论著作权法视角下经营场所提供互联网点播设备的行为定性

康瑞

［摘要］酒店等经营场所提供互联网点播设备是互联网技术发展及媒体融合背景下一种新的商业模式及传播模式，学界对该行为定性的争议主要在于应当适用信息网络传播权还是放映权予以规制，司法实践不仅存在侵权与否的争议，判决构成著作权侵权的案件也存在认定侵犯放映权和信息网络传播权的不同裁判结果。经营场所提供互联网点播设备在著作权法中如何定性，需要审查经营者是否创设可控制的“传播源”，在认定构成侵犯著作权的情形下，也需要把握信息网络传播权与放映权的本质区别，并注意著作权保护与社会公共利益的平衡。

［关键词］互联网点播设备；“传播源”；信息网络传播权；放映权；利益平衡

近年来，随着互联网技术的高速发展，视听作品的播放模式更趋于便捷与多元化，同时并非以提供观影服务为主的酒店、足浴店等经营场所也与时俱进地提供智能投影仪、机顶盒等观影设备，消费者可以在连接互联网的状态下通过设备内置的视频播放软件自选视听作品进行观看。《点播影院、点播院线管理规定》第二条将“点播影院”定义为“在电影院和流动放映活动场所之外，为观众观看自选影片提供放映服务经营活动的文化娱乐场所”。据此，学界与实务界普遍将“为观众观看自选影片提供放映服务”视为“点播服务”，可以调用互联网资源供观众选择观看视听作品的设备被称为互联网点播设备。

在实践中，经营场所提供观影服务主要有以下三种模式：第一，放映存储在光盘、录像带或本地观影设备中的视听作品，如私人影院播放本地观影设备存储的准高清盗版电影；第二，放映存储在由经营者搭建的局域網或内网服务器中的视听作品，如酒店通过影音点播系统提供在线观影服务；第三，放映互联网中第三方平台提供的视听作品，如前述通过互联网点播设备供观众自选影片观看。对前两种模式，学界与实务界目前已形成较为统一的观点：第一种模式为公开再现视听作品，属于典型的侵犯放映权的行为；第二种模式与网吧通过局域网向他人提供服务器中的视听作品类似，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品，属于典型的侵犯信息网络传播权的行为。然而，第三种模式在司法实践中却存在截然不同的裁判结果，学界也存在较大争议。

放映互联网中第三方平台提供的视听作品往往是通过向消费者提供智能投影仪等互联网点播设备而实现的，因此有必要对经营场所提供互联网点播设备的行为从著作权法的角度进行剖析，厘清经营者是否侵权，如果侵犯著作权那么具体侵犯的是哪项专有权利等问题，以期对权利许可、司法裁判有所裨益。

一、经营场所提供互联网点播设备的行为定性存在争议

（一）司法裁判结果不一

1.侵权与否的争议

在以往的司法实践中，著作权人起诉提供互联网点播设备的经营者大多被认定构成侵犯信息网络传播权或放映权，而面对“地毯式”维权诉讼的知识产权维权异化现象，部分法院也突破性地做出了被告不构成侵权的判决。例如，在“宁波声视文化传媒有限公司诉重庆时之沙酒店管理有限公司著作权侵权纠纷案”中，法院认为被告仅提供了影音及网络设备，并未在信息网络环境下提供作品或通过文件分享技术等方式将相关作品置于信息网络之中，故不构成侵犯信息网络传播权；同时，被告主观上并无通过放映机等技术设备公开再现涉案作品的意图，客观上涉案作品也未直接存储于被告提供的影音设备中，故不构成侵犯放映权。而在“北京紫精灵影视传媒有限公司诉苏州栖木酒店有限公司侵害作品放映权纠纷案”中，法院直接指出原告的维权模式不具合理性，原告向不同酒店提起诉讼不仅无法达到制止侵权行为和保护其合法权利的目的，亦放任了侵权行为的扩张，还会使以保护知识产权为目的的诉讼异化为以营利为目的的商业维权情况，不利于酒店服务、互联网电视、影视传播等行业的发展，也背离了我国法律保护知识产权权利的初衷。该判决着眼于原告维权模式的合理性及对行业的不利影响，不仅具有创新性，也值得实务界借鉴与思考。

2.侵犯信息网络传播权与放映权的争议

在“捷成华视网聚（北京）文化传媒有限公司诉金华市雷火电竞酒店管理有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”中，一审法院认为雷火公司经营的涉案酒店未经许可，向住店客户提供在线点播服务，使入住者可根据需要自主选择在特定的时间和地点观看涉案影片，侵害了捷成公司对涉案电影作品享有的信息网络传播权。然而，二审浙江省高级人民法院经审理认为，雷火公司在其酒店提供带有“云视听极光”软件的智能投影仪，使得入住者能够播放已经通过“云视听极光”软件在互联网上传播的作品，雷火公司并未实施将涉案电影置于信息网络中的行为，其仅是通过能够联网的技术设备向入住者再现已然置于信息网络中的涉案电影，故雷火公司实施的行为属于放映行为，侵害信息网络传播权的主张不能成立。浙江省高级人民法院二审对该案的改判在实务界及学界引起了极大的反响，在之前类似案件认定被告构成侵权时，法院大都基于消费者能够在自己选定的时间和地点自主点播涉案作品，而认定构成侵害作品信息网络传播权。在该案之后，部分法院也改变了裁判思路，如宁波声视文化传媒有限公司在佛山市禅城区人民法院提起的著作权侵权纠纷系列案件中，法院均认为被告未经许可，将源于信息网络的涉案电影，通过提供播放设备和观影空间向房客传播视听作品的行为实质上属于公开再现涉案电影，属于侵害放映权的行为。

可见，在涉经营场所提供互联网点播设备的著作权侵权案件中，有的认定不构成对原告著作权的侵害，而认定构成著作权侵权的案件也存在侵犯放映权和信息网络传播权的不同结果，各地司法实践差异显著。

（二）学术理论观点不一

1.信息网络传播权说

该观点认为，经营场所未经许可有意识地通过自己提供的可以启动交互式传输的服务，如通过专门的点播系统或机顶盒等其他技术设备远程调用置于信息网络中的视听作品传输至本地接收设备播放，属于侵害信息网络传播权的行为。该观点强调是否采用交互式传输方式将视听作品提供给公众是判断的关键，“点播”这一“为观众观看自选影片提供放映服务”的行为，与体现交互式特征的“选定时间和地点”一样，并非信息网络传播行为的本质要件［1］。

2.放映权说

该观点认为，经营者创设了有别于视听作品初始“传播源”（互联网服务器）的另一“传播源”（互联网点播终端），构成传播行为，该行为不涉及使用技术手段将作品传送至不在传播发生地的公众，属于现场传播而非远程传播，应当适用放映权予以规制［2］。该观点强调经营场所提供互联网点播终端服务的本质，将从网络中获取的视听作品通过互联网点播终端向现场观众公开播放，作品是由经营者直接提供（如放映厅提供电影光盘等）还是源于互联网，并不影响对放映行为的认定。

以上两种观点的主要差异在于，信息网络传播权说强调视听作品是以交互式传播方式提供给公众的，而放映权说强调视听作品是向现场公众公开传播的。

二、经营场所提供互联网点播设备的行为定性存在争议的原因探析

（一）著作权专有权利的排他性与社会公共利益存在冲突

信息网络传播权、放映权等专有权利都是著作权法创设的排他性权利，在一定程度上限制了社会公众行为的自由，即未经权利人许可社会公众不得实施专有权利控制的行为。那么，为了平衡著作权人与社会公共利益，将著作权专有权利排他性限定在合理范围内就非常必要。经营场所提供互联网点播设备的行为是经营者与时俱进采取的新的商业模式，为消费者提供了更好的服务体验，也有利于互联网点播设备的技术更新迭代，促进服务业的发展。然而，与此同时，视听作品的权利人开始频繁对提供互联网点播设备的经营者提起著作权侵权诉讼。正如有学者指出，“无商业传播则无商业利益，无商业利益则无权利”［3］，频繁维权的背后实际上是商业利益的争夺。而随着互联网技术的发展，著作权制度的过度扩张越来越影响公共利益的实现，因此案件审理有必要考量著作权保护与社会公共利益的平衡问题。

在审视经营场所提供互联网点播设备的行为时，值得关注的问题是，设备自带的视频播放软件中已经置于信息网络中的视听作品有哪些，消费者是否会利用经营者提供的互联网点播设备点播视听作品，以及消费者具体会点播哪部视听作品并不是经营者能够控制的，尤其是许多涉案作品都是知名度及评分很低、早已过了热映期的作品，甚至如果不是取证人员在取证时搜索该类涉案作品进行播放，就几乎不会有消费者点播观看这类作品，那么对这种具有极大不确定性会发生的传播行为，要求不以观影为主营业务的经营者尽到内容审查义务是很苛刻的。正如有法院指出：“如认定被告行为构成侵权，被告除了拆除播放设备或停止提供播放系统，并无其他有效办法停止播放涉案影片，而拆除设备或停止提供播放系统，对主营住宿业务的被告而言显然过于苛刻。”然而，有的法院却认为：“被告在营业场所内配备投影设备、提供影视点播服务是为了更好地服务客户，可以认定该附加服务系对涉案视听作品的经营性使用。”可见，不同法院对权利人享有的专有权的排他性范围是存在争议的，这也是类似案件出现侵权与否不同裁判结果的重要原因。

必须承认的是，如果“一刀切”地认为经营场所提供互联网点播设备的行为构成著作权侵权，那么经营者只有在经营活动中不使用类似设备才能免除侵权风险，而这属于因噎废食，不利于经营场所的服务及互联网点播设备相关行业的发展。

（二）信息网络传播权与放映权的权利边界有待

明晰

在传播媒介较为单一时，信息网络传播权与放映权之间的界限是较为清楚的，信息网络传播权针对的是通过网络实现的交互式传播行为，放映权针对的是电影院等娱乐场所播放电影的行为［4］。然而，随着互联网技术的深度发展，传统单一的媒介在互联网上相互融合并延伸至利用互联网获得信息的终端设备和服务，通过互联网获得信息的终端设备与放映设备逐渐融合，形成了智能投影仪等互联网点播设备，由此未经许可播放视听作品究竟侵犯的是信息网络传播权还是放映权有待明晰。

2018年，北京市高级人民法院发布的《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（以下简称《指南》）第5.9条规定：“被告未经许可将来源于信息网络的电影等作品，通过放映机等设备向现场观众进行公开再现的，构成侵害放映权的行为，但法律另有规定除外。”这一规定看似在一定程度上厘清了媒体融合背景下信息网络传播权与放映权的权利边界，但对“来源于信息网络的电影等作品”可能存在不同理解：一是放映机等设备将源于信息网络的视听作品存储至本地后再放映；二是放映机等设备调用信息网络中的数据流播放視听作品，这两种行为是否都应由放映权来规制，该《指南》并没有给出明确答案。由于著作权制度中专有权利的内涵是由当时技术条件下的传播行为决定的，因此新型传播方式可能无法对应任何一种依据从前技术特征设定的权利类型，网络技术发展产生的新问题的解决有赖于从著作权权利体系角度来审视权利分类标准，以厘清权利边界［5］。

三、经营场所提供互联网点播设备行为定性的建议

（一）审查经营者是否创设可控制的“传播源”

《世界知识产权组织版权条约》关于第八条“向公众传播的权利”的“议定声明”指出：“仅仅为促成或进行传播提供实物设施不构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。”该项“议定声明”体现的基本原理是，“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”这类为他人实施传播提供帮助的行为与传播行为本身不同，不构成直接侵权。有学者认为，提供用于传播作品的机械装置，意图使公众自己动手操作并从该机械装置中获取存储在远端或从远端传出的作品，从而使公众欣赏作品，就是创设“传播源”，这与仅提供无线路由器存在本质区别，进而得出应当认定经营场所提供互联网点播终端服务属于传播行为的结论［2］。

笔者认同如果经营者有意识地创设新的“传播源”并向公众传播作品应当受到信息网络传播权的规制，但是，从最近的司法实践可以看出，并非所有的经营场所提供互联网点播设备都创设了新的“传播源”。当然，在经营者购买了互联网点播设备自带的视频播放软件的会员，并预先在设备上登录会员，供消费者随意点播视听作品并收取服务费的模式下，尽管播放操作不是由经营者进行，而是由消费者自行通过遥控器操作的，但视听作品实际上是处于经营者能够控制的“传播源”中且可以为公众获取，这仍应当认为是经营者有意识进行的传播行为。但是，对仅将互联网点播设备作为和智能音箱等基础实物设施一致的经营者来说，通常从合法渠道采购点播设备，不会为消费者点播视听作品提供会员登录服务，也不会另行收取点播服务费，在这种情况下，经营者无法控制或限制消费者通过互联网点播设备自带的视频播放软件观看视听作品的内容，消费者一般需要自行登录会员观看视听作品，这其实与消费者在酒店通过自己的手机或笔记本电脑自行登录会员观看视听作品没有任何区别，经营者提供的仅是消费者手机或笔记本电脑的替代性实物设施，并不会对视听作品权利人享有的专有权利造成任何损害。因此，司法实践不能笼统地将经营场所提供互联网点播设备的行为视为著作权法中的传播权控制的传播行为，而需要区分经营者是否创设可控制的“传播源”，如果经营者仅是将互联网点播设备作为实物设施则不应当被视为侵犯信息网络传播权的行为，否则必将对酒店服务、影视传播、互联网点播设备等行业的发展造成不利影响。

（二）厘清信息网络传播权与放映权的本质区别

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条明确了属于信息网络传播权中的“提供”行为的具体方式。信息网络传播权一般认为控制的是针对交互式手段将作品传送至不在传播发生地的公众的行为，“提供”行为主要是将作品置于信息网络中。放映权一般认为控制的是通过技术设备向现场公众传播作品的行为。信息网络传播权与放映权的本质区别在于前者旨在规制将作品置于信息网络这一“提供端”的行为，后者旨在规制将作品公开再现的“放映端”的行为。

审视视听作品权利人起诉互联网点播设备经营者的根本原因，并非为了禁止经营者使用互联网点播设备调用已置于互联网中的视听作品，而是禁止经营者调用已置于互联网中的视听作品向消费者公开再现的行为，即为了禁止“放映端”的侵权行为。正如有法院和学者都持有的观点，放映权作为公开传播权，其调整的是作品“放映端”的“提供”行为，与作品来源无关，无论作品是储存在本地，还是储存在局域网、互联网，都与是否构成放映权的侵害并无关联。

综上所述，对以盈利为目的、有意识地提供互联网点播设备并提供会员登录服务的经营行为，由于创设了可控制的“传播源”并向不特定的现场公众公开播放视听作品，在一定程度上能够控制消费者可以自行播放的第三方平台已经置于信息网络中的视听作品，主观上也意图将前述作品公开再现提供给消费者观看，故应当认定属于由放映权规制的行为。

（三）注意著作权保护与社会公共利益的平衡

尽管涉及互联网的作品传播行为也应当在法律的框架下进行，但由于著作权是排他性的绝对权利，对著作權人的保护在一定程度上是以牺牲社会公共利益为代价的，因此，法院审理涉经营场所提供互联网点播设备的著作权侵权案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾著作权保护与社会公共利益的平衡，合理限定权利人享有的排他性权利范围，不能“一刀切”地认为经营场所提供互联网点播设备的行为都构成著作权侵权，也需要审视权利人直接起诉互联网点播设备经营者维权的合理性问题。在具体案件中，司法实践需要综合考量原告的权利基础是否存在瑕疵、被告提供互联网点播设备是否创设了可控制的“传播源”、被告主观上是否有通过互联网点播设备公开再现视听作品的意图及客观上是否另行收取点播服务费等情形。

四、结语

经营场所提供互联网点播设备的行为是互联网技术高速发展背景下媒体融合的产物，然而这种新的商业模式却面临视听作品权利人的频繁提起的侵权诉讼，这本质上是商业利益的争夺，但也凸显了著作权专有权利与社会公共利益的冲突。经营场所提供互联网点播设备的行为，不能“一刀切”地被认为构成著作权侵权，如经营者创设了可控制的“传播源”，在一定程度上能够控制消费者点播第三方平台已经置于信息网络中的视听作品，主观上也意图将前述作品向不特定公众公开再现，则应当认定属于由放映权规制的行为。

［参考文献］

［1］管育鹰.商业场所提供视听作品观看行为的著作权争议：对新著作权法中视听作品几种传播方式的思考［J］.苏州大学学报（法学版），2021（04）： 97-109.

［2］王迁.论提供互联网点播终端服务在《著作权法》中的定性［J］.法律科学（西北政法大学学报），2022（04）：91-102.

［3］孙昊亮.网络著作权边界问题探析［J］.知识产权，2017（03）：9-17.

［4］王迁.网络著作权专有权利研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2022.

［5］王迁，文棋.媒体融合中的版权困境与制度革新［J］.编辑之友，2021（05）：98-105.