于我国阶层体系支持者借以批判四要件理论的教唆、帮助自杀问题,法国并没有因未确立先客观后主观、先不法后责任的逻辑次序,因主观先行而定故意杀人罪。《法国刑法典》第223-13条至第223-15-1条对自杀关联行为单独设罪并采用较杀人罪更轻的法定刑。在其他问题上,司法实践中饱受学界争议的案例都不是由于犯罪论体系或者要素判断顺序先后的差异,而是被认为在具体概念、要件的判断中进行了不当的扩张或缩小,从而与罪刑法定原则存在抵牾。(88)例如,法国司法实践对正犯的认定就备受批评。Emmanuel Dreyer, Que reste-il du principe de responsabilité personnelle des personnes physiques?, Le Nouveau Code Pénal: 20 ans après état des question, LGDJ, 2014, pp. 103-104.顺便一提,俄罗斯也并未因长期沿用四要件而推导出参与自杀构成故意杀人罪的结论。《俄罗斯联邦刑法典》第110条规定了迫使自杀,2017年增设第110条之一(诱导或协助自杀)、第110条之二(组织旨在煽动自杀的活动)并修正第110条,(89)吴之欧:《网络时代精神控制行为的刑法规制——以“蓝鲸死亡游戏”案件为切入点》,载《江西社会科学》2018年第10期;М. Ю. Владимировна. Новые виды преступлений против жизни и здоровья человека, совершаемые посредством системы "Интернет" Наука. Общество. Государство, 2019(25), С. 67-72.“蓝鲸死亡游戏”创始人只依修正前第110条获刑三年四个月。(90)参见赵心荷:《网络空间教唆自杀行为的法教义学分析》,载《法律方法》2019年第2卷。由此,我国类似案件的结论与四要件并无关联,关键在于自杀的违法性、杀人的实行行为、死亡结果的归属和被害人自我答责上。(91)参见冯军:《刑法中的自我答责》,载《中国法学》2006年第3期。主张成立故意杀人罪的阶层论者也并非没有。(92)例如钱叶六:《参与自杀的可罚性研究》,载《中国法学》2012年第4期。

借用何荣功教授对中西“漏斗式”和“直筒式”刑事司法的比喻,(93)参见何荣功:《我国轻罪立法的体系思考》,载《中外法学》2018年第5期。可以说阶层体系在行为构成(构成要件)阶段设置了较大的入口,在违法和有责阶段逐步缩小,是“漏斗式”体系;而平面体系出入口都是各要件齐备,继续缩小的空间小,是“直筒式”体系。二者都给足了出罪机会,只是路径上存在“横向整合”与“纵向分解”(94)储槐植、高维俭:《犯罪构成理论结构比较论略》,载《现代法学》2009年第6期。的差异。当然,体系给足了出罪机会不等于运用体系必然能准确出罪。必须承认,理论供给不足、司法工作人员水平参差不齐且受制于“有法益损害必有人负责”的观念,罪刑法定、行为刑法观念未稳固确立,导致一些案件出罪可能性的探讨不足、入罪过程过于简单,严格把关四要件本该出罪的案件被入罪。出罪机会的实现无法单靠犯罪论体系的安排来实现,而是必须依靠“鉴定式案例分析方法”的运用加以保障。这种按照“设问-定义-涵摄-结论”逐步展开论证的案例分析方法,有助于使法律适用者精细审慎地思考和说理论证。这个概念出自德国法,也自然诞生于阶层犯罪论体系的环境下,甚至被称为“德国法学教育皇冠上的明珠”(95)参见夏昊晗:《鉴定式案例研习:德国法学教育皇冠上的明珠》,载《人民法治》2018年第18期。。但是,鉴定式思维的真正推广以形成统一解题模板、采用德国阶层体系为必要,四要件不利于此的论断,(96)参见[德]乌韦·穆尔曼:《德国刑法基础课》(第七版),周子实译,北京大学出版社2023年版,译者序第4页。则是值得商榷的。

鉴定式案例分析方法不是德国法教义学知识、话语的延伸,也不是德国特色,而是一种超越国别的认定犯罪基本要求,与任何类型的犯罪论体系都天然同等地兼容。这是因为,只要坚持罪刑法定、行为主义、罪责刑相适应、主客观相统一的基本原则,这种思维方式就是案例分析所必要的。法俄两国没有“鉴定式案例分析”的概念,但“定性”(la qualification, квалификация)是各国共用的术语,所描述的任务是一样的:俄罗斯学者高赫曼(Л. Д. Гаухман)下的定义是“依法建立和巩固所实施的行为之特征与刑法规范所规定的犯罪要件之特征间的确切对应关系”;(97)Л. Д. Гаухман, Квалификация преступлений: закон, теория, практика, АО Центр ЮрИнфоР, 2001, С.8.法国学者贝纳迪尼和达洛兹则称其为“确定个人被指控的行为是否进入了刑法条文的适用领域”(98)Roger Bernardini, Marc Dalloz, Droit criminel Volume 1-élements préliminaires, Bruylant, 3ème édi., 2017, p.298.。这必然要求分析者在经过规范分析得出肯定结论前,保持清晰认识和客观中立的态度,在概念涵摄过程中不降低对任何一个要素的要求,特别是不能因为犯罪论一个版块成立而先入为主地默认其他版块成立(比如因有犯罪故意而默认实行行为、因果关系存在)。做到这一点,平面体系并不容易出错,阶层体系也并不具有天然的优越性。

和中国、俄国一样,法国在其“犯罪—犯罪人”二元论体系形成过程中也出现了“从事实开始”与“从人开始”的争论,而且主客观的先后顺序一直以来都不是绝对不可颠倒的。这只是观察顺序的不同,并没有导致具体结论的差异。不论从哪一侧开始判断犯罪,采取“发生学”还是“司法学”的“内部顺序”,(99)参见马荣春:《重拾四要件犯罪构成:从可取性到核心重申》,载《河南警察学院学报》2023年第1期。都必须各项要素齐备而且满足各自的全部标准,不应因先认定一侧而降低另一侧的标准,也不应因事实上出现了法益损害而放松任何标准。只要坚持主客观相统一(责任主义)并严守各要素的标准,版块排序并没有入罪倾向,也没有出罪功能。如果在法国使用从主观开始判断的体系并不会导致入罪化,而在我国却会,原因必然不在体系本身。一味归责于体系,反而遮蔽了体系的实际意义。

有学者将特定思维次序作为避免因多头检验而“叠床架屋、浪费精力”,从而实现思维经济性的条件。(100)参见陈璇:《刑法思维与案例讲习》,北京大学出版社2023年版,第3页。但从法国犯罪论的现况看,这也不符合事实。只要运用体系的人按照一个选定的体系行事,形似四要件的一元论与形似阶层的二元论一样经济、简便,没有哪一种体系浪费精力。更何况,平面犯罪论体系没有特定思维次序的所谓缺点,完全可能转化为多角度限制国家刑罚权、反复提供出罪机会的优势:一个要素得出肯定结论后仍须继续检验其他要素,但任一要素得出否定结论就直接出罪。平面犯罪论体系可以采取灵活的态度,为尽早出罪提供便利:在个案中哪个版块出罪可能性高,就先鉴定哪个版块。出罪后,如果涉及共犯、正当防卫、强制医疗与专门矫治教育等其他问题有需要时,再继续检验其余要素也无妨,否则鉴定过程就结束。即便是“多头检验”,也是一个对有罪结论的多次挑战和对无罪结论的多次追求,这种有利于行为人的“不经济”,应当与有利于被告的类推、有利于被告的事后法一样被许可。如果经“多头检验”都无法出罪,被告人承担刑责更无问题。归根到底,“平面”并不构成犯罪论出罪功能的障碍。

可能的障碍仅在于四要件一荣俱荣、一损俱损的耦合特性,直观体现是四要件名称和定义都带“犯罪”一词:犯罪客体是“为犯罪所侵犯”的社会关系,犯罪客观方面(объективная сторона преступления)俄文原意为“属于犯罪的客观方面”(“犯罪”变第二格,意为“属于犯罪”)。 属于整体的一个部分存疑,其他部分也因整体尚不存在而不可思议。(101)参见庞冬梅:《俄罗斯刑法总则制度研究》,法律出版社2023年版,第139页。四个方面相互作用、彼此依存、有机统一,四组要件全部成立合在一起才有意义,使这套体系似乎只能验证已成立犯罪,却不能为认定犯罪提供清爽的模版和步骤。但实际上,这个技术细节并不构成致命缺陷。比利时学者阿道夫·普林斯(Adolphe Prins)就使用犯罪主体、犯罪对象、犯罪事实、犯罪心理要素和犯罪排除情节的概念,(102)Adolphe Prins, Science Pénal et Droit Positif, Emile Bruyant, Chevalier-Marescq, 1899, p.193.法国的卡罗、屈什和雅科潘等人亦如此。但是,他们的判断过程和结果与不加这个词的学者并无不同,“犯罪”一词还常被省略。哲学层面的“耦合”并不实际决定思维过程,个案判断按各要素的具体要求展开即可。

四、结语:由法国犯罪论学说看我国学派与体系之争

如前所言,犯罪论体系既不是自然规律,也不是绝对真理,各种体系都可以在罪刑法定约束下展开审慎的“鉴定式”分析方法,从而给足行为人出罪的机会,实现刑法保障人权的机能。从法国经验看,阶层和次序不起决定性作用,体系不该被无边际地赋予价值或捆绑问题。作为大陆法系母国之一的法国尚且难以实现犯罪论的统一,“不同国家和地区的法律体系大相径庭,对同样的规范可以有多种不同的解释方案,因而自然会有多种多样的法教义学”(103)王博:《法教义学与社科法学的异中之同——一种法哲学省察》,载《中州学刊》2019年第9期。势属必然。无论是德日、法国还是苏俄,体系和教义学本身并不因出身而有高低贵贱或形成“政法学派”与“教义学派”(104)刘艳红:《刑法学变革的逻辑:教义法学与政法法学的较量》,载《法商研究》2017年第6期。的对立,也没有一个犯罪论体系、没有一种刑法教义学是“儿戏”或者“刚出发就到了终点”(105)周光权:《过渡型刑法学的主要贡献与发展前景》,载《法学家》2018年第6期。。中国刑法学的发展当然需要学派之争,但也必须扬弃德日百年前的学派之争,特别是警惕德国已有学者反思的“贵族刑法观念”下“专断式商谈模式”乃至故步自封(106)Kai Ambos, Zur Zukunft der deutschen Strafrechtswissenschaft: Offenheit und diskursive Methodik statt selbstbewusster Provinzialität, GA 2016, S. 177-194.的倾向。在这种倾向和不完整的学说考证影响下,不仅“言必称德日”(107)付立庆:《“70后”刑法学人的自觉与自省》,载《法商研究》2017年第6期。靡然成风,而且“先歪曲后批判”甚至对自己所拥护学说的缺陷加以忽略掩饰、对自己所反对学说的缺陷加以放大的现象时有发生。(108)参见牛忠志、曲伶俐:《犯罪构成四要件的“立体化”修正》,载《政法论丛》2019年第1期。这无助于犯罪构成理论品质的提升,只能使争论沦为绝对化、庸俗化的意气之争,最终背离刑法教义学倡导学术争鸣自由开放、提升刑法学生机活力的初心使命。

近代刑法学的起源或许是单一的,但目前是多元的,而且只会越来越多元。早在《德国民法典》诞生前的19世纪,德国法学家萨维尼就强调法的民族精神,(109)参见谢鸿飞:《历史法学的思想内核及其中国复兴》,载《中国法律评论》2015年第2期。法国学者也意识到与德国的根本区别并主张坚持自己的道路;(110)Franz von Liszt, Traité de droit pénal allemand, traduit par Rene Lobstein avec une préface d’Émile Garçon, Paris 1911, p. 10 et s; Adrien-Charles Dana, Essai sur la Notion d’infraction pénale, LGDJ, 1982, pp.8-9 ; Roger Merle, André Vitu, Traité de droit criminel, CUJAS, 1967, p.499.日本、俄国都曾受法国深刻影响,改学德国也是由于法国法不适应自身国家体制、国情及普法战争中法国战败,(111)参见[日]西原春夫:《日本刑法学说史论纲》,刘建利译,载《法学》2015年第2期;薛瑞麟:《对话〈刑法知识去苏俄化〉的作者》,载《政法论坛》2008年第6期。而不是经过教义学论证的结果。由此可见,虽然刑法学的核心研究领域所涉及的问题和解决方案存在很大程度的共同性,但思维路径和表达方式却具有强烈的地方性、民族性,在此过程中形成的知识和话语终究是地方知识。地方知识之间可以相互比较,也可以融合共存、交流互鉴,但这并不能导致对法学知识地方性、民族性的否定,更不能在地方知识之间比优劣。如今阶层犯罪论体系和德国刑法学概念也被介绍到法国。(112)Jocelyne Leblois-Happe, et al., Chronique de droit pénal allemand, RIDP 2002, pp. 1229-1259.以格扎维耶·潘为代表的青年法国学者也正“克服德国恐惧症”(113)Kai Ambos, Réflexions sur la théorie française de l’infraction pénale du point de vue allemand, Ver un nouveau procès pénal? Neue Wege des Strafprozesses?, Société de Législation Comparée, 2008, p.151.,借鉴德国刑法学知识的长处。尽管如此,法德原有理论体系却并未完全趋同。总不能说,以德日为尊才符合普遍的学术标准,其他国家都走在错误的道路上。德日刑法学的成就恰恰源自后发国家对民族特色的坚持和独立奋起精神,而非亦步亦趋追随先发国家和所谓“普世”标准,否则德国不会形成注重“理论思辨、体系建构”的“强烈本土性特征”(114)马永强:《德国刑法功能主义的前世今生——兼论刑法教义学的科学范式》,载《刑法论丛》2020年第1期。,日本也无法形成与德国的差异。(115)有关介绍参见蒋浩天:《在兼收并蓄中呈现差异——读〈外国刑法纲要〉第三版有感》,载《人民检察》2020年第15期。德国刑法理论学习者在该理论居弱势地位(如萨维尼时代)时强调民族性以保持自主,占强势地位(如当今)时渲染普世性来扩大影响,是值得警惕反思的双重标准。相同的道理也适用于我们看待由苏俄传入的传统通说。既然历史机缘巧合地给了中国向四方求教、以万国为师的机会,中国刑法学人就应当珍惜百年历史留下的每一笔财富,不对体系搞学术上的“有罪推定”,力戒基于血统论和出身论轻言“清算”某一国知识。中国刑法知识的转型升级,应以各种学说的“良性竞争”(116)熊琦、徐澍:《中国犯罪论体系之争的省思》,载《中国法律评论》2023年第3期。,而非通过“斗争”把其他学说“清除出历史的舞台”(117)劳东燕:《转型中的刑法教义学》,载《法商研究》2017年第6期。为旨趣,优劣论、对错论、推倒论的观点都不可取。