二次创作短视频合理使用认定问题探究

张 馨

（南京理工大学知识产权学院，江苏 南京 210094）

0 引言

随着网络技术的飞速发展，以剪辑原视频、游戏画面等为基础制作的二次创作短视频异军突起，在极短的时间内成为“网络爆款”。据统计，截至2022 年6 月，我国网络视频（含短视频）用户规模达9.95 亿，其中短视频用户规模9.62 亿，占网民整体数量的 91.5%［1］。短视频因其诙谐有趣、形式丰富、传播速度极快等特质，吸引了人们的目光，为短视频作者带来了巨大的流量，其背后隐藏着巨大的经济价值。

本研究所讨论的短视频不包括短视频作者的原创作品，而是在其他视频基础上进行剪切、拼接而形成的二次创作短视频，以下简称为“二创短视频”。对于这类二次创作短视频性质认定、其使用他人作品的行为是否具有正当性，是否可以构成合理使用等，现行法律并没有给出明确答案。对原视频著作权益保护有利于鼓励原创，保护知识产权，但若给予原视频著作权益过度保护，短视频创作者的表达自由往往会陷入危机，因此需要在二者的保护中找到平衡点，最大化社会整体效用。而传统的三步检验法、四要素分析法等判断方法也无法适应日益发展的视频剪辑技术，因此对于二次创作短视频剪切复制原视频的行为是否能构成合理使用的认定存在许多困难。

1 二创短视频的特点及类型

1.1 二创短视频特点

目前为止，学术界对二创短视频并没有给出一个明确清晰的法律定义。不同学者对于二创短视频的定义也有着不同的见解，有的将二次创作定义为在原始作品基础上的再创作行为［2］；有的认为二次创作是指在原作品（包括影片、音乐、文字、图像等）的基础之上，经过剪辑、改编、仿作等加以发挥的创作模式［3］。但可以肯定的是，本研究所讨论的二创短视频是利用原视频素材，进行二次创作所产生的作品，绝非短视频作者的纯原创作品。

可以总结这类二创短视频的主要特点：一是依靠原视频素材，无论是剪辑、讲解类短视频，还是戏仿型短视频都必须依靠原视频的素材。但是对于使用原视频程度应当控制在合理范围内，若大量复制剪切则很容易构成抄袭。二是二创短视频是其作者的智力成果，具有一定的独创性，凝聚了作者创作所耗费的时间和心血。二次创作短视频确实以原视频为基础素材，但是这种使用不能是单纯的剪切、复制行为，而是加入了二次创作者的个人理解与感悟，对原视频进行剪辑、讲解、评析等行为，与单纯的抄袭行为有着本质的区别。

1.2 二创短视频类型

类型化分析是法学研究中重要的分析方法之一，借助类型化视角可以将抽象的法学理论与实践中具体的案例分析结合起来［4］。现实中存在的二次创作短视频主要分为以下三种。

戏仿讽刺类短视频是通过诙谐幽默的语言对原视频进行模仿和讲解而产生的。其中的讲解包含二次创作者具有独创性的智力成果，尽管其是在原视频基础上进行的创作，但是这类短视频在视频内容、画面、叙事方式、语言风格等方面具有独创性，具有构成合理使用的可能性，不能理所当然地将其认定为侵权行为。

介绍评论说明类短视频是截取部分原视频片段，然后对剪辑的画面进行配音，对原视频进行介绍说明。这类短视频的本质其实是一种评论，带有创作者个人主观情感与创作心血，是存在构成合理使用的可能性的。但是过于简单的旁白介绍，主要依靠原视频内容吸引流量的短视频是不能构成合理使用的，存在侵权的可能性。

剪辑重混类短视频是将同一个或多个不同的原视频进行片段截取，通过剪辑技术，将不同的片段组合在一起，以此说明一个主题的内容。这类短视频对原视频素材的使用难以简单归入著作权合理使用制度的“介绍、评论某一作品”，但是这类短视频如果并非单一地剪辑原视频，而是在某一中心思想下进行剪辑组合，添加了大量的作者独特构思，仍然有构成合理使用的可能性。

尽管上述分类并不能将所有二创短视频的类型一一概括，但是通过对不同类型短视频的特点梳理与分析，可以认识到对于二创短视频对原视频的剪切使用是否能构成合理使用的认定难题，最重要的认定点就在于一个“适量的度”的问题。二创短视频使用原视频在新创作视频中所占的分量是最重要的判断依据，对于这个“度”的确定方法，正是二创短视频合理使用认定的重中之重。

2 二创短视频合理使用的认定困境

2.1 二创短视频分类标准尚不明确

尽管上文对二创短视频的特点和类型进行了大致的梳理，但是对于二次创作短视频的内涵仍然难以给出一个明确的定义，在分类上也没有一个固定统一的判断标准。有学者将二次创作短视频分为原创类、录制类和混剪类，混剪类短视频又可以分为介绍类、评论类和戏仿类等。其中，介绍类和评论类往往有所重叠。也有学者将混剪类短视频分为娱乐型、介绍评论型和戏仿型［5］。无论采用哪种分类方法，都无法涵盖所有的短视频类型，且这些分类方法下，不同类型之间难免会有所重合。因此，想要通过类型化的分析方式针对不同类型的二次创作短视频判断是否构成合理使用，在一定程度上会增加其判断的复杂性。

2.2 《著作权法》对合理使用半封闭列举的情形增加了认定难度

我国《著作权法》以列举的方式规定了十二种属于合理使用的具体情形，并以兜底条款的形式规定对十二种情形之外可能构成合理使用的其他情形做了保留，但是司法实践中裁判者往往是根据二创短视频是否符合列举的十二种情形进行具体判断，兜底条款难以发挥作用。

这种半封闭列举的方式看似规定的情形十分明确具体，但对于二创短视频是否符合合理使用的情形，主要认定根据只有十二种情形之中的关于“介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”这一情形。然而，二创短视频内容形式丰富，涉及领域广泛，不仅仅是介绍、评论类的短视频，还包括戏仿类、混剪类、录制类等多种类型，这些其他类型的短视频就难以被纳入十二种合理使用的情形之中。合理使用认定情形的封闭式列举也不能够适应短视频这一新时代文学艺术创作形式的特点，难以符合其发展要求。

2.3 “三步检验法”过于抽象

《伯尔尼公约》的第九条规定了对著作权的限制的“三步检验法”，即国际上认定合理使用的三个条件：在特定情况下作出，与作品的正常利用不相冲突，未不合理地损害权利人合法权益［6］。“三步检验法”在我国最新修改的《著作权法》中也被纳入了对合理使用的认定中，这会在一定程度上扩张合理使用的适用范围。但是这三个条件其实都是原则性指引，过于抽象，不能作为具体的判定标准。对于“特定情况”如何认定？对于“不合理地损害权利人合法权益”中这个不合理的程度应当如何认定等问题都没有给出配套的明确具体的司法解释，因此在司法实践中“三步检验法”没有一个统一的判定标准，需要裁判者根据个案的具体情况，具体适用相关法律。然而这一法律规则的不明确就可能导致相似案件不同判决的情况，影响法律在公众心中的威慑力。

2.4 “四要素分析法”不够完善

近年来，为了找到合理使用认定的有效方法，国内很多学者将目光投向了美国合理使用认定的“四要素分析法”。“四要素分析法”没有列举具体的合理使用的情形，而是指明了合理使用认定时所应当考虑的四个要素，分别为作品性质要素、使用目的要素、市场要素和适度引用要素［7］。但是这四个要素实际上也没能明确清晰地规定出合理使用的具体标准，四要素之间也没有明确的侧重点。另外，“四要素分析法”与“三步检验法”有重合之处，仍然需要裁判者根据个案的具体情况结合自身经验对案件进行判断。而且我国司法实践情况与美国并不一致，因此“四要素分析法”在我国具体实践中仍有不适之处。

2.4.1 作品性质要素。著作权法对作品的定义是：在文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。但是对二创短视频的独创性认定存在一定的困难之处。这类短视频有着不同于一般传统作品的特点，首先它确实利用了原视频作为素材，但这并不能当然地认定这类短视频就不具有独创性，而应当对引用视频长度和内容、画面剪辑拼接设计、短视频作者的智力与时间投入成本等多个方面进行综合判定。且是否具有独创性也不是认定侵权行为的唯一标准，对于某些二创短视频尽管其具有很强的独创性，但是极度不合理地侵犯原视频著作权人的合法权益时，仍应该认定为侵权行为。

2.4.2 使用目的要素。使用目的要素一向是认定是否构成合理使用的最重要的判断要素，甚至有学者认为使用目的是合理使用认定的灵魂。传统的合理使用分析中，往往将用作商业目的使用行为认定为不能构成合理使用，这一说法将合理使用的使用目的限定在公益目的中。但是短视频这一新时代的产物，是一种新的文学艺术创作形式，也是表达观点的一种新方式，一旦按照传统旧方式去认定，很容易对短视频行业造成毁灭性打击。因为二次创作短视频作者无论其最初的目的是单纯的娱乐分享，还是创作本身就以盈利为目的，但在当下流量为王的时代，一旦该短视频吸引大众的目光，走红于网络，拥有巨大的流量，就会带来巨大的经济利益，而这种利益是否存在并不是短视频作者自主决定的。这是经济社会带来的，而非个体选择，因此不应该被过分苛责。

2.4.3 市场要素。市场要素可以理解为利益平衡理论，是为了平衡原视频作者的合法权益与二次创作短视频作者利益而设计的。其实质与“三步检验法”中的“未不合理地损害权利人合法权益”有一定的重合。原作品潜在市场是否会被实质性替代是判断是否适用合理使用制度的关键［8］。但市场要素判断需要依靠大量的数据对比，在实践操作时存在一定的困难。

2.4.4 适度引用要素。适度引用要素要求二创短视频作者对原视频的引用在一个合理的范围之内，大段地复制、引用原视频的行为一般会被认定为侵权行为。这一要素的实质是考察二次创作短视频作者对于作品的智力投入，与市场要素一样需要依靠量化方式进行对比。虽然具有结果明确、数据可靠性强的优点，但是对于具体实践要求很高。

3 二创短视频合理使用认定的完善建议

3.1 增加类型化视角进行认定

类型化的分析方法可以将规制中抽象复杂的部分转化为明确具体的类型案例，能够将抽象晦涩的法学理论与具体明确的司法实践结合起来，规制时更加具有针对性。虽然在当前司法实践中存在分类标准不明确的困境，导致规制者难以运用类型化视角对合理使用问题进行认定，但是随着短视频行业发展，人们对各类短视频性质进一步认识，分类标准会进一步明确。且即使存在不同的分类标准，也仍然可通过类型化视角对合理使用认定的问题进行辅助分析。

3.2 明确原则性认定标准

通过上文的梳理与分析，可以明确看到无论是“三步检验法”还是“四要素分析法”，都是合理使用的原则性认定标准。这两种国内与国际主流认定方法虽然给予了合理使用认定的原则性指导，但是这种原则并不是对《著作权法》中合理使用具体情形适用范围的一种扩张，相反地，这实质上构成了对合理使用的一种限制。为了破解这一难题，在司法实践中应当通过司法解释等立法方式明确认定路径，在认定二创短视频对原视频的使用是否构成合理使用时，应当先对照著作权法的具体情形，对于不属于具体情形之内的再考虑是否符合原则性认定标准。原则性标准是对具体情形的补充，根据法学基础理论，穷尽规则方能适用原则。通过这种方式能够一定程度地破解目前我国合理使用认定方法的僵化，有利于社会整体利益的实现。

明确“三步检验法”“四要素分析法”认定的具体规则，对每一个认定步骤给出量化方式的具体操作办法。且基于这两种认定方法本身所具有的高度重合性的特征，应当结合在一起进行综合性判断。尤其对于市场要素和适度引用要素这两个较为具体明确的认定要素，更要做到量化分析。

3.3 通过“法律+科技”视角弥补认定规则的缺憾

科技手段的介入对于“三步检验法”“四要素分析法”的准确性提升会有质的飞跃，技术手段日渐成熟也会进一步节省法律执行成本。在明确原则性认定标准后若能借助目前大数据、接触保护措施、版权保护措施等科技手段对二创短视频作者的投入与产出比进行量化分析，兼顾原视频著作权人合法权益保护与二次创作短视频作者利益，考虑社会综合效益，坚持实质公正原则。例如，对于适度引用要素，可以借助现代化数据工具，将引用原视频比例、短视频作者对于画面设计的美感、新颖程度、主题与原视频关联性、市场正常水平制作该短视频耗费时长、市场条件下短视频对原视频的正面影响与负面影响程度等与认定有关的因素按照规定的合理比例进行量化计算，得到的结果可以作为判定的参照数据［9］。

科技手段的引入可以解决传统上原视频著作权人必须依靠国家强制力才能保护自身权益的被动困境，著作权人可以借助信息科技手段加强在网络空间对自己作品的控制，更容易实现原视频著作权人与二创短视频作者之间的利益平衡。当然，尽管“法律+科技”手段为解决二创短视频合理使用的认定提供了新思路，但是我们也需要关注以算法为主的科技手段的过度介入可能导致的裁判僵局。科技往往能够起到辅助作用，但无法完全代替司法裁判者，立法者更应当审慎地对待“法律+科技”的财产权模式，要设计更为精巧的制度以平衡科技与法律，实现社会效益最大化，坚定地保护司法公正。