外资安全审查标准:缺憾、价值取向与进路——以总体国家安全观为视域*

肖海军,李 茜

(湖南大学 法学院,湖南 长沙 410082)

外商投资安全审查标准是我国外商投资国家安全审查制度的核心内容,深刻影响着“以国内大循环为主体,国内、国际双循环相互促进”这一新发展战略的有效实施。自2018年以来,美、德、英、澳等西方发达国家一反“投资自由化”政策,纷纷出台新标准以“收紧”外商投资安全审查,由此开启了外商投资国家安全审查“泛化”时代。在此背景之下,为适应推动形成全面开放新格局并在积极促进外商投资的同时有效预防和化解国家安全风险,我国以《中华人民共和国国家安全法》(以下简称《国家安全法》)及新颁布的《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》)为依据,于2020年12月19日适时颁布了《外商投资安全审查办法》,构建了以取得“实际控制权”为核心要件的安全审查标准制度,形成了颇具中国特色的外商投资国家安全审查制度。然而,从现有研究成果来看,尚有一些重要问题没有深入展开探讨。譬如,安全审查标准制度立法指导思想的确立、宽严与否,其与国际投资规则协调等问题还未进行深入探讨。本文尝试对我国现行外商投资安全审查标准存在的问题及原因加以探讨,并对其进行法理分析,在此基础上提出完善我国外商投资安全审查标准制度的建议。

一 外商投资国家安全审查标准制度的现状及缺憾

(一)外商投资安全审查标准制度的现状

相较于各主要发达国家建立的外商投资国家安全审查制度,我国外商投资安全审查制度发轫较晚。《外商投资法》颁布以前,原“外资三法”中并无直接针对外商投资实施国家安全审查的条款,其法律框架下的外商投资国家安全审查机制,主要是通过颁布相应的行政法规或行政规章来进行规制。直到2003年出台《外国投资者并购境内企业暂行规定》才开始关注外资并购对国家经济安全造成的影响。2006年8月8日,由商务部、国资委等六部门共同修订发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《规定》),其第12条明确规定:“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应就此向商务部进行申报。”此后,国务院又于2011年发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(国办发〔2011〕6号)(以下简称《通知》),该通知实际上以行政法规形式初步建立起了我国的外资并购安全审查制度。2015年,国务院办公厅印发了《自由贸易试验区外商投资安全审查试行办法》,该办法将自贸区内外商投资安全审查的范围扩大延伸至所有新设投资。可以说原“外资三法”时代的外资并购安全审查标准制度实际上是外商投资国家安全审查标准制度的雏形,发挥着化解外资并购引起的国家经济安全风险的重要作用。

经过几十年的高速发展,我国对外开放的发展模式已由初期“鼓励出口、引进外资”为主的政策型对外开放模式迈入新时代“全方位、高水平、多层次”的制度型对外开放模式。为推动形成更高水平“制度型”对外开放格局并防范化解外商投资对国家安全带来风险的迫切需要,我国于2019年3月15日颁布了《外商投资法》作为外商投资基础性法律,该法取代了原“外资三法”的地位,明确规定国家建立外商投资安全审查制度。鉴于自2018年以来各国关于外商投资安全审查立法“趋严”形成了“连锁效应”,2020年12月19日,国家发展和改革委员会、商务部适时联合发布了《外商投资安全审查办法》,该办法第4条规定了外商投资国家安全审查的范围,对安全审查标准制度的完善具有十分积极的意义。尽管如此,从法教义学的视角看,该审查标准仍然存在过宽等问题。

(二)现行外商投资安全审查标准制度的缺憾

1.外商投资安全审查分析框架标准过于抽象,缺乏可操作性

从法条文本来看,安全审查标准的规定属于基础性、抽象性的规定。《外商投资法》第35条第1款实质上确立了“影响或可能影响”国家安全的外商投资安全审查分析框架性标准,但并未进一步解释“国家安全”包含的内容,因而仍需进一步细化才具有可操作性。2020年12月19日颁布的《外商投资安全审查办法》第4条第2款对“实际控制权”的表现情形作出了立法解释。但是尚有一些重要的审查因素或概念,既没有明确加以界定,又没有列举相关情形。譬如,“重要农产品”“经济稳定运行”“重要基础设施”“关键技术”“其他重要领域”等抽象概念尚未得到进一步的界定;其他导致外国投资者能够对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形尚需进一步加强立法解释。以上情形,一方面,容易导致审查机关在适用安全审查标准时无所适从;[1]另一方面也容易使审查机关的自由裁量权过大,容易引发权力寻租问题。此外,这种审查标准规定得过于抽象的做法也容易招致资本输出国以我国外商投资安全审查标准规定得不够透明为由加以批评。[2]

2.以“控制权”为核心审查要件难以涵盖全部可能危害国家安全的外商投资行为

《外商投资安全审查办法》第4条对外商投资确立了“控制权”审查框架标准,形式上已经涵盖了绝对控股与相对控股中可能出现的各种“控制”情形。但遗憾的是,由于该审查办法既没有划定一个相对控股的审查比例,又没有对“其他导致外国投资者能够对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形”做出进一步解释,这将可能导致安全审查机关在审查相对控股情形时无所适从。国际上通行的外资安全审查控制线基本控制在10%以内[3],因而,这容易使审查机关在安全审查实践中退而以50%的绝对控股比例为控制标准进行操作,从而忽视对更多以非股权方式实施“控制”的审查,这会混淆控制权与控股权的区别,不利于“控制”标准的实施。此外,审查机关仅仅依据“控制权”要件来抑制危害或可能危害国家安全的外商投资是远远不够的,一些外国投资者仍可能通过转换法律形式来规避安全审查。譬如,外商经常采用VIE法律协议架构来规避《外商投资法》与《外商投资产业指导目录》中规定的限制类或禁止类行业的审查。[4]

3.安全审查标准中参考因素的列举需改善

总体国家安全观要求全方位、全领域、全时域关注国家经济安全。由于尚有一些审查因素没有纳入审查标准之中,从而使得我国外商投资安全审查标准存在不足。在数字经济时代,数据信息正成为一种关键性的生产要素。然而,我国当前对外商利用各种投资方式获取关键行业或敏感部门的数据信息所造成的安全性影响重视度有所不足,缺乏充分评估,“数据信息安全”也尚未被纳入到审查标准体系之中。又如,人工智能是一项关键的新兴技术,人工智能领域的外商投资安全问题是美西方发达国家特别重视的“国家安全”审查因素,而我国却未对外资并购境内人工智能产业做出应有的防范。[5]根据国际反垄断法规定的警戒线标准,外资企业总体市场占有率的警戒线为20%,一般行业市场占有率的警戒线为30%,核心关键行业市场占有率警戒线为10%。截至2018年,高技术产业的外资市场控制率为37%左右,已经超过行业控制国际警戒线。[6]中国一些重要的行业如通信设备、计算机设备、仪器仪表、软件、信息传输、信息技术服务业、金融业、高新技术行业,均存在外资市场占有率、控制率偏高的问题,这会为国家安全带来潜在的威胁。这些现象的出现与我国的外商投资安全审查标准的参考因素列举不完备具有相关性。

4.外商投资安全审查标准的规定与产业政策的规定存在冲突

产业政策与外商投资安全审查的目标指向并不一致。我国在利用外资的过程中存在产业政策主导倾向,容易出现外商投资安全审查让位于产业政策的现象。我国对《外商投资产业指导目录》中限制类、禁止类行业采实质审查,但应当注意“国家安全”的判断标准比《外商投资产业指导目录》的分类标准要更严格,其目录不仅应包括《外商投资产业指导目录》中的禁止类目录,也应涵盖部分限制类目录甚至鼓励类目录、允许类行业。[7]如,《外商投资产业指导目录(2017年修订)》《中国外商投资指引(2020版)》将金融业列为允许进入类的产业,容易导致外资深入控制国民经济关键行业。如伊藤忠商事和泰国卜蜂企业完成对中信银行两成股权价值达85亿美元的收购。[8]众所周知,金融行业是一国经济行业中的核心部门,历来是对外资进入持警惕态度的敏感行业部门,也是应当被纳入国家安全审查的行业。因此,金融安全应当作为外资国家安全审查的重要考量因素,然而遗憾的是金融安全问题尚未得到足够的重视。

5.审查标准的部分规定与国际投资法“国家安全例外”条款存在不协调

国际投资法“国家安全例外”条款是与国内外资安全审查标准相近的制度设计。“国家安全例外”条款为东道国以国家安全利益为由抵御承担贸易自由化义务提供了合法性支撑。[9]尽管上述两种制度均是出于维护国家经济安全角度考虑而设计,但由于国际投资法对“国家安全例外”条款中“国家安全”概念也未做出统一性的解释,导致各国在其双边投资条约中的“国家安全例外”条款所阐释的“国家安全”概念与外资法中“国家安全”术语所涵盖的范围有所不同,甚至存在冲突之处。联合国贸发会议组织近年的出版物将“国家安全例外”的范围拓展延伸至涵盖国家经济安全,这实际上已经突破了传统上将国际经济贸易条约中“国家安全例外”限定解释为“国家的国防安全和国际和平与安全”的做法。[10]就此而言,外资法上的“国家安全”与国际投资法领域的“国家安全例外”条款在国家安全利益上所涵盖的范围上存在双重不确定性,显示出二者之间的协调性不足。

二 造成外商投资安全审查标准制度之失的原因解构

(一)“外资依赖症”引发外资立法指导思想出现偏差

我国在利用外资的过程中存在“外资依赖症”现象,导致利用外资立法指导思想存在偏差。一些地方政府认为,外资进入能够帮助解决资金、技术、管理方面的几乎所有的难题,外资的作用比内资的作用要大得多,外国投资者的能力就一定高过本国投资者的能力。这实际上是一种“外资依赖症”的表现,导致有些地方政府存在“重外资、轻内资”的倾向,将给我国经济的长远发展带来不利的影响。“外资依赖”观念影响了我国外资立法指导思想,反映在原“外资三法”中突出表现为缺失“维护国家安全”之立法目的。在《外商投资法》颁布之前,原“外资三法”不仅在具体条文中缺乏维护国家安全条款,而且在其目的条款中也没有明确提出“保障国家安全”这一关键性术语。以《中华人民共和国中外合资经营企业法》为例,1979年颁布该法,至2016年间,虽历经三次修正,但该法第1条作为目的性条款,也仅规定了“为了扩大国际经济合作和技术交流”,始终未提及“维护国家安全”这一目的。(1)《中华人民共和国中外合资经营企业法(2016修正)》第1条规定:“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流,允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者),按照平等互利的原则,经中国政府批准,在中华人民共和国境内,同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”其他原外资法中的目的性条款也与该法中目的性条款类似。因此,长期以来,在基础性的外资立法层面,原外资法的立法指导思想一度出现偏差,未对给予外资过程中可能出现的国家安全问题引起足够的重视。直至2015年,我国商务部出台了《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称《外商投资法(草案征求意见稿)》),该意见稿首次在其目的性条款中纳入“规范外国投资”与“维护国家安全和社会公共利益”等核心术语,(2)《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》第1条规定:“为扩大对外开放,促进和规范外国投资,保护外国投资者合法权益,维护国家安全和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”体现出外资立法目的的多元性与协调性。遗憾的是,受多种因素所限,该意见稿未能最终上升为正式立法文本。2019年颁布的《外商投资法》,其立法指导思想中指出“确立新时代外商投资法律制度基本框架,为推动高水平对外开放提供有力法治保障”。(3)关于《中华人民共和国外商投资法(草案)》的说明中指出,制定外商投资法的指导思想是:“高举中国特色社会主义伟大旗帜,以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,深入贯彻落实党的十九大和十九届二中、三中全会精神,适应推动形成全面开放新格局、构建开放型经济新体制的新形势新要求,坚持对外开放基本国策,坚持市场化、法治化、国际化的改革方向,创新外商投资管理制度,确立新时代外商投资法律制度基本框架,为推动高水平对外开放提供有力法治保障,促进社会主义市场经济健康发展。”由此可知,该法的总体基调为“宽”,具体体现在立法目的条款中删除了2015年《外国投资法(草案征求意见稿)》提出的“维护国家安全和社会公共利益”之立法目的。这也反映到了外商投资安全审查标准具体条款的设置之中,于是就产生了规定得过宽、过于抽象的问题。

此外,我国在外资立法过程中始终没有明白何为“利用外资”,往往错误认为只要“引进了外资”便是“利用外资”,殊不知引进外资并不一定就是利用外资。若不在外资立法中嵌入维护国家安全的相关条款,对外资加以监管或在准入环节对外资加以甄别,反而可能造成被外资利用的后果。判断利用外资还是被外资利用的标准有三:其一,要看国内的资本是否已被充分利用。改革开放以来至21世纪初,我国引进外资的一个重要目的在于弥补资金短缺、提升技术水平以及获取先进管理经验。但时过境迁,自2018年以来,我国利用外资的形势已经发生了巨大的变化。经过多年发展,我国国内建设资金已经较为充足,应在赋予“内外资”平等优惠待遇并充分利用内资的前提下,提高利用外资的质量,着重引进绿色、高质量、高技术的外资。毕竟,各地方政府在引进外资中通常需要给外资提供税收优惠、土地审批程序简化等优惠条件。若在国内自身建设资金未被充分利用的前提下而牺牲国内资源不计成本地引进外资,就存在被外资利用的嫌疑。其二,要看引进的外资是否对国内资源的优化配置起到促进作用。我国内部市场资源在不同的行业或地区处于分布不均的状态,因而亟需构建统一的内部大市场。若引进的外资能够协调优化不同行业或领域之间的资源,促进内部统一大市场的形成,进而提高社会的平均生产率、利润率,那么,我国就是在利用外资而非被外资利用。其三,要看引进的外资能否真正提高技术创新能力和管理水平。从多年利用外资的实践情况来看,外资所带来的技术大多是在发达国家已经落后淘汰的技术,而且有一些技术的引进实质上严重危害了自然环境和生态安全,对我国“碳中和、碳达标”目标的实现是不利的。此外,由于外商对高新技术通常采取高度保密措施,导致高新技术的溢出效应较弱。这警示我国不要太过信奉引进外资中的“技术溢出效应”以及“以市场换技术”理论,应奉行激励核心技术自主研发的立法指导思想。因此,我国更需要加强对外商投资的安全审查而不是弱化审批。外商投资安全审查的法治化、现代化的前提是拥有透明而明确的法律规定,因而需要使外商投资安全审查标准的设置偏向于“严而细”而不是“宽而粗”。

(二)外资安全审查与总体国家安全观协调性不足

外资安全审查与总体国家安全观协调性不足,是造成现行外商投资安全审查标准制度存在上述不足的重要原因之一。国家安全是安邦定国之基,是国家生存与发展的前提及根本利益所在。为有效维护新时代的国家安全,我国适时提出了总体国家安全观,并不断丰富和系统化其实质内涵。总体国家安全观强调以经济安全为基础,既重视内部安全又重视外部安全。其中,经济安全中的外部安全实质上涵盖了要对外商投资强化“全方位、全领域、全时域”的国家安全审查。以总体国家安全观为统领修订的《国家安全法》是调整国家安全法律关系的基本法。《国家安全法》第3条将“经济安全”作为总体国家安全观“五大要素”中的基础性要素,并以法律明文规定的形式加以确立起来。同时,该法第2条对“国家安全”的概念做出了原则性地界定,将“经济社会可持续发展”纳入了“国家安全”的范畴。上述两条规定实质上彰显了总体国家安全观视野下经济安全在国家安全中的重要地位。须知经济安全是国家安全中不可或缺的内容,丧失经济安全将导致其他领域国家安全缺乏应有的物质条件保障。譬如,粮食安全作为经济安全的核心内容,对国家安全的保障具有重大影响。春秋时期齐国相国管仲不费刀兵,仅利用粮食作为武器就击败鲁、梁两国的案例足以令我们警钟长鸣。《管子·权修》篇中更直接指出“地之守在城,城之守在兵,兵之守在人,人之守在粟”[11]。手中有粮、心中不慌,习近平总书记也明确提出“要确保国家粮食安全,把中国人的饭碗牢牢端在自己手中”[12]。

《外商投资法》中的安全审查标准制度实际上是国家安全审查标准制度在外资法领域的自然延伸。遗憾的是《外商投资安全审查办法》下的安全审查标准的设置未充分地贯彻总体国家安全观的精髓以及实质要求,导致安全审查标准的设计失之于宽。,由于我国《外商投资安全审查办法》在对外商“投资关系国家安全的重要农产品”的国家安全审查中实质上采“控制权”标准,可能忽视对更多以非股权方式实施“控制”审查,从而对外资并购境内粮食或试图控制粮食生产全产业链的安全风险防范有所不足。以重要农产品相关的农业行业为例,《2020年版负面清单》允许小麦新品种选育和种子生产由外资控股,实质上是过度开放而贯彻总体国家安全观不足的表现。[13]须知粮食品种选育和种子生产直接涉及粮食安全的核心问题,依照历史经验看,一旦为外资所控制将可能引发粮食危机,因此不可不慎重行事。外商投资领域是一个特殊的领域,需要平衡开放与安全两方面的利益需要,应注意在维护国家安全的前提下促进高水平引进及利用外资。现行外商投资安全审查标准设置的“过宽”,实际上是外资安全审查与总体国家安全观协调性不足的表现。

(三)对关键性行业、敏感部门的开放风险评估不足

我国对某些关键性行业的重要性、对外资完全开放的风险性评估不足,导致外资对某些关键性行业的安全影响未被纳入审查因素的规定之中。这些关键性行业或敏感部门包括金融行业、能源行业、电信行业、数据信息行业等。以金融业为例,金融业的对外开放,虽然能够在一定程度上倒逼国内银行业提质增效,但在过度开放或仓促开放的过程中若防范不足易引发金融风险。譬如,韩国于1997年为进一步吸引外资而取消了对外资银行单一持股与合计持股比例的限制性要求,导致在2005年时外资控股银行资产占韩国银行总资产比超过70%。[14]这给韩国金融业的业务结构带来重大的负面影响,主要表现在金融业务多倾向于个人消费信贷业务,而较少支持实体制造行业发展,导致韩国实体产业经济“空心化”严重。此外,绝大部分东欧国家也出现了与韩国类似的情形。这警示我国应细化而充分地做好金融业全面对外开放的风险评估。2020年4月1日,中国金融市场中64个行业正式对外资全面开放。然而,目前我国对金融业全面对外开放的风险评估有所不足,特别是对金融业对外开放中所涉及金融信息流通安全问题的监管乏力。譬如,金融支付领域的海量金融信息安全问题颇为严重,面临着被外资控制并掌握金融核心数据的现实风险,进而对国家经济安全存在较大的潜在威胁。2019年9月30日,美国PayPal公司旗下子公司美银宝信息技术(上海)有限公司以绝对控股方式收购了国付宝70%的股权,得以顺利进入中国金融支付领域。[15]在金融业全面放开的现实中,现行以外资进入行业和外资控股为主要审查范围和审查内容的国家安全审查制度与金融全面开放的现实不匹配,难以保障国家金融安全。[16]类似地,我国对外资进入其他关键行业的风险性评估也有所不足,导致国家安全审查标准制度的功能效应趋弱。

三 总体国家安全观视域下安全审查标准制度的价值取向:“安全优先,兼顾效率”

(一)安全价值优先

总体国家安全观是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要内容。总体国家安全观要求“总体上”要坚持系统思维,强调从基本国情、发展阶段、综合实力水平、大国博弈关系“四个维度”综合考虑涉及“五大要素”和“五对关系”中蕴含的国家安全问题。如前所述,“经济安全”是“五大要素”中的基础性要素,其重要性可见一斑。“五对关系”是指既重视外部安全,又重视内部安全;既重视国土安全,又重视国民安全;既重视传统安全,又重视非传统安全;既重视发展问题,又重视安全问题;既重视自身安全,又重视共同安全。因此,总体国家安全观是外部安全与内部安全、国土安全与国民安全、传统安全与非传统安全、自身安全与共同安全等各类型安全要素的有机统一。[17]总体国家安全观还要求坚持底线思维,凡事从坏处准备,努力争取最好的结果。外商投资领域属于经济领域,总体国家安全观强调要及时防范化解经济领域重大风险[18],因而在相关立法中防范化解外商投资领域蕴含的重大经济风险就成为应有之义。[19]

外商投资国家安全审查制度是东道国用以抵御外商投资所引起系列经济风险的第一道屏障。各国对外商投资安全审查标准的规定各有不同,但也包含着一些共同的条款,譬如对国家安全、公共利益、产业安全、就业安全、金融安全的影响等条款。这些条款传递出的共识便是各国需要对外资加以甄别以保障国家安全。从各国外资立法的实践来看,不论是发展中国家还是发达国家,都始终未忽视在其外资法中对外商投资加强安全审查,以维护国家安全。从总体国家安全观的视角来看,确保国家经济安全是引进和利用外资的前提。因而,外商投资安全审查标准制度的设计首先就应当注重考虑维护国家安全价值的实现。外商投资对东道国可能产生至少三种不同的威胁:[20]372-373削弱东道国的供应主导权,产生损害东道国利益的技术转让,以及从事破坏或间谍活动的可能性。由此可见在外资立法领域,重视安全这一法价值的重要性。因此,在利用外资时,东道国尤其是发展中东道国有必要在其外商投资立法中规定国家安全审查标准制度来对可能带来消极影响的外资加以甄别,以保障国家安全利益的实现。

(二)兼顾效率价值

外商投资国家安全审查标准制度的设计除应贯彻安全价值要求之外,还应贯彻效率价值的要求,并应在安全利益与效率利益之间实现平衡协调。一味地强调安全价值,也不完全符合外资立法的目的。“一国本无义务让外资进入并给予外资优惠待遇”,[21]90但一国想要发展本国经济,则必须以开放的姿态主动融入世界经济大潮,因而保持适当的外资引进量就成为更优之举。外资立法的一个重要目的便是吸引并切实利用外资发展东道国的经济,解决东道国存在的资金、技术、管理经验方面的不足,从而提高东道国的经济发展水平和国际经济竞争能力。所以,对于符合“三不”标准的外资,东道国外资法还是应当加以保护和鼓励。所谓“三不”标准是指不损害东道国国家主权和社会公共利益,不对东道国关键行业形成垄断性控制,不减损东道国国民的生活环境和工作环境的外资。外商投资安全制度审查标准在设计时也应当体现效率这一价值追求,以便使引进的外资创造出优良的效率,从而实现开放与安全利益的平衡协调。

四 我国外商投资安全审查标准制度的完善建议

如前所述,以《通知》、《外商投资法》及其实施条例、《外商投资安全审查办法》为基础建立起来的外商投资安全审查标准制度仍然存在一定缺陷,亟须改进。

(一)树立正确的外资安全审查标准立法指导思想

我国外商投资安全审查标准制度的立法指导思想受“外资万能论”的影响,导致审查标准的设置存在过宽的问题。正确的外商投资安全审查标准制度的立法指导思想应当是:以总体国家安全观为指引,在遵循全方位维护国家安全的前提下,进一步扩大对外开放,结合“负面清单”强化重点、核心、关键领域的国家安全审查,依据行业或领域重要性程度的不同开展差异化的国家安全审查,从而平衡进一步扩大对外开放与维护国家安全两个方面的利益需求。具言之,我国应遵循“安全优先,兼顾效率”价值取向,对非重点或非关键行业的外资并购适当降低国家安全审查的强度,同时对重点、关键或敏感部门或产业的外资并购全方位地强化事前、事中、事后审查,对限制和禁止类的产业也应当强化而非弱化国家安全审查,而对允许和鼓励类的产业可以放开事前审查而采取备案制,仅对其中可能影响国家安全的外商投资展开事中、事后审查。

(二)“国家安全”审查因素实现具体化与抽象化的统一

尽管目前立法者对“国家安全”这一概念难以做到周延的界定,但是“国家安全”审查因素的内容不仅应当尽可能地详细列举,而且应当对抽象术语做适当解释。美国细化其外商投资国家安全审查标准的立法值得我国借鉴。美国于2007年颁布生效的《外国投资与国家安全法》虽没有明确界定“国家安全”的含义,但列举出了对外资展开国家安全审查时所需考虑的因素,包括:国防需求、外国政府对国内产业和商业活动的控制、并购交易对主要能源资产、关键技术、关键基础设施、重要能源和重要资源的供给等的影响。[22]此外,美国外国投资委员会的年报中也列出了可能对国家安全造成影响的12项考虑因素,这些审查因素主要是针对外资控制美国企业的性质所造成的影响。[23]

为更有效地平衡对外开放与国家安全风险,美国还于2020年2月13日修订了《2018年外国投资风险审查现代化法案》框架下的外商投资国家安全审查规定,将“涵盖交易”扩大至包括对(1)美国关键技术或基础设施和(2)美国军事或其他国家安全相关场所附近的房地产的外国非控股投资。[5]该法案第1702条第(C)款还明确规定了美国外国投资委员会在考量国家安全风险时应重点考虑的因素包括:(1)涵盖交易是否涉及下述的特别关注国家:其已显示或宣布该国以获取某种关键技术或关键基础设施为战略目标,这将影响美国在国家安全相关领域的领导地位;(2)下述因素造成的国家安全相关影响:外国政府或外国人对任何一种关键基础设施、能源资产、关键材料或关键技术的累积控制,或外国政府或外国人进行的涉及此类事项的近期交易的模式;(3)与美国企业进行涵盖交易的外国人此前是否遵守美国法律和法规;(4)外国人对美国工业和商业活动的控制对于美国满足国家安全要求的能力和实力的影响,包括人力资源、产品、技术、材料和其他供给和服务的可用性。考量“人力资源的可用性”时,应将该术语解释为包含因下述人员的就业减少导致的可用性降低;其知识或技能对国家安全(包括美国持续生产国防部或其他强化美国国家安全的联邦部门或机构可能采购的物品)至关重要的美国人;(5)涵盖交易可能直接或间接将美国公民的个人身份信息、遗传信息或其他敏感数据泄露给外国政府或外国人,且该外国政府或外国人可能以威胁国家安全的方式利用上述信息;(6)涵盖交易是否可能在美国加剧或造成新的网络安全漏洞,或者可能导致外国政府获得从事下述活动的重要能力:针对美国的恶意网络活动,包括为影响联邦政府部门选举结果而进行的活动。

从该条的内容来看,美国外国投资安全审查因素至少包括但不限于以下几种安全:关键技术或材料安全、关键基础设施、关键能源资产安全、就业安全、敏感数据安全、网络安全。同时,为进一步明确第1702条第(C)款中“控制”“关键”“敏感”“恶意”“重要”等抽象性术语的含义,该法第1703条作为特别条款将上述“抽象化”的术语加以明确化、具体化。该条对可能被利用来威胁国家安全的“敏感个人数据”一词做出了明确界定:包括由美国企业维护或收集的10类“可识别数据”,这些企业(1)将产品或服务 “锁定或定制” 给某些人群(例如,美国机构、军队或具有国家安全职能的政府人员);(2)维护或收集超过100万个人的数据;或(3)作为其主要产品或服务的一部分,具有维护或收集超过100万个人数据的明显目标。涵盖的数据类别包括某些金融、地理位置和健康数据,以及基因测试结果。[24]2019年9月17日出台的FIRRMA实施细则草案实际上继续并加强了这一趋势。此外,该实施细则还规定了外国投资委员会可以对一些非控制形式的外商投资加以审查:(1)获得信息、某些权利或参与某些涉及关键技术、关键基础设施或敏感个人数据的美国企业的决策(即TID企业);(2)外国人权利的任何变化,如果这种变化可能导致外国对美国企业的控制或对某些美国企业的投资;以及(3)任何其他交易、转让、协议或安排,旨在或意图逃避或规避外国投资委员会的审查程序。[25]由此可见,美国最新出台的外商投资安全审查法案及其实施细则实际上强化了对外资的安全审查,既包括“控制性”交易,又包括“非控制性”交易。

美国最新外商投资安全审查制度之间存在一些特点:[26](1)将关键技术、基础设施、网络信息安全纳入”国家安全“审查因素。(2)更为重视外国政府控制或由外国政府控制的实体参与的交易。通常美欧将国有企业视为外国政府控制的实体,这实际上对我国国有企业的海外投资存在歧视性审查。(3)外商投资安全审查趋严,并将“国家安全”或“公共秩序”的解释具体化。我国“国家安全”审查因素的内容不应如美国模式规定在狭窄的范围之内,而应当以总体国家安全观为指导全方位地关注国家安全问题。这是因为在外商投资领域,我国作为全球最大的发展中国家与美国作为具有全球经济霸主地位的国家,所需关注的国家安全问题存在较大差异。美国的国家经济安全战略以加强自身经济实力、确保国家经济霸主地位为内核,因而对外商投资领域的国家安全审查侧重于维持并增强自身对外资的掌控力以及全球经济中的领导地位。[27]美国以解决实际问题为导向的外资法律体系较为完备,且处于动态更新之中。因而,美国法律层面对外资的掌控力通常较强。相对而言,美国建构的外资国家安全审查标准可以更为突出特定时期维护国家安全的特殊需要。而我国正处于推动形成高水平对外开放新格局的历史新阶段,对外资开放的领域和程度越大,就越需要在进一步扩大对外开放的过程中增强国家安全的风险意识,应以总体国家安全观全方位地统领外资领域的国家安全审查问题。各国安全审查标准所给出的考虑因素或曰审查重点,往往反映了不同国家对于国家安全涵盖范围或侧重点的不同理解。[28]我国的国家安全审查因素除吸收美国的规定以外,还应当有自己特殊的关注点。为进一步维护国家安全,2015年我国颁布了《国家安全法》,该法第59条规定了国家安全审查和监管的制度和机制的审查因素。其中提到了“特定物项和关键技术”“网络信息技术产品和服务”“涉及国家安全事项的建设项目”等外资进入可能对国家安全造成影响的“国家安全”审查因素。诚然,这些“国家安全”审查因素的内容规定对理解我国的外商投资安全审查标准有益,但《国家安全法》规定的有些“国家安全”审查因素仍然规定过于抽象,需要进一步解释。对此,2015年出台的《外商投资法(草案征求意见稿)》第32条对审查因素采“列举+兜底”模式做出了规定,这值得借鉴。

我国外资法中“国家安全”审查因素的内容应当以总体国家安全观为统领,协调《国家安全法》中对“国家安全”的界定,具体应包括如下几个方面:一是国防与军事安全。主要应当审查外资进入的行业是否涉及国防与军事领域、影响国防与军事安全的程度。二是经济安全。主要审查外资进入是否对重要行业和关键领域、重点产业、重大基础设施和重大建设项目产生控制性影响。此外,外资进入的市场控制率、技术控制率、品牌控制率、行业控制率等方面也要审查。三是文化安全。审查标准可包括:外资进入文化产业是否会对我国核心价值观造成冲击性影响,是否宣传了不健康(如“黄赌毒”等)思想,是否会对我国的公共道德以及传统美德造成冲击。四是社会安全。主要审查外资的进入是否会影响社会公共秩序的正常进行。社会公共秩序指一些重要的社会领域,如就业、出行等与公民生活密切相关的领域。五是政治安全。一些外资受外国政府或者其他组织的控制,而这种外资背后会隐藏着某些政治意图。对此,应当审查重大外资并购案背后的实际控制人情况及其背后的政治意图。六是网络与信息安全。外资进入互联网领域可能会引发个人隐私泄露、国家有关安全信息被窃取、行业垄断、不正当竞争等问题。要维护国家网络安全,可审查外资进入是否存在泄露个人隐私等私密信息,是否存在国家有关安全信息被窃取的可能性。七是金融安全。主要审查外资并购金融企业后的实际控制人情况及市场占有率等情形。对于直接设立金融性质的企业等投资活动,应当审查外资进入后的行业控制率;而对于间接的外商金融投资活动,应当审查外资进入的规模、流向、期限等可能影响金融市场稳定的情形。八是汇率安全。主要应当审查外资进入是否存在使汇率市场出现重大动荡风险,并可尝试列出需要政府审批的资本交易类型、规模等可能引发汇率安全的影响因素清单。九是资源能源安全。应当审查外资进入的行业是否存在控制我国关键性或战略性资源与能源的风险。十是粮食安全。粮食安全事关一国百姓的福祉与国家的核心安全。我国可遵循安全价值优先,对外资进入粮食生产、加工、收储、销售等全产业链流程进行审查。譬如,我国可规定外资利用我国土地生产粮食,在同等条件下应优先销售于我国国内市场。这一做法并不影响高水平对外开放新格局的形成。因为若条件不同,外资利用我国土地生产的粮食仍可享受销售自由。若条件相同,则该条将在遵循维护安全优先的价值取向之下有助于维护本国粮食安全,也无损于外商投资者的正常利润获取,并不会对引进外资造成实质性的不利影响。此外,还应当规定一些不得进行的农业生产行为。如不得种植转基因农作物、不得种植对土地产生严重损伤的农作物、不得种植会对生态安全造成严重危害的农作物等可能威胁我国粮食安全的情形。当然,立法者不可能对“国家安全”审查因素的内容详尽地列举。因此,对于一些尚未列举的和尚未出现的有关国家安全的因素,可以采用兜底条款模式,赋予政府有关部门灵活处置的权力,以弥补列举遗漏产生的不足及适应未来安全形势变化的需要。

(三)纳入并适当细化“公共利益”审查因素中涵盖的内容

外商投资安全审查标准制度纳入“公共利益”审查标准具有立法支撑。譬如,日本于2019年修订通过的《外汇与外国贸易法》将“公共秩序”“公共安全”纳入外商投资安全审查的领域。[29]因此,在外商投资安全审查标准制度中也应当存在维护本国公共利益或社会利益的条款。言及社会公共利益,首先便需厘清“公共利益”一词所包含的内容,但目前尚无统一界定标准。庞德在其《法理学》(第三卷)中把公共利益分为以下几个部分:一是一般安全利益(包括国防安全和卫生安全);二是社会制度安全利益(如政府制度和经济制度) ;三是一般道德利益(如诚实信用和公序良俗);四是社会重要资源保护利益;五是一般的进步利益(包括经济进步、政治进步、文化进步);六是个人基本生活利益。[30]从这些所关涉的利益内容来看,庞德对公共利益的归纳可以为我国设计外资安全审查标准中的公共利益条款提供有益思路。

前述已从理论层面分析了公共利益的内涵,但在外资国家安全审查标准领域,“公共利益”审查因素也需要实现具体化与抽象化的统一。除上述庞德归纳的公共利益或社会利益的内涵可以加以删减吸收之外,在抽象表达“公共利益”审查因素的内容时应重点把握以下几个方面:其一,需考察外资进入文化行业对我国一般道德和公共道德的冲击程度。其中,公共道德的内容可参考《中华人民共和国民法典》中的公序良俗所涵盖的内容加以列举。其二,需考察外资进入对我国自然资源与人力资源配置的影响程度、对劳动者就业和人权保障的影响。其中,可重点考察外资进入是否使原先能够支配的各种资源被外国投资者垄断了或实际控制了,是否促进了我国国内就业。其三,外资进入对我国技术创新能力、管理水平提升方面的影响。其四,外资进入对我国生态环境安全的影响程度,应审查外资进入是否符合国家环保标准,是否存在严重破坏生态环境的可能。其五,外资进入后的市场控制率、技术控制率、控股率是否超警戒线。同时,我国还可将外资立法中的“公共利益”审查因素进一步细化标准。譬如,包括但不限于(1)关于外资对就业和人权的影响,可在有关条款中规定外资并购裁员比例不超过1%,且应当按经济发展情况逐年增加劳动者工资和福利待遇;(2)关于外资对技术创新的影响,可规定外国以技术入股需使用领先于国内技术水平或不低于我国已掌握的技术水平,否则将对该技术的引进施加审查;(3)关于外资对环境污染的影响,应审查外资引进的技术是否是已经落后淘汰的技术,是否是会产生严重污染的技术,可规定限制或禁止引进可能造成巨大环境污染的技术。当然,除就业安全与技术引进问题之外,我国还可通过设定兜底条款的形式对其他可能使东道国公共利益受损的外商投资方式加以概括,赋予政府有关部门灵活处置的权力,以弥补列举遗漏产生的不足及适应未来安全形势变化的需要。

(四)将产业安全评价指标体系纳入审查标准之中

外商投资安全审查标准制度的一个重要目的就在于维护东道国的产业安全。但我国对于什么是“产业安全”、如何评价“产业安全”以及如何在立法中维护“产业安全”在认识上仍然有所不足。经济学中对产业安全有一系列的评价指标(见表1),可供立法者参考借鉴。从表1中可以看出,产业安全可以从三个方面来评价,但在立法中,只有产业竞争力评价与市场控制力评价值得吸收。产业竞争力评价中国内市场占有率、国际竞争力指数、市场集中度、市场竞争度等指标皆可纳入外商投资安全审查标准之中。此外,在市场控制力的评价中,可供立法借鉴和吸收的指标有:其一,外资并购国内企业可能造成的行业控制率;其二,外资并购国内企业可能造成的重要核心技术控制率;其三,外资并购国内企业可能造成的市场品牌控制率;其四,外资并购国内企业可能造成的上市公司股权控制率;其五,外资并购国内企业可能造成的对我国重要企业的控制程度;其六,外资并购国内企业可能造成的对我国重要行业(如金融、能源、化工、重型机械行业)的控制程度;其七,外资并购国内企业可能造成的外资国别集中度;其八,外资进入对我国市场竞争的抑制程度;其九,外资进入可能对我国的市场占有率。当然,对没有列举的因素,可采兜底条款模式,赋予政府有关部门灵活的自由裁量权,以更好地应对外资进入所带来的产业安全问题。

表1 产业安全评价指标体系表[31]

(五)外资安全审查标准与反垄断审查标准强化协调性

外商投资安全审查标准制度的功能在于防范外资对东道国关键行业或产业的垄断性控制,以维护国家经济安全。从这个意义上考虑,外商投资安全审查标准也充当着类似反垄断法审查标准对可能排除或限制竞争的行为开展反垄断审查的功能。《中华人民共和国反垄断法》(以处简称《反垄断法》)第31条规定:“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”因此,对于外资的“控制性”并购行为,东道国不仅可启动国家安全审查制度对外资并购行为进行审查,而且也可以依据反垄断法审查标准对外资垄断行为加以认定和处罚,从而既达到保护市场自由竞争秩序的目的,又达到维护国家安全的目的。只不过反垄断法是在外资进入后对外资已经造成的垄断行为进行审查,而外商投资安全审查标准制度则是在准入阶段对类似潜在安全影响的外资进行审查。既然外商投资安全审查标准制度在某种意义上承担着与反垄断审查标准相类似的功能,那么就应当注意这两种标准之间的衔接问题。

关于如何加强这两种审查标准的协调问题,笔者认为其衔接的突破点在于“产业安全”审查因素的衔接。其基本思路是在外商投资准入负面清单管理制度下协调安全审查标准与反垄断审查标准,可尝试形成“负面清单+安全审查+反垄断审查”的安全审查体系。[32]具体来说,首先,可在《外商投资法》中界定“国家安全”所涵盖的范围,将“产业安全”纳入“国家安全”的范围之内;其次,《外商投资安全审查办法》可将外商对关键产业安全的影响纳入安全审查因素之中,同时界定“关键产业”涵盖的范围或者提供关键产业目录;再则,可在该办法中增加规定“产业安全审查与产业反垄断审查”相衔接的实体与程序性条款,该新增条款应与《反垄断法》第31条的规定直接对接;最后,如前所述,应尽可能地界定“产业安全”涵盖的范围并建立起相应的评估标准体系以“统合”安全审查标准与反垄断审查标准。[33]

五 结 语

引进和利用外资的前提是确保国家安全。安全审查标准是外商投资安全审查制度的核心内容,其内容的宽严与否、完备与否、细化与否等均会对防范国家安全风险与保障开放利益需求的平衡产生重大影响。各国外资立法的实践经验充分表明外商投资安全审查标准的设置应把握“严而细”的总要求,采“列举+概括”模式尽可能完备列举安全审查参考因素。此外,《外商投资安全审查办法》框架下审查标准的设置还应始终坚持以总体国家安全观为指导,扩大并细化外资立法中“国家安全”所涵盖的范围,从而实现对外资安全、高效地利用。