网络平台淫秽直播的刑法定性

赵雅琪

(浙江师范大学 法学院,金华 321004)

近来,在直播行业兴起的同时,一种以淫秽色情行为为主要展示内容的直播悄然出现,并且隐有泛滥趋势。这种直播可以通过平台大数据随机推送到不特定的用户眼前,传播范围广泛,存在严重社会危害性。然而,网络平台淫秽直播有着网络犯罪的特点,存在刑法上的定性难题、不同共犯主体责任区分难点。因此,为规范网络平台直播行为、维护社会管理秩序、守正社会道德风尚,需要有针对性地分析淫秽直播行为,并做出相应的刑法规制。

一、网络平台淫秽直播行为刑法定性的迫切性

(一)网络平台淫秽直播案件受众多、范围广

网络平台淫秽直播行为是随着互联网技术发展产生的新型网络犯罪行为。通常表现为行为人利用网络平台开设直播,在直播间实施性行为或做出诲淫性暗示并获取“打赏”以牟利。

截至2022年12月,我国网民规模达10.67亿,网民中使用手机上网的比例为99.8%。直播平台的普及使直播不再具备复杂门槛。在直播间操作简便、不受时空限制的背景下,各类直播乱象丛生。平台监管不到位、部分平台蓄意牟利等因素使淫秽色情直播屡禁不止,甚至成为一条灰黑色产业链。2022年7月,山东济宁市公安局侦破“4·20”特大网络淫秽直播案,查封“心遇”等10个淫秽直播平台,涉案金额5 000万余元。2023年3月,陕西咸阳警方侦破了一起跨17省的涉黄直播案,涉案平台“小金鱼”被查封时会员人数达到14万,平台拥有4 000余名色情主播,且均为男性。

我国未成年网民数量巨大,近半年内的上网率达99.9%,显著高于73%的全国互联网普及率。观看淫秽色情直播的用户中,有相当一部分占比为未成年人。未成年人在浏览网络空间的大量信息时,因自身欠缺甄别能力、自制力薄弱、易受到蛊惑,更容易受到淫秽色情行为带来的不良影响。此外,未成年人也参与到网络平台淫秽直播中,如“小金鱼”平台中,18岁以下未成年有113人,占主播人数的2.7%。未成年主播参与淫秽直播可能遭受猥亵、性侵等侵害,不利于其身心发展。

网络平台淫秽直播行为具有以下四个特点。第一,实时交互性。直播时主播可以随时收集观众的意愿并做出反馈,观众具备强烈的参与感与现实感。第二,对象广泛性。直播通常面向不特定人群,包括未成年人。第三,可留存性。部分直播可开启录屏、回放功能,留存视频成为可传播的淫秽物品进入流通渠道。第四,工具简易性。网络平台淫秽直播无需专业录音录像设备,一部联网手机即可操作。这无疑是对社会管理秩序的妨害,对社会道德风尚的摧残。

(二)网络平台淫秽直播行为刑法规制存在争议

如前所述,网络平台淫秽直播行为与妨害社会管理秩序罪中传统的制作、贩卖、传播淫秽物品罪在行为方式上存在一定差异。理论与实践中的意见存在一定分歧。

传统的传播淫秽物品通常指已经制作完成的书籍、图画、音像制品等,与直播间这种实时播出的淫秽表演仍存在本质区别。而传统的组织淫秽表演罪则通常是指表演者与观众处在同一时空的表演,不同于直播中表演者与观众处在不同空间的特点。理论中有学者主张为此类行为设立新罪,即公然猥亵罪[1]。也有学者认为淫秽直播应当解释为淫秽物品,淫秽直播行为应以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪[2]。也有学者认为淫秽直播应当以制作淫秽物品牟利罪定罪处罚,不能仅对组织者以组织聚众淫乱表演罪定罪处罚[3]。在司法实践中,淫秽直播属于何种犯罪也存在分歧。截至2023年8月,在中国裁判文书网上以相同检索要件搜索到的一审案件中,判决组织淫秽表演罪122件,判决传播淫秽物品罪631件。同时,实践中有观点认为介绍他人进行淫秽表演不应评价为组织淫秽表演罪,只是为组织卖淫表演提供一般性的服务活动,不是淫秽表演组织者。因此,辩护律师对于被告的辩护策略倾向于认为该行为属于传播淫秽物品,而非组织淫秽表演罪。此外,理论与实践中对于组织者与表演者的同一性问题也产生了分歧。理论上通常认为组织者本人直接进行淫秽表演的,不成立组织淫秽表演罪,表演者也不构成组织淫秽表演罪的共犯。而实践中则将表演者与组织者都纳入了刑罚规制范畴。刑法规制存在的以上争议使针对网络平台淫秽直播行为的刑法定性存在必要性。

二、网络平台淫秽直播行为应认定为组织淫秽表演罪

网络平台淫秽直播一定程度上超越了人们对于淫秽表演的理解。一般认为,淫秽表演是指跳脱衣舞、裸体舞、性交表演等,通常的组织场所为酒吧、洗浴中心等娱乐场所。网络上的直播间不属于上述现实场所,但网络是一种传播的媒介,因此有学者认为这种淫秽直播本质就是淫秽电子信息的传播,所以应当以传播淫秽物品牟利入罪。这种简单认为直播也属于视频形式之一的看法是片面的。一方面,“两高”出台的司法解释对互联网上出现的淫秽物品做了规定,包含电影、动画、电子刊物等含有淫秽内容的电子信息是淫秽物品(1)参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第一条。。可以发现,这些电子信息都不属于具备实时互动性的直播类通信,而是已经固定下来的,可复现、可传观的有形载体。司法解释中也提到了聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等具备一定实时互动性的途径(2)参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条。。但均被解释为传播淫秽物品的传播手段,而非淫秽物品有形载体本身。另一方面,对网络犯罪的特殊性缺乏认识。网络犯罪有着犯罪成本低、影响范围广、受众人数多的特点,较之传统犯罪对社会管理秩序有着更大的伤害。同时,网络犯罪的手段较之传统犯罪更为新颖,也容易导致定性上的混乱。

(一)网络平台淫秽直播行为应解释为组织淫秽表演的行为方式

《刑法》第三百六十五条规定的组织淫秽表演罪属于简单罪状,法条没有对“组织淫秽表演”这一行为概念做更多解释。因此,需要通过解释“组织淫秽表演”的构成要件来判断这一罪状能否完整评价网络平台淫秽直播行为,并且符合罪刑法定原则的要求。

其一,对网络平台淫秽直播行为进行刑法规制,符合组织淫秽表演罪的立法原意。我国刑法将组织淫秽表演罪设置在“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”中,可见立法者认为组织淫秽表演行为也侵犯了国家对性道德风尚有关的文化市场的管理秩序。在行政处罚方面,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定,组织或者进行淫秽表演的,处拘留,并处罚款。根据《互联网信息服务管理办法》第十五条的规定,互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有散布淫秽、色情的信息。在其他行政性规范文件中,根据《互联网直播服务管理规定》第九条的规定,互联网直播服务提供者以及互联网直播服务使用者不得利用互联网直播服务从事传播淫秽色情等法律法规禁止的活动。

上述法律法规体现了我国法律对性道德风尚有关的文化市场的管理秩序的维护。利用网络平台进行淫秽表演的行为既破坏正常文艺演出活动管理秩序,又伤害性道德风尚有关的文化市场秩序,以组织淫秽表演罪科处刑罚应当认为符合立法者立法意图。

其二,网络平台淫秽直播行为在组织淫秽表演罪法条的客观意思之内。通说认为,组织淫秽表演罪是指安排多人从事诲淫性演出的行为。这里的组织,是指采用招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,安排多人从事淫秽表演[4]。刑法没有规定“组织当面进行淫秽表演”,这说明了以下两点,第一,是否在同一空间面对面进行淫秽表演,不影响本罪的成立;第二,虽然通常是组织现场的淫秽表演以达到招徕顾客的目的,但也不排除不在同一空间的,通过电子数据传播的表演形式。在法条原文中,并未对表演场地做出限制,因此将直播间的淫秽表演解释为淫秽表演并无不妥。

(二)网络平台淫秽直播行为是较传统犯罪呈危害“量变”的网络犯罪

有学者将网络犯罪分类为与传统犯罪本质无异的网络犯罪、较传统犯罪呈危害“量变”的网络犯罪、较传统犯罪呈危害“质变”的网络犯罪三类[5]。这一分类将网络犯罪的入罪途径分为两种。第一,本质无异和危害“量变”的网络犯罪都没有改变行为原本的性质,只是在表现形式和危害量级上呈现了网络犯罪的新特点,因此不需要创设新罪来规制新的行为,可以通过刑法解释纳入原有刑罚体系。第二,危害“质变”的网络犯罪,犯罪行为已经出现质的变化,此时简单归纳进原有刑罚体系可能造成不完全评价,因此需要设立新的罪名。网络犯罪的特点是集团化、规模化以及行为的隐蔽化[6]。这种特点在网络平台淫秽直播行为中得到了充分体现,并且使行为对社会管理秩序的危害量变为更大的影响。传统组织淫秽表演受时间、空间限制,只能在有限的时间段内出售数量有限的门票,因为场地只能容纳有限的观众。但将空间转移到网络空间之后,不同的主播可以24小时不间断轮播,且不受场地限制,组织者可以吸纳世界各地的表演者。直播淫秽表演的社会危害性更强,传播范围更广,然而行为本质仍然是组织淫秽表演,没有发生质变。

网络空间既是虚拟的,又是实在的。在淫秽直播中,虚拟是指网络上信息的传播仍然依靠数据,而无法真实触摸到表演者;实在是指淫秽表演是真实发生的,且可以被观察到的。淫秽直播的定性难题源于直播表演与传播淫秽物品牟利行为存在“时”的差距,与组织淫秽表演行为存在“地”的错位。而淫秽表演所搭载的网络平台,通过网络空间这一特殊空间解决了空间上的距离,消弭了“地”的错位,因此应当采用组织淫秽表演罪进行刑法规制。

三、网络平台淫秽直播行为成立组织淫秽表演罪的具体分析

组织淫秽表演罪在客观方面表现为行为人组织他人当众进行淫秽表演。淫秽表演,是指进行色情淫荡、挑动人们性欲的形体、动作表演,如裸体展露、表现性情欲、性欲的各种形态、动作等。组织他人,表现为招聘、雇佣、联系他人进行表演,安排表演时间、场次、地点、编排动作节目,提供表演场所以及招揽观众观看等。当众进行,一般是指3人以上。利用网络平台进行淫秽表演直播也应当满足组织淫秽表演罪的主客观要件,但司法实践中还应注重淫秽直播的特殊问题,包括网络平台淫秽直播行为表演性的认定、“组织”的认定以及“当众”的认定。此外,网络平台淫秽直播可能构成组织淫秽表演罪与制作、传播淫秽物品罪的竞合。

(一)网络平台淫秽直播犯罪行为中“组织”的认定

组织淫秽表演罪处罚的行为是“组织”行为,而非“表演”行为,是因为组织者在该行为中占据主要地位,是破坏性道德风尚文化管理秩序的主要因素。因此,通说认为,表演者不应认定为组织淫秽表演罪。但实践中已经出现组织者就是表演者的犯罪情形(3)参见吉林省延吉市人民法院刑事判决书,(2021)吉2401刑初916号。。如王某作为组织者,安排多人从事淫秽表演,符合“组织”的认定。而其余的11名表演者是自己组织自己、自己安排自己,且没有达到3人,不构成多数,是否违反了立法原意?应当认为没有,这正是网络犯罪的特殊之处。犯罪门槛下降使得行为人无需组织他人、更无需组织多人即可进行淫秽表演,此时进行刑法解释时不应强调组织者与表演者的分离,也不应强调组织多人。

因此,当表演者在淫秽直播的过程中承担了相当一部分的组织工作时,就应当升格评价为组织者。如张某使用手机在某APP登录账号开设直播吸引网民观看其淫秽表演,非法获利共计人民币14 000元(4)参见上海市青浦区人民法院刑事判决书,(2021)沪0118刑初1410号。。在本案中,张某一个人已经充分发挥了组织者、表演者、维护者三位一体的功能,实施了淫秽表演,应当认定为组织淫秽表演罪。

此外,部分网络平台淫秽直播案件跨多省、市,涉案广泛、牵连众多。其中有部分行为人既没有参与表演,也没有组织表演,而是充当了连结表演者与组织者的角色。某乙以牟利为目的,为其上线某甲介绍数名女性通过某平台进行网络直播淫秽表演活动,引诱他人进行付费观看,某乙从中抽取提成,非法获利600元,某甲非法获利1.5万余元。某乙在本案中充当了淫秽表演的“皮条客”。应当认定某乙的行为构成“组织”,某甲、某乙均构成组织淫秽表演罪。

(二)网络平台淫秽直播犯罪行为中“当众”的认定

在汉语逻辑中,双人成行,三人成众,因此一种观点认为“当众”通常应该面对三人及以上。也有观点认为只要在不特定或者众人可能看到、感觉到的公共场所,就属于当众。这两种解释都囿于现实场所,没有考虑到网络空间的情形。考虑到互联网的发展,有学者认为,网络空间本身可以一般性地认定为公共场所,可能利用信息传播技术同步到其他网络具体空间的,应当认定为在公共场所“当众”的情形[7]。虽然观看淫秽直播的众多用户与主播不在同一个现实空间,但他们共处于同一网络空间,仍然应当认定为“当众”。

随之而来的另一个问题是,直播间的观众拥有充分的选择权决定自己是去是留,因此直播间人数可能下滑至3人以下,甚至变为0人,此时仍应当认定为“当众”。考虑到网络平台淫秽直播的特殊性质,直播间即使没有观众,仍然是面向不特定用户的公开平台,进入应用的用户随时可能被推送到直播间的内容。因此,虽然直播间暂时没有观众,但仍然可以被认定为“当众”。

四、结束语

对社会公序良俗的保护,对文艺活动管理秩序的守护,对性道德风尚的文化管理秩序的引导,是司法机关处理网络平台淫秽直播案件的出发点和落脚点,将其定性为组织淫秽表演罪符合罪刑法定原则的要求。但是,这并不意味着开设淫秽直播即构成犯罪,在治安管理处罚法与刑法中尚存在一条值得探索的界限。在个案的评价中,应当根据表演者实际行为合理评价一罪与数罪的关系,并依据实际情况评估表演者是否构成组织淫秽表演,从而客观评价个案中的每个行为人。