貌离神合：家庭财产法对传统家观念的呈现

文/汪洋

习近平总书记指出，“民法典系统整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果”，“只有坚持从历史走向未来，从延续民族文化血脉中开拓前进，我们才能做好今天的事业”。这些表达无不强调历史传统是当代立法的重要智识来源，中华民族优秀法律传统为民法典编纂传递了自往昔以来一脉相承的人性伦常以及民众一以贯之的思维方式。家文化是传统的独特存在，体现了民众生活的伦理基点和道德表征。《民法典》第1043条新增“树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”的规定。

家观念的流变：从宗族家庭到现代核心家庭

在传统中国皇权不下县的治理格局下，家是基本的社会单元和事业组织，个体行为首先被视为特定家庭身份者的行为，社会构成方式大抵表现为对家、国、天下同质化的认识。传统家族法的调整对象是宗族内围绕着家产共同生活的父子、夫妻和兄弟关系，家庭主轴为父子关系，父子关系的标准范式是“父慈子孝”。婚姻关系中“夫妻一体”，女性成为夫之宗族成员，但夫妻之间不是承继关系。多子家庭中“兄弟一体”，诸子同为父的分身，享有平等承继资格和份额。经由父子、夫妻和兄弟三层关系组合形成两种家庭类型：一是直系尊属为家长的“父家长型的家”；二是直系尊属死亡后旁系子孙继续同居共财的“复合型的家”。

西潮席卷下，清末修律由家族、伦理、义务本位转向个人、自由、权利本位，注重伦常、身份、差等的旧律被强调平等、人权、尊严的新法取代，确立男女平等原则，泯除父系母系亲等差异，厘定夫妻财产制，废止宗祧继承，新设限定继承、特留份以及遗嘱继承等制度。家庭不再具有独立的法律人格，社会基本单元从父子主轴的宗法家庭转变为夫妻主轴的以婚姻和生育为基础的核心家庭。民法典仍坚持将家庭视为生活和命运共同体而非纯粹的经济共同体，强调树立与弘扬优良家风和家庭美德，隐含着向传统家观念回归的趋势。

家庭财产的规范结构与内外关系

（一）规范结构：区别于共同共有

“家”在经济结构上是同居共财共同体，强调收入、消费以及保有资产各方面的共同会计关系。同居共财也是通过聚居方式实现养老恤孤、补救贫困和宗族自保的途径。中田薰、仁井田陞、戴炎辉等学者认为每位男性成员是家产平等的所有者，家长对家产只享有经营管理权而非所有权，处分家产需要全体家庭成员达成共识。父家长型家庭由直系尊属担任家长，家长可依据教令权直接贯彻自己意志处分家产；复合型家庭由旁系亲担任家长，家长不享有教令权因而无权处分家产。滋贺秀三则认为家产虽然在事实层面属于所有家庭成员，但在法律层面归属于父亲，父亲有偿处分家产时无须儿子同意，父亲的处分权限源自所有权而非教令权。

民国立法者确立了个人财产制，家产作为法律概念不复存在，但同居共财依旧是家庭中最普遍的产权结构。婚姻家庭法层面的夫妻共同财产不能直接套用物权法层面的共同共有规范，夫妻共同财产制的效力限于婚姻关系内部，外部涉及第三人时遵循物权公示原则决定其归属。“共同所有”与“共同共有”分属婚姻和物权两个维度。

（二）对外处分：区分有偿交易与无偿赠与

父家长型的家，父亲有权出卖或抵押家产，而子孙私擅用财或私卖家财的行为则不被认可。父亲去世后，儿子依父子一体观念接替父亲的家产所有者身份；寡妻依夫妻一体观念代位丈夫人格，但是具有中继性质，处分权受到儿子及其他宗族成员的制约。兄弟同居共财的复合型家中，长兄虽是家长但对家产不享有单独所有权。传统家庭中父亲处分家产并非完全不受制约，须区分有偿交易和无偿赠与。具有对价性质的有偿交易本就存在损益风险，只要父亲并非故意有损家产，就不应受到苛责。相反，家产是宗族延续和祖宗祭祀的物质基础，要在不同世代传承下去，这一观念限制了父亲将祖产赠与外人的权限。

《民法典》第1062条第2款规定“夫妻对共同财产，有平等的处理权”。夫妻一方无权在日常家事范围外单独处分共同财产，若一方擅自处分共同财产，以登记状态推定物权归属并产生公信力。处分行为在婚姻关系内部的效力同样应区分有偿交易和无偿或低价处分。有偿交易时共同财产仅发生形态上的变化，整体价值并未受损，原则上配偶利益无须救济。无偿或低价处分时，若为无权处分则第三人无法善意取得，夫妻另一方利益得到优先保护；若为有权处分，则依据离婚损害赔偿、债权人撤销权等方式救济。

（三）对外负债：考察是否为了家庭利益

传统家族法对家庭债务秉承“父欠债子当还，子欠债父不知”原则。“父债子还”内在逻辑一方面源自父子之间身份及人格承继的当然结果，另一方面根植于同居共财的家庭经济结构，父债是家产上的债务而非父亲的个人债务，父亲去世后儿子承继父亲的家长地位，当然以家产为责任财产继续还债。换言之，父债子还本质上不是继承法问题，而是家庭财产法问题，正如现代法上夫妻共同债务也须以夫妻共同财产偿还，夫妻共同财产可视为父子同居共财关系在现代家庭中的映射。

“子欠债父不知”本意并非父亲对儿子的债务一概不承担责任，儿子得到父亲事先同意为家庭利益的负债、被父亲委任为当家后因买卖、借贷或营业的欠债、营收归入家产的自营业欠债，父亲均需用家产偿还。实质评判标准为举债用于家庭生产生活还是纯粹个人挥霍玩乐。民法典处理夫妻债务的思路与传统家族法趋同，大额债务需要夫妻共同负债的意思表示，类似于“子债父还”要求儿子负债须基于父亲委任或默许。共同债务的责任基础是夫妻共同财产制而非共同负债意思，要求一方负债是出于夫妻共同生活或共同生产经营等家庭利益需要，界定时聚焦于举债是否正当。

（四）对内管理：立足于必要范围

传统家庭对内处理日常收支等家务管理活动不消耗恒常资产，包括供给家庭成员衣食住行以及教育所需、用农产品换取现金及购入日用品、赠答礼物等行为。掌管钱袋的被称为“当家”，按常例由家族内辈分和年龄最高者担当。《民法典》第1060条通过日常家事代理制度处理家务管理权限问题。为保护交易相对人利益，在日常家事范围内的交易，相对人无须知晓交易方是否已婚或者其配偶是否知情同意，相较于代理，将其视为婚姻关系生成的当然效力更为妥当。当家和日常家事代理的权限范围都严格立足于“必要”，当家无权处分土地、房屋等重要家产，日常家事代理同样排除不动产买卖、房屋装修、金融投资、大额资金借贷等溢出日常生活需要的大额处分。

区别于家庭财产的特有财产

（一）特有财产的类型

作为同居共财的例外，传统家庭存在三类特有财产。第一类是永业田、赐田等官府授予高官及有功者的土地。第二类是随嫁财产即“奁产”，包括男方家庭出的娉财和女方家庭出的妆奁。第三类是日常生活用品和首饰，归妇女个人所有。现代夫妻共同财产制下，婚内财产同样可以区分为丈夫个人财产、妻子个人财产与夫妻共同财产。

在家外人的视角下，家产和特有财产的界限是模糊的，为保障交易相对方的利益，虽然丈夫处分随嫁财产等特有财产在家庭内部须得到妻或娘家同意，但是擅自出卖时妻不能向买主请求撤销。而在家庭内部成员的视角下，家产和特有财产的区分无疑是清晰的，且允许性质上相互转换。

（二）随嫁财产与父母为子女购房出资

传统家庭最常见的特有财产是随嫁财产，现代法上类似情境是父母为子女结婚购房出资。父母出资转化为子女个人财产或夫妻共同财产，购房资金不再溯源至出资。随嫁财产本就是传统家庭家产代际传承的一种方式，父母选择子女结婚当口作为传承家业的契机，预示着父母的本意不可能是借贷，除非有借贷的明确意思。父母出资的目的在于满足子女的婚姻生活所需，不愿设想婚姻解体的可能，但是血亲与姻亲的天然差异，决定了为自己子女购买住房才是出资本意。虑及子女未来离婚的可能性，父母出资应当解释为对子女一方的赠与，归入子女的个人财产，彻底隔绝离婚风险。

传统社会并非只在出嫁时分予随嫁财产，待结婚数年夫妇和睦、外孙出生后，娘家另行分予妆奁田、胭粉地的情况也很常见。结婚仅仅意味着婚姻生活这一“继续性”关系的开始，各方行为都围绕婚姻关系展开。父母出资购房乃为满足子女婚姻生活的居住需求，实际出资时点在结婚前或后具有偶然性，且不影响出资目的实现。因此，无论婚前还是婚后出资，都应认定为对子女一方的赠与。

家庭财产的解体分割与代际传承

（一）从宗祧继承到纯粹财产继承

传统家庭，首要承继的是人格（继嗣），其次是象征人格连续关系的祭祀（承祀），最后才是家产（承业）。家产作为祭祀的物质基础，财产承继只是身份承继（宗祧继承）的附庸。民国民法完全废除宗祧继承，全盘继受了西方遗产继承制度，确立了财产继承、男女平等和遗嘱自由三大原则。生前立嗣被重构为收养关系，遗嘱立嗣被视为指定继承。民法典同样只承认纯粹财产继承，除维持血亲、姻亲和配偶的分类外，《民法典》第1045条还规定了近亲属和家庭成员两类亲属范畴。第1129条规定丧偶儿媳、女婿的第一顺位继承人地位，这是对传统家观念中孝文化的重要传承。

（二）生前分家与死后继承的同一性

家产的解体分割和代际传承两个环节无法明确区隔，无论是生前分家还是死后继承，既是家产在诸子间的分割，也是家产从父辈到子辈的传承，财产承继寓于分家之中。制度层面体现为，家产被强制保存在家庭内部，生前分家和死后继承遵循诸子均分，父亲在分家和遗嘱中的自由处分严格受限。父亲亡故后若家中只剩独子，则不存在分家问题，家产分割本质上是兄弟之间而非父子之间的事情。父母皆亡故后，诸子可以继续保持同居共财的复合型家，也可以分家。

同居共财下父亲不能实施明显害及家产的无偿赠与等行为，儿子的承继期待权是超越死者意思的难以动摇的法定权利，区别于现代法上的继承期待权，后者在必留份、特留份之外不能阻止被继承人自由处分遗产，而承继期待权对父亲有实质性拘束力，父亲在常态下不能剥夺任何一位儿子的承继资格，且须尽量避免任意分割家产而力求公平，这是防止子孙日后纷争的有效途径。传统家庭中遗嘱继承与户绝立嗣两套流程通常合二为一，立遗嘱成为户绝之家传延门户的补救办法。清末修法确立个人财产制后，遗嘱自由成为所有权人处分自由必不可少的内容。

（三）多子女时代引入归扣衡平诸子利益

归扣是将继承人在继承开始前从被继承人处受赠的特定财产视为应继份的预付，遗产分割时予以扣除。我国传统家族法并无归扣概念，但是生前分家同样被视为家产或继承份额的预付，需要在继承环节扣除该预付部分，方能实现诸子均分。民国民法不再承认生前继承，从此分家淡出国家法视野，但是在农村地区仍然长期普遍存在。传统与现代的断裂，表面上关涉的是继承法的流变，实质上反映出家产制与个人财产制的抵牾。大清民律草案与民国民法皆引入归扣制度，试图填补国家法死后继承和民间法生前分家两项制度在诸子利益分配上可能造成的鸿沟。当代生前特别赠与和遗产归扣习惯仍然普遍存在，若父母仅为部分子女购房出资，去世后各子女依法定继承平均分配遗产，将导致每位子女所获代际传承的财产严重不均等，生前赠与和死后继承两者分离的矛盾更为凸显，有必要通过归扣制度予以衡平。

（四）男女平等的障碍：从宗族伦理到意思自治

传统家族法中男女针对家产的权利严重不对等，寡妻仅在家产从丈夫传承至儿子的过渡阶段对家产有受限的继管权；女儿有权承受而非承继部分家产，但在顺位和份额上都劣后于儿子。民国改革方向为废除宗祧继承、以双系继承代替父系继承以及以个人财产制取代家产制。然而新法对寡妻利弊参半，寡妻成为丈夫继承人的代价是丧失了对家产整体的继管权限，在原本承祧程序下家产继承人的决定权也被剥夺。寡媳作为姻亲不再是公公的继承人，仅在与夫家同居的前提下得以被赡养。新法对女儿有利的一面是其继承父亲遗产的同时可经由母亲的继承权间接获得外祖父母的家产，但是个人财产制和死后继承结合之后，父亲有权通过生前赠与方式将绝大多数财产留给儿子。新法运行于分家和承祧习俗依然占据主导地位的旧社会结构环境中，二者之间的鸿沟导致立法预期与实际效果南辕北辙。男女平等在法律文本与社会现实之间体现出的落差至今并未完全湮灭。意思自治原则赋予所有权人的决定自由与男女平等原则希冀达到的实质平等之间存在冲突，为此现代继承法通过设置必留份、遗产酌给份、特留份以及归扣等一系列制度进行缓和。

结论：传统家族法留下的雪泥鸿爪

本文呈现了传统家族法在现代家庭财产法领域留下的雪泥鸿爪，通过展现传统家族法、现代法乃至罗马法在制度、功能以及正当性等方面的共通之处，揭示在个人与家庭的关系中，大多数制度的出发点均以秉持家庭利益最大化为目标，兼顾家庭成员的个人自由。家庭法带有地方性，古今中西的制度规范呈现“貌离”之态；家庭法又根植于人性，传统家族法与现代家庭法的内核与功能又趋于“神合”。