文博类NFT数字藏品的著作权风险与对策

王建君

［摘要］博物馆将文物及其相关的文化创意产品制作为NFT数字藏品，既能够实现文物在虚拟世界的展览，又能够保证文物的稀缺性和正版性。但是，博物馆在不具备底层作品原始著作权的情况下，大力發展文博类NFT数字藏品存在很大的侵权风险。因此，文章在厘清基本概念界定的基础上，分析NFT数字藏品的内容和权利归属，并基于文博类NFT数字藏品的特殊性，从国家政策、行业自治和博物馆建设三个角度提出文博类NFT数字藏品长久化发展对策，以期助力文博类NFT数字藏品的健康发展。

［关键词］文物；NFT数字藏品；著作权；博物馆

2021年，NFT数字艺术品的浪潮席卷全球，与NFT相关的交易额超过196亿美元，是2020年的228倍，这其中，NFT数字艺术品的交易额高达65亿美元，因此2021年被业界称之为“NFT元年”。同时，NFT的出现也为博物馆文化创意产业的发展带来了生机。此前，博物馆苦于产品同质化严重，难以应对文创产品市场的盗版竞争，当其通过应用区块链中的加密算法和智能合约等技术，就可以对文物进行唯一化标识，让文物变得可溯源，从而实现让文物在虚拟世界确权的目的。对博物馆而言，数字化技术不仅丰富了博物馆文化创意产业创收的模式，而且为文化遗产的保护与传承提供了新的方式与载体，有益于博物馆文化的传播。对消费者而言，NFT让文物不再遥不可及，消费者能够打破时空限制，直接欣赏文物。即使馆藏文物NFT化有诸多益处，但是其面临的侵权风险我们也不容忽视。

一、基本概念界定

20世纪90年代博物馆馆藏文物的数字化探索初见端倪，主要表现为博物馆使用摄影、3D扫描等数字化手段再现馆藏艺术品。例如，纽约大都会博物馆将藏品的高清图片提供给观众欣赏［1］。此后，NFT逐渐进入大众视野，NFT（Non-Fungible Token，通译为非同质化通证或非同质化代币）是一串通过分布式记账载于网络空间的ID代码，代表和指向唯一的哈希值，相比种类物的数字货币，属于不可替代的特定物，即“非同质化”，不可篡改和唯一性则由哈希值来保证，其技术原理是去中心化的分布式记账，即没有一个自上而下的中心化权威能凭一己之力对哈希值进行改变，一旦通过智能合约执行将被永久记录。

2021年10月，《非同质化权益（NFR）白皮书——数字权益中的区块链技术应用》发布，创新性地提出了NFR（Non-Fungible Rights，非同质化权益）这一概念，是“NFT中国化”的一种有益尝试，NFR更强调“权益”功能，其同样拥有基于区块链技术的非同质化特性，并且有观赏和收藏价值，是一种多领域数字化交易新模式［2］。但NFR与NFT有很大的差异：第一，NFR没有数字代币系统，不具备支付功能，因此其不存在洗钱的风险，用户购买藏品的唯一方式是使用人民币；第二，NFR不使用海外公链，不同平台的藏品不能相互流转；第三，NFR采用实名认证机制，且符合相关法律法规，用户购买后并非完全属于本人，其不能随意支配，只有使用权，没有版权；第四，NFR使用“交子模型”，实际资产不在网络上，而在线下，且需实名认证，并且由平台方统一定价，严禁任何炒作。

不管是国外的NFT，还是国内的NFR，其指向的对象可以是“万物”，如元宇宙的一块土地，一套游戏装备等。当它指向文创及其相关产品时，会为了符合政策导向，突出收藏性质，隐藏交易性质。我国逐渐采用“数字藏品”这一说法，这在一些相关政策中可以追寻到。2021年10月，国家版权交易中心联盟等机构共同发布《数字文创行业自律公约》，传递出“数字藏品”是数字文创的类型之一的信号［3］。2022年4月，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》指出，要确保NFT产品的价值有充分支撑，NFT交易应当避免炒作和金融化发展，同时要保护底层商品的知识产权，支持正版数字文创作品［4］。该倡议进一步明确了NFT用作数字文创作品时的商品属性。结合上述语境，“数字藏品”指在我国铸造成NFR的数字文创商品。为了强调NFT技术对数字藏品的重要作用，文章用“NFT数字藏品”指代利用NFT技术进行标识的数字文创商品，针对博物馆基于馆藏文物推出的虚拟文创商品，我们可将其称之为“文博类NFT数字藏品”。

二、文博类NFT数字藏品的著作权分析

NFT数字藏品是否受到我国著作权法的保护取决于其是否属于著作权法所规定的“作品”，著作权法第三条对“作品”的认定为，“指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。以当前技术来说，在创建NFT数字藏品的过程中，哈希值算法对数据进行二进制编码的转变，公钥和私钥的加密和解密过程，自动合约的执行操作等核心内容，难以体现个性的选择、取舍与安排，并不具有独创性。因此，铸造行为并不能产生“作品”，铸造人不因铸造行为获得著作权。由此可以看出，NFT的ID（哈希值）所指向的底层物是否为作品决定了NFT数字藏品是否为著作权法的保护对象。

三、文博类NFT数字藏品著作权内容和风险

当NFT数字藏品所指向的底层物属于“作品”时，如果想探求清楚文博类NFT数字藏品的著作权侵权风险，我们需要先厘清博物馆对馆藏文物是否拥有著作权，当这些藏品被NFT化后，是否基于授权开发后的数字化创造贡献让博物馆拥有著作权，而当其进入交易环节，著作权是否也随之流转？著作权的归属决定了博物馆将馆藏资源NFT化的权利边界。

（一）文博类NFT数字藏品的著作权归属

首先，博物馆对其所保管的文物并不享有著作权，根据《中华人民共和国文物保护法》，文物的所有权属于国家，博物馆仅对其有经营权和保管权；对尚未超出著作权保护期限的藏品，博物馆在未获得著作权人授权的情况下也不享有藏品的著作权。博物馆虽然并非原始作品的著作权人，但对文博类NFT数字藏品，博物馆所扮演的角色不同于其他铸造人，根据我国《博物馆条例》第三十四条，国家鼓励博物馆挖掘馆藏资源内涵，开发相关衍生产品，增强自身长远发展能力［5］。博物馆肩负弘扬中华优秀传统文化的重要使命。馆藏资源的NFT化一方面能实现用户对藏品的全方位鉴赏，促进文物的宣传；另一方面能助力中华优秀传统文化实现时代转型。因此，文章认为博物馆面对未超过著作权保护期限的藏品，在不损害著作权人人身权的情况下，有权将该藏品NFT化。即使藏品在著作权保护期限内，我们也应当推动博物馆享有藏品NFT化更大的自主权，以便发挥博物馆的法定功能。

其次，博物馆将文物开发为NFT数字藏品之后，能否凭借其管理地位、授权开发时提供的创意或铸造时的信息贡献让自身拥有著作权？目前，大多数国家对此都没有较为明确的规定。这对已经超出著作权保护期限的文物的NFT化的后续版权开发将产生较大的商业影响。有学者认为数字化技术发展至今，作品数字化难度和精度不可同日而语，这对操作者的经验水平也有很高的要求，因此对博物馆将藏品进行数字化的行为的独创性认定今后可能需要重新考量［6］。

文章认为文物承载着中华优秀传统文化的千年积淀，是当今艺术创作的重要灵感来源，博物馆垄断版权不利于中华优秀传统文化的大范围传播，不利于激发文化的活跃性。国家文物局在2022年4月召开数字藏品有关情况座谈会，提出“文博单位不应直接将文物原始数据作为限量商品发售”，认为博物馆对文物资源的开发利用应当坚持公益性质，不应当将其作为限量商品发售，否则涉嫌垄断文化资源，与其公共服务属性相悖［7］。根据国家文物局《博物馆馆藏资源著作权、商标权和品牌授权操作指引（试行）》，博物馆对其二次创作的文创产品享有著作权，并认可其对二次创作产品营利目的上的经营性质［8］。因此，博物馆在NFT数字藏品的开发过程中也可以更多地进行二次创作，争取获得更多二次创作IP的著作权。

最后，NFT数字藏品的交易不会导致其著作权的转让或许可，NFT数字藏品的本质是数字权益凭证，并非数字藏品本身，正如我国首个NFT侵权案件“胖虎打疫苗案”的判决所言：“购买者所获得的是一项财产权益，并非对一项数字财产的使用许可，亦非对一项知识产权的转让或许可授权。”［9］也就是说，买家购买NFT数字藏品后，并不会获得该作品的著作权。这与购买文创产品同理，我们未获得作品的著作权，而仅仅取得了物质载体的所有权。

（二）文博类NFT数字藏品的侵权风险

NFT数字藏品目前较大的侵权风险在于用户上传自己未取得著作权人授权的作品，将其铸造为NFT数字藏品并进行发售，侵犯了作品著作权人的合法权益，但文博类NFT数字藏品在平台发售时均为首次发表，且文博类NFT数字藏品的开发与NFT交易平台方直接合作，基本不会有人匿名抢先完成文博类NFT数字藏品的铸造并进行发售［10］。除了作为文物管理者的博物馆，其他主体很难获得文物的原始数据，因此这方面的侵权风险较小。但是，当前NFT数字藏品的铸造、发行等行为是否构成侵犯底层作品原始著作权的侵权行为这一问题并未得到解决。博物馆在不具备底层作品原始著作权的情况下大力发展文博类NFT数字藏品存在很大的侵权风险。

文博类NFT数字藏品以底层作品为基础提取的素材有两类：一是博物馆享有经营权的文物和其复制品，如对文物进行简单的翻拍、翻录、拓印等复制行为，由此形成不具有独创性的素材；二是博物馆在馆藏资源IP基础上二次创作产生的创意产品，如支付宝联名敦煌美术研究院推出的“九色鹿”和“敦煌飞天”付款码皮肤数字藏品。博物馆利用这两类素材进行NFT化的侵权风险是不同的。在此，文章列出了这两类素材在NFT制作过程中存在的侵权风险（如表1所示）。

著作人身权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权四项内容。值得注意的是，当文物超过了著作权保护期限，不管是将文物制作成复制品还是二次创作作品，其署名权，修改权，保护作品完整权的三大人身权利不会受到限制。我们将这两类素材NFT化的过程中，由于NFT自身的唯一性和不可篡改性，NFT数字藏品的修改权受到了客观限制而保护作品完整权得到保护。

署名权是表明作者身份的权利，NFT数字藏品的著作权人是底层作品的著作权人，因此博物馆对复制品进行NFT化时，上传到区块链上的基础信息不得侵犯作者的署名权。在不刻意篡改著作权人署名的情况下，博物馆对其确权确定的是所有权，而非著作权。而将二次创作的作品NFT化的过程中，由于博物馆对二次创作的作品享有著作权，这一过程一般不涉及著作权侵权。故宫博物院就曾发出声明：“故宫博物院对其数字文物库网站中的资源，包括但不限于信息、文本、图片、链接等享有版权。”［11］故宫博物院将有版权的作品NFT化具有合理性。

发表权是权利人决定是否公之于众的权利，只能行使一次，当该文物成为博物馆的馆藏资源时，可以推定其已经公之于众，因此NFT数字藏品于平台公开不侵犯其发表权。

當底层作品未超过著作保护期限，在著作财产权当中，NFT数字藏品在平台的展出和售卖行为是否侵犯了著作权人的复制权、发行权和信息网络传播权的争议较大。

按照我国著作权法的解释，复制权指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。博物馆将文物铸造为文博类NFT数字藏品，首先需要将文物数字化，这一过程涉及著作权人的复制权，需要博物馆获得著作权人的相应授权。而铸造NFT数字藏品对数字化文物进行加密的过程并不能再现文物，即使基于文物制造多个NFT，也只是给同一件作品添加由区块链技术保证的唯一水印，并不是作品本身的复制储存，不会产生物理意义上的载体，所以铸造平台不属于侵犯文物著作权的侵权主体。博物馆开发文博类NFT数字藏品不可避免地首先需要对文物进行数字化，生产一个复制品，并将其上传到终端服务器平台，因此，文物NFT化过程中必然涉及著作权人的复制权。

发行权指以出售或者赠予方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。博物馆公开发售文博类NFT数字藏品，包括两种行为：一是将数字化的复制件上传到平台供买家展览、观赏；二是将身份验证私钥转移给买家，向公众提供。在第二种行为中，“所有权转让”应当属于著作权人发行权的权利范畴，博物馆需要获得著作权人的授权许可。虽然目前实践中也有观点认为，发行权根据立法原意应当局限于“有形载体”，而NFT数字藏品是以数据代码形式存在的虚拟物，不符合发行权内容的特征，但随着数字时代的发展，虚拟作品的功能从各方面向有形物靠近，我们应提高侵权风险的防范意识。文章认为在NFT平台内的发售传播行为属于发行，在公众互联网的传播仍然属于信息网络传播权的监管范围，否则可适用“发行权一次用尽原则”。这意味着经过权利人第一次许可传播后，他人可无须获得授权通过互联网传播［12］。还有学者主张发行权与信息网络传播权的统一，以有线或者无线的方式向公众提供，使不特定的公众可以在其选定的时间和地点获得作品，其本质符合信息网络传播行为，博物馆要对不同的主张做好相应的准备［13］。

博物馆将文物制作成二创作品，需要在原著作权的授权范围内行使权力，当然根据创作的形式和内容其也需要获得其他著作权的授权。比如，丝道奇华工作室以敦煌美术院院长王峰授权的敦煌壁画创作《飞天舞乐图》为基础，进行数字艺术再创作，产生了首款敦煌艺术系列的动态NFT，这一过程是否需要摄制权的授权值得商榷。值得关注的是，随着事实争议的复杂多变和技术的日新月异，文博类NFT数字藏品的著作权风险还需要具体问题具体分析。

四、文博类NFT数字藏品长久化发展对策

文博类NFT数字藏品的开发迎合了元宇宙到来的时代趋势，用新的叙事方式获得年轻用户的认可，实现了文物鉴赏与潮流文化的圈层共融。这不仅符合国家数字发展战略，而且具有现实意义。因此，博物馆应当大力发展文博类NFT数字藏品。从著作权角度而言，实现文博类NFT数字藏品的长久化发展应当从国家政策、行业发展以及博物馆自身建设三个方面出发。

（一）国家政策：推动版权交易与NFT交易的融合

文博类NFT数字藏品是推动文物向全社会深度浸润的新载体，国家在推动建设文博类NFT数字藏品交易中心的同时，还应当建立系统成熟的版权交易中心。NFT交易全程在线上进行，在底层作品上链时平台应加载其版权信息，使得版权信息和所有权信息同时进行确权。企业应当协助政府进行文博类NFT数字藏品的版权审查、认证等工作，并督促博物馆做好版权管理建设，确保上链的文博类NFT数字藏品具有明晰的著作权约定。在NFT交易过程中，版权交易也应当同时被记录，这并非要求NFT数字藏品的所有权与著作权所属应保持一致，而是要求每次NFT交易都应再次确认著作权的归属。秩序的维持必须以惩罚为后盾，政府对企业、博物馆或个人的违反版权交易规则的NFT交易应当要求下架整改、删除或者断链，对情形严重者采取限制NFT交易资格、罚款等措施。

此外，相关法律法规应当对发行权与信息网络传播权在文博类NFT数字藏品中的重合部分进行明确划分，至少应当给出原则性建议，避免出现无法可依的局面，妨碍版权交易的管理。

（二）行业自治：打造文博类NFT数字藏品的联动机制

我国历史悠久，文化源远流长，当各类文物融汇时，才能更鲜明地体现中华文化的博大精深。由于时间与空间的限制，这一理想在现实中难以实现，而NFT数字藏品的出现让它成为可能。文博机构内部应推动文博NFT数字藏品行业自治，打造全国联动的文博元宇宙。

具体而言，行业自治包括流程和标准上的统一、内容上的融合联动以及利润分配机制的完善。这样一方面有利于防范未来可能出现的数字藏品盗版侵权问题；另一方面起到监督文博类NFT数字藏品设计的作用，避免同质化问题。此外，行业自治还能够辅助解决版权交易与NFT交易相融合的问题，促使版权管理规范化。文物内容的联动和利润分配则能够实现多方共赢，避免博物馆之间因借调文物导致产生矛盾和争议，博物馆在与搭建数字平台的企业进行合作谈判时，也能够取得更大的主动权。

（三）博物馆建设：“作品-制度-合作”三位一体

作品是立身之本。一方面，在2022年国家文物局组织召开的数字藏品有关情况座谈会上，与会专家和相关单位均不支持文物信息资源的直接限量售卖，不经创新的NFT数字藏品不符合国家政策导向；另一方面，NFT数字藏品逐渐出现同质化倾向。目前，中国国家博物馆开发的文博类NFT数字藏品有两类，一类是皮肤类数字藏品，另一类是独立的数字藏品，其中皮肤类数字藏品的创新度较高。中国国家博物馆开拓这类二次创作的数字藏品，不仅需要一定的市场眼光，还需要应用一定的计算机基础常识。因此，培育相关综合型创新人才是文博类NFT数字藏品长久化发展的基础。

制度是发展保障。NFT数字藏品在著作权方面存在较大风险，不仅是由于当前著作权体系无法精准涵盖NFT化过程，而且博物馆自身的制度建设也存在较大问题。多数博物馆对藏品物权、藏品版权等概念混淆，缺少版权授权与维权意識，简单地将文物理解为公共文化资源，甚至理解为专属博物馆的资源，最终导致相关权利边界被突破［14］。为明晰文博类NFT数字藏品著作权的上下游合法流转，我国应当建立更加专业的知识产权部门，并提高博物馆的知识产权意识。此外，博物馆还应当梳理馆藏资源的著作权状况，对馆藏资源的著作权授权状况和二次创作产品的著作权授权情况通过建立档案进行记录，明确每一件馆藏资源的产权归属。

合作是创收的关键。博物馆研发文创产品主要有三种模式：自主研发、合作研发和文化授权［15］。目前，文博类NFT数字藏品的开发基本都有NFT交易平台的参与，且在开发中其占主要地位，因为NFT数字藏品的铸造、交易过程需要相关技术提供支持，博物馆不能承担巨大的研发成本，很难把控NFT数字藏品的铸造发售的具体流程，所以导致偶尔出现NFT数字藏品上链排队时间过长的现象。目前，大火的文博类NFT数字藏品的发售由NFT交易平台牵头发起，博物馆不能掌控发售平台和发售日期等。因此，博物馆应当积极探索新的文博类NFT数字藏品开发模式，掌握主动权，理顺文博类NFT数字藏品的著作权流转的上下游关系，严格监控文博类NFT数字藏品的侵权状况，这样才能使相关产品流通更加便利。

由于NFT数字藏品属于新兴事物，一些相关政策和措施还没有到位，目前我国对NFT数字藏品采取严格监管的态度来防止其金融证券化，但是由于其拥有巨大的发展潜力，国家正在不断摸索建立具有中国特色的开放二级市场的新路径，并通过制定规范的交易流程和标准来规避二级市场的过度炒作。博物馆也应当密切关注文博类NFT数字藏品的新动向，在国家政策的引导下，随时应对可能带来著作权侵权风险的变化。

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