清朝对女性犯罪的刑罚研究——以《大清律例》为例

李 蕊

天津工业大学，天津 300387

马克思曾经说过：“每个了解一点历史的人都知道，没有妇女的酵素就不可能有伟大的社会变革。社会的进步可以用女性（丑的也包括在内）的社会地位来精确衡量。”可见女性在社会发展中的地位是不可被忽视的。古代女性的社会地位一直处于被压迫被奴役的地位，长期的压抑以及受生理结构的拘束，使得她们只能用极端的方式解决问题，这就导致了犯罪的产生。历来对女性犯罪的研究不少，但是对清代女性的犯罪研究屈指可数，从断代研究看，学术成果大多集中在汉唐时期。其后，出现了以女性在传统中国的地位和女性自身的生理结构为视角出发探讨犯罪方面的研究，具体到清朝，大多是对女性犯罪方面具体的刑罚种类（如流刑、发遣制度）的研究与探讨，鲜有在女性刑罚方面的学术研究成果。主要是带着批判的态度通过传统的家庭地位以及对女性传统的道德要求的角度（如贞节）进行的女性犯罪的研究，说明女性在传统中国的地位低下，很少有对《大清律例》中对女性刑罚规定的研究和阐述。《大清律例》作为中国历史上最后一部封建成文法典，是中国传统法制发展的集大成者，因此对于探讨女性犯罪刑罚研究具有重要的学术价值。

一、《大清律例》中对女性犯罪的处罚规定

《大清律例》中对女性犯罪的规定主要是杀伤罪和犯奸罪，其他一些犯罪散落分布在刑律的其他部分，如诈伪、盗窃等。其中，在断狱一章有对怀孕妇女的专门一则规定。杨晓辉在其2008 年博士学位论文《清朝中期妇女犯罪问题研究》中，已将女性犯罪的类型划分为略人略卖人罪、杀伤罪、家庭伦理类犯罪。［1］

（一）杀伤类犯罪

1．故意杀人与预谋杀人。清朝的杀伤类犯罪主要指的是杀人罪和伤害罪。《大清律例》中将杀人罪分为三类，分别是故意杀人、过失杀人和预谋杀人，本文主要对前两种进行探讨。每种分类对应着不同的惩罚规定。对比现代，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中规定有直接故意、间接故意以及过失三种不同的主观罪责方式。直接故意指的是对危害结果的发生积极追求的态度；间接故意指的是对危害结果的发生的一种放任的态度；而过失作为一种最轻的罪过形式分为疏忽大意的过失与过于自信的过失两种。可见，现代刑法体系将过失这一主观罪过形式进行了更为细致的划分。《大清律例通考· 刑法卷二十六》在概括《大明律· 刑律· 人命》时指出：“明以人命至重，按唐律而增损之始，汇为人命一篇，大概以谋、故、殴、戏、误、过失六杀统之”。上述规定除误杀、过失杀以外，其余四种均为对故意杀人的规定。《大清律例· 刑律》中对谋杀的规定是：只要有谋杀行为便处以斩刑；有以实际行动别人实施犯罪的，处以绞刑；没有帮助实施犯罪行为的，处以杖刑一百并且流放三千里；有杀害行为才能加以处罚。对于间接故意的一般也处以死刑，只是大多是绞刑。对于女犯亦是如此。《大清律例》“谋杀人”一则的律文规定“凡谋（或谋诸心，或谋诸人）杀人，造意者，斩（监候）”。［2］此条谋杀人的规定未明确对不同性别的处罚，所以同样也适用于女性犯罪。

2．过失杀人。《大清律例· 刑律》中规定，凡过失杀人的，依照六杀中的斗杀为标准进行处罚，依照法律进行收赎，过失即是没看到或者听到以及没有考虑到。比如用弹弓弹射禽兽、抛砖瓦时没有预料到会杀害到人的；往高处行时不慎摔足连累到同伴的；或是驾驶的船因为受到大风的影响、乘马时马受到惊吓、骑车下坡时车无法停下来的；或是一起抬举重物，自己本身的力气无法扛住重物导致伤到其同伴的。总之，只要是本身没有杀害的故意，偶然间造成杀伤人都以过失犯罪处罚。我国《刑法》中规定过失犯罪的处罚是法律有规定才负刑事责任。一定程度上也是对罪刑法定原则的体现。可见，过失犯罪不具备主观上的故意性，因此在处罚上相较故意犯罪处罚轻。清朝对于女性过失杀人的处罚一般是可以免除死刑的。

3．伤害罪。《大清律例》中对女性的伤害罪的规定主要指的是故意伤害，基于清朝女性的地位低下，女性犯罪的范围大多不超过家庭关系。因此，在伤害类罪中女性多数犯罪带有被胁迫性。如在《刑案汇览》中记载，嘉庆十八年山东张保成搂住儿媳张氏脖颈亲嘴，张氏情急咬断公公舌尖，杖决徒赎。在封建时期我国妇女的地位十分低下，高世瑜的《中国古代妇女家庭地位当议：从考察“三从”之道切入》一文中提到中国儒家的“孝”文化冲淡了“男尊女卑”的基本法则。［3］她们在面对封建家长制时无理也无力反抗。在家族权、夫权的压制下，除了忍耐，别无选择。但清朝对女性受胁迫而犯故意伤害罪的处罚相较主动性伤害较轻，这也体现了一定的合理性。

（二）犯奸罪

清朝对于女性的贞节十分的重视，清朝的《礼部则例》中规定，节妇，即“自三十岁以前守至五十岁，或年未五十而身故，其守节已及十年，查系孝义兼全厄穷堪怜者”，及为夫守贞的“未婚贞女”。［4］再加上清朝的旌表制度的发达，使得社会上产生了一种“不守节不正常的”的期待。女性的贞节在一定程度上与家族的荣誉挂钩。《大清律例· 刑律· 犯奸》中对通奸行为的规定是：只要有通奸的行为就处以杖刑八十，有丈夫的与其他人通奸的妇女杖九十，习奸的（类似于现代《刑法》中的诱奸行为）处杖刑一百，通奸的男女双方处以相同的处罚。在《大清律例》中对通奸行为规定允许处以私刑，甚至可以当场杀死通奸双方。与此同时，这里的杖刑沿用了元朝对女犯的“去衣受杖”，即对于女子要扒掉衣服用刑。可以看出，清朝司法就是采用这样的方法让女犯感到羞辱。女性犯奸罪由于其社交范围狭小，因此大部分的犯奸都发生在亲属之间。《大清律例· 刑律· 犯奸》中规定：凡奸祖父之妾、伯叔母、姑、姐妹、子孙的妻子、兄弟的女儿的，（奸夫、奸妇）各处以斩刑。强奸的对奸夫决定执行斩刑。与自己的五辈的姐妹或者长辈与晚辈相奸的，与同族兄弟的妻子、再从侄媳妇、堂侄孙媳妇、曾侄孙女，和其他亲属和配偶相奸的，对奸男奸女各处以一百杖刑。瞿同祖先生在其著作《中国法律与中国社会》中提到：“在奸非罪则不分尊卑长幼，犯奸的处分双方完全相同，这是因为亲属间的性禁忌每一分子皆有遵守的义务，有犯同为淫乱，除强奸外，男女双方皆同坐。”［5］此外，在犯奸罪上也鼓励亲属捉奸，以惩治为家族蒙羞的不贞之妇等等。

（三）其他

在《大清律例》中对于其他女性犯罪的规定，包括《大清律例· 刑律· 贼盗》《大清律例· 刑律· 诈伪》《大清律例· 刑律· 骂詈》等等。在此以贼盗中的“略人略卖人”一则为例研究对女犯的处罚。人口买卖现象自人类历史之初就出现了，从未消亡。而在经济发展的清朝，此类案件更是络绎不绝。而女性在这类案件中除了作为被拐的对象外，同时也是帮助犯。一方面，出于身份地位的低下，只能服从安排；另一方面，由于古代的女性不能像男性一样读书、接受教育，尤其是处于偏远地区的接触不到外面的世界，没有什么对错认知。《刑案汇览》中记载了一个案例：一名名为谢明庵的人贩子知道唐若卿喜爱召集奴婢，于是就假装将自己家中的奴婢出卖给他，让自己的婢女和唐若卿的女儿亲近，某天该婢女就将其从家带出来并且坐船逃走了。我们不难发现，纵观历朝历代，男女分工合作的成功概率极大，这是因为男女分工合作具有很大的隐蔽性，受害人不易发现因此容易受骗。清代很多地区的拐卖案件都以此作案手段进行，犯罪分子神不知鬼不觉地就将妇女拐到别处进行贩卖或者留于家中成为婢女，而被拐卖的妇女遭受着身体和心理的双重摧残，别无选择只得受人支配。

（四）对怀孕妇女的特殊处罚规定

《大清律例· 断狱》一则中对怀孕的妇女有着特殊的处罚规定，即只要是犯罪的怀孕妇女应该被处以凌迟或斩刑的，除了证据尚未完全明确，涉及该案存疑的犯罪分子必须拷讯的，应该等到孕妇产后一百天对其进行审问。如果说证据已经确凿无疑了，待妇女产后一个月对其进行审讯。若犯的罪达到凌迟的处罚标准了，则在其产后一个月后对其再进行凌迟的处罚。总结来说，对犯罪的孕妇，被判处凌迟斩决的，若初审期间证据存疑必须拷讯，应等到妇女产后一百日再行拷讯。如果初审期间证据确凿，没有疑虑了，孕妇供认不讳，则孕妇分娩后一个月就要行刑。由于女性与男性生理结构的不同，司法裁判上对怀孕的妇女也规定了此种特殊处罚，在一定程度上体现了对妇女的体恤。此外，怀孕的妇女犯罪，应被拷决的，由拷决地对其进行监管，等到产后一百天再进行拷决，如果在此期间还没有生产就因拷决而堕胎者，处罚者要受到管理减三等的惩罚。只要是斗伤导致死亡的，处杖刑一百和徒刑三年。未到产期被拷决致死的妇女，官吏减一等。可见，在对怀孕妇女规定方面，《大清律例》中不仅对怀孕妇女本身处以详细的规定，甚至违反法律规定拷讯孕妇致胎儿、孕妇死亡的司法官也要被追究责任。此外，还规定，若妇犯死罪，须指派稳婆入监看视，母亲犯罪不牵连到腹中的孩子，可产后哺乳一段时间后再服刑。

二、对女性犯罪刑罚规定的特点

（一）对于违反伦理的犯罪适用重刑规定

受儒家思想的影响，家族中的亲疏、尊卑、长幼与社会中的尊卑贵贱的分异同等重要，因此，奴婢的地位极其低下。如在《大清律例· 刑律· 犯奸》中规定：凡是官职人员及军民奸职官员的妻子的，奸夫奸妇都处以绞监候；若在职官员奸军民之妻的要被革职并处以杖刑一百，奸妇要带一个月枷号以及处以杖刑一百；军民相奸的，奸夫、奸妇分别要带枷号一个月和杖刑一百；奴婢之间相奸，不区分是同一主还是分属于不同的主，以及军队百姓与官员军民的妾婢相奸的，奸夫、奸妇各处以杖刑一百。若犯人与奴婢相奸，只需要杖一百。封建时期“三从四德”视为对女性的基本要求，女性被灌以“守妇德”的传统思想，若是违反，就要重惩。《大清律例》中女性犯奸罪主要是通奸、亲属相奸以及居丧奸三种。《大清律例· 刑律· 犯奸》中规定：“凡妻妾与人奸通，而本夫于奸所亲获奸夫奸妇，登时杀死者，勿论。”居丧奸指在父母或丈夫丧期内与他人发生性行为。《大清律例· 刑律· 犯奸》中规定：“凡居父母及夫丧，若僧尼道士、女冠犯奸者，各加凡奸罪二等。相奸之人以凡奸论。”女子在丧期内犯和奸之罪，在普通和奸罪的基础上加两等处罚。由此可见清朝对于女性犯奸罪的处罚是非常重的。此外，清朝还对恪守或违背妇道的妇女规定了十分详细的奖惩细则。

（二）同罪异罚

同罪异罚是指对于同样的罪行，不同地位的人承担不同的法律后果。如《大清律例》中对夫妻之间殴打的规定，若是妻子殴打丈夫，只要有殴打行为就要对其进行处罚杖一百，若是丈夫同意离婚的，则准许离婚；妻子的殴打行为为亲告罪，即必须要由丈夫到官府告发官府才受理。根据受损伤的程度不同，对应的处罚也不同。有损伤的，在斗伤的基础之上加三等处罚；殴打行为导致病重的，处以绞刑；殴打致死的，处以斩首。故意杀人的，凌迟处死。对丈夫殴打妻子的，妻子没有受到损伤的不以犯罪论处；有损伤的减普通人二等处罚。同样需要妻子去官府告发。对于夫妻之间的殴打，官府受理后，须先进行审问，如果二人同意离婚，则官府对其进行审判后二人准许离异；不同意离婚的，对受损伤程度进行检验并进行收赎。殴打致死的行为处以绞监候，故意杀人的也处以绞刑。如果夫妻二人互相诬告对方殴打的，在诬罪基础上减三等处罚。这条规定下所含的意思是，不管出于何种原因，只要妻子殴打丈夫妻子就要受惩罚，丈夫还可以因此休掉妻子；而丈夫殴打妻子只有造成损伤才能受处罚。又如，《大清律例· 刑律· 斗殴》中规定：凡是奴婢殴打平民的，在普通人的处罚基础之上须加一等处罚，殴打致重伤的，处以绞监候，殴打致死的，处以斩监候。如果奴婢对良人进行殴打，加一等刑罚，若致死可处以斩刑；而良人殴打奴婢则减一等刑罚，致死最高处以绞刑。

（三）收赎体现“慎刑”思想

在传统的法律中，妇女一直是和老人、幼童、残疾之人化为一类，这在一定程度上也是对妇女的保护，同时也是“悯老恤幼，矜不成人，宽艺士而怜妇人也”原则的体现。《大清律例· 名例》中规定：“（妇人）若犯徒流者，决杖一百，余罪收赎。”《刑律》中也规定：“若妇人，除谋反、叛逆、子孙不孝，或己身及同居之内，为人盗诈侵夺财产，及杀伤之类，听告。余并不得告。”《断狱》中还规定“凡妇人犯罪，除犯奸及死罪收禁外，其余杂犯则付本夫收管。如无夫者，则付有服亲属邻里保管。随衙听候，不许一概监禁。违者笞四十”。赎刑制度最早出现在夏朝。《世本》载：“夏作赎刑”。汉代有女徒顾山制度。可以说，赎刑的设立，在体恤妇女的同时体现了立法者的“慎刑”思想，一方面，不仅可以节省司法资源，提高司法办案的效率；另一方面，在对于女犯的改造和教育上也发挥了一定的作用。为一定刑期以下的女性犯罪设立赎刑，让其交纳一定的保证金，回家照顾老人和孩子，使家庭重新稳定，对于社会的稳定是极大的贡献。这也是古往今来立法上一直提倡的传统道德法治思想。只不过，这种所谓的“慎刑”思想，只是父权制社会笼罩下的一种表现罢了。

三、研究意义

（一）对我国当代刑罚中女性犯罪制度设置的思考

传统时代对于女性刑罚的特殊处置，对于女性而言，其意图并不在于保护女性权益本身，而是维护宗族秩序和纲常伦理，以稳固家长权的统治。与清朝不同，当代社会我国立法对女性的保护着眼于维护女性的实体权益本身，无关于其“贞节”或家庭地位。我国《刑法》中有对死刑适用对象的限制规定，对于犯罪时不满十八周岁的以及审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。此外，最高人民法院的司法解释还将此处的审判扩大到了整个审判羁押期间，也体现了对妇女的特殊保护。此外，还规定对应符合缓刑条件的怀孕的妇女应当宣告缓刑。《中华人民共和国刑事诉讼法》中规定，如果犯罪嫌疑人或被告人是怀孕的妇女，对其可以以不会危害社会的条件进行取保候审以及对符合逮捕条件的孕妇可以进行监视居住。在《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》中对于女性犯罪的未成年人进行讯问的，应当有女性检察员的参与。《大清律例》规定，“妇女拒奸杀人之案，审有确据，登时杀死者，无论所杀系强奸、调奸罪人，本妇均勿论。”虽然其本意还是维护伦理纲常秩序，但也有对妇女权利进行保护的一面。

（二）对于建成富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国的指导作用

习近平总书记在党的十九大报告中指出，“新时代中国特色社会主义思想，明确坚持和发展中国特色社会主义，总任务是实现社会主义现代化和中华民族伟大复兴”，在全面建成小康社会的基础上，分两步走在本世纪中叶建成富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国。其中，“和谐美丽”为2018 年《中华人民共和国宪法修正案》新增内容，这也体现了对我国现在法治建设的新要求。而纵观《大清律例》，我们可以看出司法裁判中透出的“审慎”思想与“恤刑”制度所体现出的人文法治精神，这也与我国当前的法治建设相契合。妇女恤刑制度中包含的体恤孕妇、宽仁慎刑等措施符合儒家法律文化中“仁”的要求，强调以人为核心，以人伦道德为本位，关注人的生存际遇和人格的自我完善。中国传统社会的人文精神与法律是紧密相连的，传统法律在价值层面强调人的生命及价值尊严，主张恤狱慎刑，矜恤弱势群体。［6］刑法作为最严格的法律，有剥夺人生命权益的规定，应当具有谦抑性，在刑事立法原则中应当坚持以人为本，时刻把“人”这个要素牢记于心。在建设社会主义现代化强国的今天，研究清朝对于女性犯罪的刑罚极具价值。