第三方回购模式下“明股实债”财税问题探讨

万慧敏 史小洁

摘 要：“明股实债”作为一种创新型的融资方式，各方对其界定存在争议。结合现有司法实践、税务规定、会计准则不同定义，本文在介绍“明股实债”交易性质的基础上，归纳了两种典型模式，重点分析了第三方回购模式下的“明股实债”的财税问题，结合案例分析其财税处理，最后提出了相关建议，助力解决“明股实债”的税会差异问题。

关键词：第三方；回购模；财税

中图分类号：F23     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.19.052

1 “明股實债”发展现状

实务中，“明股实债”并非专业法律术语，属于金融市场通俗理解而发展的词汇，通常被认为是从形式要件上看为股权投资，但经济实质体现为一种借贷关系的创新型融资方式。

1.1 融资交易性质存在争议

股权交易性质。若根据投资协议，投资方在市场上以公允价值取得被投资方的股权后，在工商行政部门办理股权变更登记，甚至委派董事参与被投资方的重大事项决策，司法通常会认定股权转让合同有效，并进一步认定为“股权转让+回购”形式的股权投资。

借贷交易性质。自2019年出台来，聚焦最新最热点的民事审判实务的经验，体现了政策监管风向性的文件——《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民会议纪要》），将“明股实债”被界定为借款+担保（以股权为标的）债权债务关系。根据固定收益、回购条款，名义股东等投资协议条款，提升了监管主体将“明股实债”界定为“名为股权转让，实际为借贷”的概率。

1.2 不同监管主体定义不同

2017年中国证券投资基金业协会为控制房地产融资风险，发布严苛的资管4号文，按照审慎监管原则，明确界定“明股实债”为债权投资性质。认为明股实债是投资收益与被投资方经营成果不相关，实施保本保收益的约定，同时规定被投资方定期向投资方支付固定金额的回报或者费用，达到约定条件后，被投资方实施赎回、支付本息的行为，实际操作中通常存在自身或者第三方回购、对赌协议、定期分红等关键条款的应用。

中国银行业监督管理委员会规定，“明股实债”是指投资双方的约定被投资方需在未来以溢价回购股权的融资方式。

国家税务总局2013年第41号公告（以下简称“国税41号公告”），主要针对是混合性投资问题，“明股实债”作为具备权益和债权双重性质的业务，五项条件全部符合后才能判定为债务性质，投资方将收到的利息收入缴纳企业所得税，被投资方将支付的利息支出企业所得税税前列支。

2019年《九民会议纪要》阐述了“明股实债”的两个逻辑，交易逻辑是投资方以合理对价获得被投资股权后，约定期满后，被投资方或第三方远期回购，并偿还投资方本金和收益。法律逻辑是签订股权转让和回购合同，且不存在主债权合同。明股实债的出现主要是规避监管，增强表内融资能力，降低财务杠杆，因此被大量应用。

2 “明股实债”主要模式

在实务操作中，“明股实债”最突出的特征就是自身复杂的嵌套设计和随着经济业务发展越来越多样化的交易模式。但剥离层层嵌套，“明股实债”模式主要可以总结归纳分为被投资方回购和第三方回购两类。

2.1 模式I：被投资方回购

该模式下，投资方增资被投资方，双方投资前明确本金和一定的溢价比例计算回购价格，并约定未来某一时点回购股权。被投资方自身承担偿付本息/回购义务，债权债务关系较为简单。

2.2 模式II：第三方回购（被投资方股东回购）

第三方，即被投资方的股东/实际控制人直接承担偿付本息/回购义务，被投资方不再承担该义务。模式II属于目前主流的“明股实债”模式，应用中更普遍，交易结构也更复杂。所以本文重点剖析分析该模式的财税处理。

3 财税处理分析

3.1 会计处理依据

“明股实债”中主要涉及4个文件：2017年企业会计准则第22号（CAS 22）、第37号（CAS 37）——金融工具确认和计量和列报、2021年《会计监管指引1号》、2022年《金融负债与权益工具的区分应用案例》。

企业会计准则第37号，在区分金融负债和权益工具时，给出了界定为金融负债的三个原则：原则一不存在无条件交付现金或金融资产的合同义务；原则二交付可变数量的自身权益工具结算的非衍生工具合同；原则三运用自身权益工具结算的非衍生工具合同，且固定数量的自身权益工具交换固定金额的现金或者衍生工具。

对于附回售条件的股权投资，证监会在《会计监管指引1号》指出对于附回售条款的股权投资，投资方在享有普通股股东同等权利的基础上，还可以行使一定比率收益的对价将该股权回售给被投资方的回售权。因此，根据不同投资比例和对被投资方的影响程度，投资方可以将其投资作为长期投资或者金融资产（FVTOCI）会计处理，被投资方按照CAS 37原则一应该作为金融负债处理。

3.2 税务处理依据

国税41号是税务监管部门2013年针对企业混合性投资业务出台的，“明股实债”作为具备权益和债权双重性质的业务，使用条件过于严格，必须五项条件全部满足，才能认定为债权性投资，5项条件主要从是否约定了固定利率，是否定期付息，期满后是否支付本息或者赎回股权，是否对被投资企业实施控制（包括所有者权益的所有权、经营管理权、选举权等）做出了明确的规定。

《营业税改征增值税试点实施办法》（财税［2016］第36号），以下简称“36号公告”将“明股实债”投资从是否支付固定利息角度出发，认为凡是货币资金投资收取的固定利润或者保底利润的投资方式，投资方收到的利息收入应该按照贷款服务项目税率缴纳增值税，转让的差价征收增值税。

3.3 股权性质下的财税处理

根据形式要件以名义股权界定为股权投资性质，尽管投资方不承担被投资方亏损风险，但从被投资方获取的回报仍以被投资方盈亏为限，金额不固定。只是获取固定回报是由被投资方大股东兜底。因此，被投资方根据形式要件，以名义股权处理，其股利分配作为税后利润分配处理，被投资方股东在回购环节产生的利得或损失等作为减资处理。当被投资方经营效率好，盈利能力强，实际分红远远超过投资协议中投资方要求的固定收益率时，扣除按照股权比例的分红后，被投资方股东获得的超额分红应作投资收益；当被投资方经营不善持续亏损，无法分红时，完全无法履行投资方要求的固定投资收益率义务，此时，被投资方股东履行的补足义务作为投资损失处理。

“明股实债”之模式Ⅱ不能同时满足41号公告5个条件，且对于第三方回购，41号公告规定存在空白点，因此模式Ⅱ将不能按债权业务进行所得税处理，很可能会被认为是股权业务。对赎回时赎价与投资成本之间的差额征收企业所得税。

3.4 债务性质下的财税处理

按照实质重于形式原则界定为金融负债债务性质。投资方股利分配按照借款费用处理，被投资方股东承担还本付息/回购义务。从集团整体来看，仍是一项对外负债，因此被投资方的股东将其作为对外负债进行会计处理，同时与被投资方收到的投资款进行往来挂账处理。

投资方一方面需将收到的利息收入按36号公告按照贷款服务项目税率缴纳增值税，转让的差价征收增值税，另一方面将收回的投资本息按41号公告规定对赎回时赎价与投资成本之间的差额缴纳企业所得税，容易导致重复征税问题。被投资方的股东的还本付息/回购义务，却因为不符合41号公告不得作为财务费用税前列支，也需缴纳企业所得税。

4 案例分析

集团公司A公司投资成立了C公司，C公司为全资子公司。曾成立2年后，C公司引进了机构投债者B公司。三方协议约定B公司对C公司出资5亿元，C公司对B公司派出一名董事，参与经营管理。B公司每年获取固定回报率5%；5年后，B公司所持股权由A公司回购（回购价格=5000*（1+5%*5）-C公司实际从B公司获得的分红款）；C公司工商部门进行了股东变更登记，变更后的股东为A公司、B公司。被投资方C公司仍然将其实际实现的利润按股权比例分配给A公司和B公司，B公司从C公司取得的利润分配以约定5%的固定回报为限，如超过5%，则超出部分归A公司，如不足则由A公司补足差额。

4.1 会计分析

该案例属于模式II拓展升级，由被投资方股东支付直接承担还本付息/回购义务，升级为还本付息/回购义务由AC公司共同承担，C公司承担分红义务，同时A公司存在补足分红义务。

投资方B公司，在增资时应将其视为“交易性金融工具”进行会计处理。此处参考证监会《监管类1号》文，考虑特殊股权投资附带的回售权，会导致投资方享有的权利和义务以及承担的风险与普通股股东有显著差异，投资方应将投资作为金融工具核算，分类为FVTOCI。

A公司作为C公司的股东处理更复杂。A公司认为该笔业务为“明股实债”，从A公司和C公司整体来看，是支付5%的固定利息，但是B收到固定回报的形式上为一部分是C公司以分红形式给出，另一部分A公司补足。A公司的补足义务为一项需用现金支付的潜在的合同承诺义务，A公司承担的回购B公司股权的义务实质上为A公司向B公司签出的一项看跌期权，在A公司个别报表层面应当将其确认为一项衍生金融负债，按照该看跌期权的公允价值计量，具体如表1。

4.2 增值税和企业所得税分析

关于增值税，税务更倾向于认定为交易实质为A公司向B公司借款5000万，然后增资C公司，最终由A公司回购。B公司名义上为投资产生的收益，但实质上构成借款利息收入。根据财税〔2016〕36号、财税〔2016〕140号，B公司按照贷款服务对利息收入缴纳增值税；C公司正常分红，但是A公司补足部分是否作为税前列支存在争议。

本案例不满足国税务2013年第41公告5项条件，一方面，国税41号公告本身存在缺陷，适用条件未包含第三方赎回；另一方面，A公司不是资金的实际使用方，因此税务上更倾向于不认同A公司的补足义务为债务性质的利息（交易性金融负债的公允价值变动损益）列支，作为企业所得税调整项目，计入当期应税所得额并计算纳税。

5 建议

在资本市场监管日趋严格的背景，尽管“明股实债”自身嵌套设计复杂性和备受财税争议，但不可否认其确实能有效缓解资产负债率高的融资困境，切实解决筹资需求，具有重要应用价值，针对实际操作中的问题，提出以下建议：

（1）投资主体视角，对于“明股实债”的风险问题，投资方、被投资方、第三方等交易主体应当通过交易结构和合同条款设计来规避相关风险，为“明股实债”业务选择出合适的财税处理方法。同时，加强投资主体与监管部门、税务机关沟通，确保财税处理符合监管要求，促进“明股实债”的投融资方式在资源配置中的正向作用。

（2）監管主体视角，建议健全“明股实债”交易业务中不同税种的税务处理，做好衔接，避免同一业务不同税种出现“双标”的判断。一是扩大41号公告的企业所得税适用范围。明股实债交易模式随着经济业务发展越来越多样化，为更好地指导实践工作，41号公告应该放松5条限制，比如针对明股实债交易更加精细化、个性化的税务处理规定。二是扩大增值税中保本保息的定义范围。实际操作中，明股实债业务协议不会将保本承诺条款明确说明，但是按照实质重于形式的原则，经济实质是具有刚性兑付性质的，所以仍要缴纳增值税。

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